Oberlandesgericht Hamm, 3. Zivilsenat — 3 U 56/21

A.

Der Kläger macht Haftungsansprüche im Zusammenhang mit einer neurochirurgischen Behandlung durch den Beklagten zu 1. geltend, in deren Zuge der Kläger insgesamt 7 Mal an der Halswirbelsäule (im Folgenden:

HWS) operiert wurde. Die ersten 3 Operationen nahm der Beklagte zu 1. im Jahr 2008 jeweils mit ventralem Zugang im Rahmen seiner Beschäftigung am Klinikum H. vor, deren Trägerin die Streithelferin des Beklagten zu 1. ist. Eine weitere Operation führte der Beklagte zu 1. sodann im April 2010 im Rahmen seines dortigen Anstellungsverhältnisses im F.-Krankenhaus in R., nunmehr mit dorsalem Zugang, durch. 3 weitere Operationen (Oktober 2010, Januar 2011, April 2011) führte der Beklagte zu 1. nachfolgend im Rahmen seiner Tätigkeit als Konsiliararzt in der J.-Klinik durch, wobei die ersten zwei Eingriffe mit dorsalem Zugang, der weitere mit ventralem Zugang erfolgten. Auch den Trägern des F. Krankenhauses in R. sowie der J.-Klinik hat der Beklagte zu 1. den Streit verkündet; diese sind allerdings dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

Ausschließlich im Zeitraum vom 24.09.2009 bis zum 07.02.2011 bestand eine Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten zu 1. bei der S. (Rückversicherer U.). Mit Beschluss des Amtsgerichts Hagen vom 01.04.2012 wurde über das Vermögen des Beklagten zu 1. das Insolvenzverfahren eröffnet (AZ: AG Hagen 109 IN 271/11) und der Beklagte zu 2. zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 27.11.2014 erklärte dieser gegenüber dem Beklagten zu 1. die Freigabe eines Deckungsanspruches des Beklagten zu 1. gegenüber der U.. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das in Kopie zu den Akten gereichte Schreiben (GA 305) Bezug genommen. Ein Antrag des Beklagten zu 1. auf Restschuldbefreiung wurde nach Auskunft des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zwischenzeitlich abgelehnt.

Am 13.08.2013 hat der Kläger die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage erhoben.

Wegen des weitergehenden Sachverhalts sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu 1. im tenorierten Umfang stattgegeben. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig. Insbesondere sei der Beklagte zu 1. aufgrund der Freigabeerklärung des Beklagten zu 2. prozessführungsbefugt. Der auf Zahlung eines Schmerzensgeldes und einer Schmerzensgeldrente gerichtete Klageantrag sei auch im tenorierten Umfang begründet. Dem Kläger stehe gegen den Beklagten zu 1. jedenfalls ein deliktischer Haftungsanspruch zu. Auf der Grundlage der medizinischen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass sämtliche beim Kläger durchgeführte Operationen ohne nachvollziehbare Indikation erfolgt seien. Die vom Sachverständigen vor den jeweiligen Operationen geforderte Diagnostik in Gestalt von Bildgebung sowie differenzierten neurologischen Untersuchungen zur Erfassung von Ausfallerscheinungen ggfs. einschließlich weiterführender Untersuchungen elektrophysiologischer Art seien unterblieben. Es existiere lediglich ein MRT vom 05.04.2007. Für die aufgrund des behandlungsfehlerhaften Vorgehens erlittenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen stehe dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Hierzu zählten eine operativ bedingte Deformität der Wirbelsäule nebst hierdurch verursachter Fehlstellung des Halses und verminderter Beweglichkeit der HWS, aber auch eine fehlstellungsbedingte Belastung von Bändern und Muskeln sowie ein dadurch bedingtes Schmerzsyndrom. Angesichts dessen, dass ein grober Behandlungsfehler vorliege mit der Folge der Beweislastumkehr nicht nur für Primärschäden, sondern auch für Sekundärschäden, die typische Folge des Primärschadens seien, habe der Beklagte zu 1. die ihm obliegende Beweislast dafür, dass die beim Kläger vorherrschende Schmerzsymptomatik nicht auf die von ihm durchgeführten Operationen zurückzuführen sei, nicht geführt. Hingegen hafte der Beklagte zu 1. nicht für Sensibilitätsstörungen in Händen, Beinen und Füßen, da der Sachverständige insoweit einen Kausalzusammenhang zu den Operationen ausgeschlossen habe.

Der Höhe nach halte die Kammer ein Schmerzensgeld in Höhe von 70.000,00 € und eine Schmerzensgeldrente in Höhe von 200,00 € monatlich für angemessen. Wegen der vorgenannten Ansprüche bestehe in voller Höhe ein Absonderungsrecht des Klägers aus dem Freistellungsanspruch des Beklagten zu 1. gegenüber der U.. Dies gelte unabhängig davon, dass nicht sämtliche Befunderhebungsfehler im versicherten Zeitraum entstanden seien. Denn die in der versicherten Zeit durchgeführten Operationen seien jedenfalls mitursächlich für den Gesamtschaden und begründeten deshalb bereits für sich genommen eine vollumfängliche Haftung des Beklagten zu 1.. Der Sachverständige habe bestätigt, dass die drei im versicherten Zeitraum jeweils dorsal durchgeführten Operationen wesentlich zur Veränderung der Statik der Wirbelsäule und zur Belastung von Bändern und Muskeln beigetragen hätten. Begründet sei aus den vorgenannten Gründen auch der Feststellungsantrag, wobei dies nicht für die zum Gegenstand des Antrags gemachten Verdienstausfallschäden gelte. Es sei nicht festzustellen, dass die Behandlungsfehler des Beklagten zu 1. kausal zu einem Verdienstausfallschaden geführt hätten. Der mit dem Klageantrag zu 4. begehrte Anspruch auf Feststellung einer Verursachung durch vorsätzliche unerlaubte Handlung sei jedenfalls gemäß § 850 f Abs. 2 ZPO zulässig und auch begründet. Bereits die Operationen für sich genommen erfüllten den Tatbestand einer vorsätzlichen Körperverletzung. Der Beklagte zu 2. könne sich auch nicht auf die vom Kläger erteilten Einwilligungen berufen. Eine wirksame Einwilligung hätte eine Aufklärung darüber erfordert, dass die Sinnhaftigkeit der Eingriffe mangels Befunderhebung ärztlicherseits nicht beurteilt werden könne. Die gegen den Beklagten zu 2. gerichtete Klage auf Feststellung der Verpflichtung zur Anmeldung der Ansprüche des Klägers zur Insolvenztabelle hingegen sei als unzulässig zu werten. Die Voraussetzungen von § 179 InsO seien nicht erfüllt.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten zu 1., mit der er die Abweisung der Klage begehrt. Der Beklagte zu 1. macht geltend, dass das Landgericht in den Entscheidungsgründen im Hinblick darauf, dass die ersten drei Eingriffe aus dem Jahr 2008 und der letzte Eingriff aus dem Jahr 2011 außerhalb des versicherten Zeitraums gelegen hätten, nicht hinreichend differenziert habe. Soweit das Landgericht sich auf die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. gestützt habe, wonach insbesondere die Bildgebung defizitär gewesen sei, sei nicht klar, ob dieser die vollständigen Behandlungsunterlagen, die von den Krankenhäusern als Vertragspartner des Klägers aufzubewahren gewesen seien, beigezogen habe. Ungeachtet der Frage des Behandlungsfehlers habe das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen zu einem zusätzlichen, über die Grunderkrankung hinausgehenden Gesundheitsschaden getroffen. Der Kläger habe bereits vor der Operation vom 01.04.2010 unter einer Vielzahl gravierender Beeinträchtigungen gelitten. Ausweislich seiner eigenen, als Anlage B 1 zu den Akten gereichten Stellungnahme sei er bereits vor dem streitgegenständlichen Geschehen chronischer Schmerzpatient mit höchstem Schmerzmittelkonsum gewesen. Ferner habe das Landgericht nicht zwischen den Beeinträchtigungen differenziert, die vor dem Beginn des Versicherungsschutzes bestanden hätten und den danach bestehenden Beeinträchtigungen. Da das Landgericht die Indikation für die Eingriffe (Nr. 4 - 6) vom 01.04.2010, 11.10.2010 und 24.01.2011 in Abrede gestellt habe, gehe es zwar rechtsfehlerfrei davon aus, dass diese Eingriffe der Primärschaden seien. Weitere Feststellungen zu über die vorbestehenden Beeinträchtigungen hinausgehende Schäden fehlten jedoch. Insoweit griffen auch keine Beweiserleichterungen. Insofern sei der bloße Verweis auf die Mitursächlichkeit der Eingriffe unzureichend. Hinsichtlich der Bewertung als grober Behandlungsfehler sei unklar, ob die Bildgebung - über das MRT hinaus seien auch CT- Aufnahmen erstellt worden - vollständig beigezogen worden sei. Zudem habe der Kläger zwischenzeitlich subjektiv eine Leidensminderung angegeben. Vor diesem Hintergrund könne die Indikationsstellung für einen Eingriff nicht als grob fehlerhaft bewertet werden. Zu Unrecht und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs habe das Landgericht festgestellt, dass Haftpflichtansprüche des Klägers aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung resultierten. Soweit das Landgericht von einer Vorsatztat mangels Einwilligung ausgehe, sei dies bereits im Ansatz verfehlt, da über das Risiko eines Behandlungsfehlers nicht aufzuklären sei. Im Übrigen sei die entsprechende - nicht in Streit stehende - Aufklärung jeweils erfolgt. Darüber hinaus seien die Ausführungen unlogisch, da das Landgericht an anderer Stelle von einer fahrlässigen Körperverletzung ausgehe. Im Übrigen lasse sich die Feststellung einer Vorsatztat nicht mit dem vom Landgericht angenommenen Deckungsanspruch des Beklagten zu 1. gegenüber der U. in Einklang bringen, da kein Versicherer Deckungsschutz für eine Vorsatztat gewähre.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

unter Abänderung des am 23.02.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen, 9 O 300/13, die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage abzuweisen,

hilfsweise,

unter Aufhebung des am 23.02.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen, 9 O 300/13, den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Selbst wenn einige Operationen nicht im Zeitraum des Versicherungsschutzes erfolgt seien, ändere dies nichts am Haftungsgrund. Die im Versicherungszeitraum durchgeführten Operationen seien jedenfalls mitursächlich für den Gesamtschaden. Eine abgrenzbare Teilkausalität liege nicht vor. Aus diesen Gründen komme es auch nicht auf das „Delta“ zwischen dem Zustand vor dem 01.04.2010 und nach dem 24.01.2011 an. Damit würden geltende Maßstäbe des Haftungsrechts durchbrochen und es käme doch auf eine Teilkausalität an. Es könne aber dem Kläger als Laien nicht zugemutet werden, zu differenzieren, welche Operation besonders schädlich gewesen sei. Nicht ersichtlich sei im Übrigen, welche Befunde der Sachverständige Prof. Dr. W. bei seiner medizinischen Beurteilung nicht berücksichtigt haben sollte. Inhaltlich habe der Beklagte zu 1. keine substantiierten Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen vorgebracht. Dieser habe im Übrigen bestätigt, dass die im versicherten Zeitraum liegenden, dorsal durchgeführten Operationen sehr schlechte Auswirkungen auf die Wirbelsäule gehabt hätten. Der Kläger selbst habe die vorbestehenden Probleme mit der Schulter, nicht aber mit der Halswirbelsäule in Verbindung gebracht. Trotz damaliger Beschwerden habe er den Kopf frei bewegen können, was heute nicht mehr möglich sei. Bis zur ersten Operation durch den Beklagten zu 1. seien die Lebenseinschränkungen des Klägers deutlich geringer gewesen. Mit zutreffenden Gründen habe das Landgericht schließlich eine vorsätzliche unerlaubte Handlung bejaht.

Wegen des weitergehenden Sachvortrags der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat den Kläger erneut informatorisch angehört und Beweis erhoben durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. W.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 20.06.2022 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1. hat lediglich im tenorierten Umfang Erfolg.

Dem Kläger steht ein Haftungsanspruch gegen den Beklagten zu 1. aus dem streitgegenständlichen Behandlungsgeschehen jedenfalls aus deliktischer Haftung gemäß § 823 Abs. 1 BGB zu.

I.

Die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Beklagte zu 1. prozessführungsbefugt. Rechtlich hat der Kläger seinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung auf § 110 VVG gestützt. Bis zu der Freigabeerklärung vom 27.11.2014 war die Klage gegen den Beklagten zu 1. zwar mangels Prozessführungsbefugnis unzulässig, da dem Beklagten zu 1. als Insolvenzschuldner mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Bestellung des Beklagten zu 2. als Insolvenzverwalter die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Verfahren fehlte. Mit der Freigabeerklärung vom 27.11.2014, mit der der Beklagte zu 2. den etwaigen Deckungsanspruch des Beklagten zu 1. gegen die U. wirksam aus der Insolvenzmasse freigegeben hat (soweit ein solcher Deckungsanspruch dem Grunde nach besteht), unterlag der Deckungsanspruch nicht mehr dem Insolvenzbeschlag, sondern war wieder dem massefreien Vermögen des Beklagten zu 1. zuzuordnen. Damit war der Beklagte zu 1. befugt, einen etwaigen Anspruch auf Deckung gegen seine Berufshaftpflichtversicherung selbständig geltend zu machen, ohne in irgendeiner Weise durch das weiterlaufende Insolvenzverfahren daran gehindert zu sein. Daraus folgt zugleich der Wegfall der Prozessführungsbefugnis des Beklagten zu 2. (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.2009 - IX ZR 23/08; Urteil vom 07.04.2016 - IX ZR 216/14). Durch die Freigabe hat sich ein etwaiges gemäß § 110 VVG zur Absonderung berechtigendes Pfandrecht als Pfandrecht an der Entschädigungsforderung gegenüber dem Versicherer des Beklagten zu 1. fortgesetzt. Der Geschädigte kann das Pfandrecht gegen den Schuldner mit einer Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder auf Gestattung der Befriedigung aus dem Pfandrecht geltend machen. In diesem Verfahren wird das Bestehen des Haftpflichtanspruchs mit Feststellungswirkung gegenüber dem Versicherer geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 - IX ZR 216/14).

Nach dem aktuellen Stand (11.08.2022) der Insolvenzbekanntmachungen ist das Insolvenzverfahren (AG Hagen - Az: 109 IN 271/11) zum Zeitpunkt des Verkündungstermins des Senats nicht beendet.

Dass dem Kläger nach Auffassung des Beklagten zu 2. ein Direktanspruch nach § 115 VVG gegen den Versicherer des Beklagten zu 1. zusteht, steht der alternativen Inanspruchnahme des Beklagten zu 1. nach Freigabeerklärung durch den Beklagten zu 2. nicht entgegen. Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass§ 115 Abs. 1 VVG lediglich darauf verweist, dass der Dritte seinen Anspruch auf Schadensersatz auch gegen den Versicherer geltend machen kann. Im Übrigen ist anzumerken, dass im Recht der Haftpflichtversicherung grundsätzlich ein Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer nicht besteht (so auch BGH, a.a.O.).

II.

Die Klage ist hinsichtlich des geltend gemachten Schmerzensgeldanspruches auch im tenorierten Umfang begründet. Dabei ist vorab klarzustellen, dass maßgeblich für das Bestehen und den Umfang des Haftungsgrundes wie auch für daraus resultierende Schäden im Grundsatz allein die im versicherten Zeitraum liegenden Eingriffe des Beklagten zu 1. - mithin die Operationen vom 01.04.2010, 11.10.2010 und 24.01.2011 - sind. Dies ergibt sich zwingend daraus, dass der Kläger die gegen den Beklagten zu 1. geltend gemachten Ansprüche ausweislich der Antragstellung auf die Deckungsansprüche des Beklagten zu 1. gegen seinen Haftpflichtversicherer beschränkt. Diese können nur hinsichtlich der im Versicherungszeitraum erfolgten vorgenannten drei Eingriffe bestehen. Unbestritten hat der Beklagte zu 2. in erster Instanz vorgetragen, dass keine anderweitigen Versicherungsansprüche des Beklagten zu 1. (für den weitergehenden Zeitraum) bestehen, so dass insoweit auch keine Freigabe weiterer Ansprüche durch den Beklagten zu 2. als Insolvenzverwalter erfolgt ist. Eine über die Freigabeerklärung des Beklagten zu 2. hinausgehende Klage wäre im Übrigen mangels Prozessführungsbefugnis des Beklagten zu 1. - wie vorstehend unter I. ausgeführt - bereits unzulässig.

1. Auf der Grundlage der medizinischen Bewertung des Sachverständigen Prof. Dr. W. steht auch zur Überzeugung des Senats fest, dass die Operationen vom 01.04.2010, 11.10.2010 und 24.01.2011 - wie im Übrigen auch die vier weiteren vom Beklagten zu 1. an der HWS durchgeführten Eingriffe - behandlungsfehlerhaft waren, denn sämtliche Operationen sind ohne ausreichende vorherige Befunderhebung und damit ohne nachvollziehbare Indikation durchgeführt worden.. Zwar ist die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass nur ein MRT vom 05.04.2007 existiere, falsch. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten unter Auswertung der Gerichtsakten einschließlich der Anlagenbände die gesamte Bildgebung, die vor, während und nach dem streitgegenständlichen Zeitraum durchgeführt worden ist, aufgelistet . Sämtliche dieser Befunderhebungen hat der Sachverständige- wie er nochmals im Senatstermin betont hat - auch bei seiner medizinischen Bewertung berücksichtigt und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass jeweils - mangels entsprechenden bildgebenden und/oder klinischen (dokumentierten) präoperativ erhobenen Befundes - keine Operationsindikation bestanden habe bzw. eine solche nicht nachvollziehbar sei. Dabei hat der Sachverständige insbesondere auch für die in den Versicherungszeitraum fallenden Operationen vom 01.04.2010, 11.10.2010 und 24.01.2011 darauf verwiesen, dass in den Krankenunterlagen Angaben zu klinisch-neurologischen Untersuchungen, elektrophysiologischen Untersuchungen, Funktionsaufnahmen oder anderen präoperativen Abklärungen (bei den späteren Operationen insbesondere auch im Hinblick auf die bereits vergeblichen Voroperationen), denen sich die Indikationsstellung entnehmen ließe, fehlten. Bekräftigt hat er seine medizinische Bewertung nochmals nach Auswertung weiterer Krankenunterlagen in seinem Ergänzungsgutachten. Dort hat er wiederum betont, dass die Untersuchungen unmittelbar vor jeder der Operationen entsprechend hätten ergänzt werden müssen. Im Senatstermin hat der Sachverständige seine medizinische Einschätzung, dass die Eingriffe schlechterdings nicht nachvollziehbar seien, weil sie ohne nachvollziehbare Indikation durchgeführt worden seien, nochmals bekräftigt Im Übrigen hat er hinsichtlich sämtlicher Eingriffe betont, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit selbst dann, wenn die notwendige präoperative Abklärung erfolgt wäre, für keinen der Eingriffe eine Indikation bestanden hätte. Für die haftungsrelevanten Operationen hat er dies nachvollziehbar auch damit untermauert, dass die vorangegangen drei Eingriffe nichts gebracht hatten. Auch der Umstand, dass der Sachverständige teilweise die Bildgebung abweichend von den in den Akten befindlichen Befundberichten ausgewertet hat und hierbei zu weniger gravierenden Befunden gelangt ist, ändert an der Bewertung des Sachverständigen nichts. Dazu hat er klargestellt, dass sich in der Summe auch aus der Diktion der radiologischen Befundberichte keine Operationsindikation ergebe. Im Übrigen hat er nochmals betont, dass es der von ihm dargestellten komplexen Diagnostik bedürfe, bis man eine Operationsindikation stellen könne. Dementsprechend durfte sich der Beklagte zu 1. nicht auf den Radiologen verlassen, sondern hätte die vom Sachverständigen genannten Befunderhebungen veranlassen müssen. Betont hat der Sachverständige im Senatstermin zudem, dass der Beklagte zu 1. immer auch - was offensichtlich zu keinem Zeitpunkt erfolgt ist - auch eine konservative Therapie hätte in Erwägung ziehen müssen. Ohne weiteres nachvollziehbar ist der Sachverständige daher zu dem Ergebnis gelangt, dass auch und insbesondere die haftungsrelevanten Operationen Nr. 4 bis 6 aus medizinischer Sicht schlechterdings unverständlich waren. Auf dieser medizinischen Grundlage bestehen für den Senat keine Zweifel daran, dass (auch) die Operationen Nr. 4 bis 6 grob behandlungsfehlerhaft waren.

Die Einwände, die der Beklagte zu 1. in der Berufungsinstanz gegen die Bewertung des Sachverständigen erhebt, greifen nicht durch. Der Vorwurf beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, es sei nicht klar, ob der Sachverständige alle Krankenunterlagen eingesehen habe, zumal es sich um solche handele, die von den Krankenhäusern als Vertragspartner des Klägers aufzubewahren gewesen seien. Dies entbindet ihn nicht von der Verpflichtung, konkret vorzutragen, dass und mit welchem Ergebnis er die vom Sachverständigen geforderten Untersuchungen durchgeführt oder veranlasst hat. Dazu fehlt jedoch jeglicher Vortrag. Dies gilt für sämtliche Eingriffe.

2. Waren (auch) die haftungsrelevanten Eingriffe Nr. 4 bis 6 grob fehlerhaft, greift zugunsten des Klägers die Beweislastumkehr hinsichtlich der Primärschäden sowie der typischerweise aus dem Primärschaden resultierenden Sekundärschäden ein. Dass die Eingriffe generell geeignet waren, die bei dem Kläger eingetretenen Gesundheitsschäden, insbesondere auch die Deformität der Wirbelsäule mit den daraus resultierenden Beeinträchtigungen zu verursachen, steht außer Zweifel. Darüber hinaus ist zu betonen, dass der Primärschaden vorliegend bereits in den jeweils indikationslos durchgeführten Operationen Nr. 4 bis 6 liegt.

3.

Soweit auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen dem Kläger ein Schmerzensgeldanspruch zuzuerkennen ist, rügt der Beklagte zu 1. im Grundsatz zutreffend, dass in dem angefochtenen Urteil eine Bemessungsgrundlage für ein Schmerzensgeld fehle, da das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen habe, welche Gesundheitsschäden zusätzlich zu der Grunderkrankung durch die Operationen entstanden sind. Auch wenn dem Kläger die aus dem groben Behandlungsfehler resultierende Beweislastumkehr zugute kommt, muss er sich die nachweislich bereits vor der ersten Operation des Beklagten zu 1. bestehenden Beeinträchtigungen im Bereich der HWS entgegenhalten lassen. Tatsächlich hat der Kläger, wie der Sachverständige unter Auswertung der Unterlagen ausgeführt hat, bereits vor Behandlungsbeginn durch den Beklagten zu 1. über mehrere Jahre unter erheblichen Beschwerden im HWS-Bereich gelitten, die (neben der Schulterproblematik) jedenfalls mitursächlich dafür waren, dass er seinen Beruf als Maurer nicht mehr ausüben konnte. Das Ausmaß hat der Kläger selbst in dem von ihm vor der streitgegenständlichen Behandlung verfassten Vermerk (Anlage B 1) u.a. mit erheblichstem Konsum von Schmerzmitteln beschrieben. Welcher konkrete Zustand vorlag, lässt sich medizinisch nicht exakt aufklären, was im Grundsatz zu Lasten des Klägers geht. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass „in Summe die Störungen und Diagnosen, die vor den Operationen bestanden haben, überaus unklar sind“. In seinem Ergänzungsgutachten hat er jedenfalls konkretisiert, dass der Kläger bereits vor den Operationen über viele Jahre hinweg unter einem chronischen vertebrogenen Schmerzsyndrom gelitten hat, das die Einnahme starker Schmerzmittel erforderte und durch das die Beweglichkeit der HWS stark eingeschränkt war.

Zutreffend verweist der Beklagte zu 1. im Übrigen darauf, dass das Landgericht nicht zwischen den operationsbedingten Beeinträchtigungen differenziert habe, die bereits vor dem Beginn des Versicherungsschutzes bestanden hätten und den danach bestehenden Einschränkungen. Der Einwand ist berechtigt, da - wie bereits oben ausgeführt - angesichts dessen, dass der Kläger seine Ansprüche ausweislich der Antragstellung auf die Deckungsansprüche des Beklagten zu 1. gegen seinen Haftpflichtversicherer beschränkt, der Haftungsgrund auf diese drei Operationen und daraus resultierende Gesundheitsschäden beschränkt ist. Der Sachverständige hat dazu erläutert, dass bereits die drei vom Beklagten zu 1. durchgeführten Operationen zu einer gewissen Fehlstellung des Kopfes geführt haben, da die S-Form der Wirbelsäule hierdurch verändert wurde. Unmissverständlich klargestellt hat er allerdings, dass die haftungsrelevanten Operationen Nr. 4 bis 6, die dorsal durchgeführt worden sind, zu einem weiteren Stabilitätsverlust auch von Sehnen, Bändern und Muskeln mit der Folge einer schwersten Fehlstellung geführt haben. Dies hat radiologisch den Eindruck eines tatsächlich nicht fehlenden Dornfortsatzes erweckt. Nachvollziehbar hat der Sachverständige im Übrigen ausgeführt, dass die schwerste Fehlstellung, die durch die Operationen Nr. 4 bis 6 ausgelöst worden ist, typisch für die beim Kläger bestehende chronische Schmerzsymptomatik ist und zudem die Vernarbungen aufgrund der dorsalen Zugänge Schmerzen bereiten. Zugleich hat er erläutert, dass in der Muskulatur in diesem dorsalen Bereich der HWS viele Sensoren für das Gleichgewicht verteilt sind, bei deren Störung bzw. Schädigung es zu Schwindel- und Gleichgewichtsstörungen sowie auch den vom Kläger geklagten Schluckbeschwerden kommen kann. Die vorbezeichneten Folgen hat er als typische Folgen der dorsal durchgeführten Eingriffe bezeichnet, so dass auch insoweit zugunsten des Klägers die Beweislastumkehr greift. Hinsichtlich der Sensibilitätsstörungen in Händen und Füßen hat der Sachverständige seine erstinstanzliche Bewertung dahingehend präzisiert, dass diese jedenfalls „ein Stück weit“ mit hoher Wahrscheinlichkeit auf die Operationen zurückzuführen seien, so dass auch diese Beeinträchtigungen nach Maßgabe des Beweismaßstabes des § 287 ZPO bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht gänzlich, allerdings nur untergeordnet zu berücksichtigen sind.

Vor dem Hintergrund der Ausführungen des Sachverständigen steht außer Zweifel, dass der Beklagte zu 1. nicht den Nachweis hat führen können, dass die haftungsrelevanten Operationen Nr. 4 bis 6 zu keiner weiteren Verschlechterung geführt haben, sondern der „Endzustand“ schon zuvor gegeben war. Soweit der Beklagte zu 1. im Hinblick auf die beim Kläger bestehende Schmerzsymptomatik darauf verwiesen hat, dass dieser bereits vor den Operationen des Beklagten zu 1. erhebliche Mengen an Temgesic konsumiert habe und insoweit die vom Kläger behauptete Zustandsverschlechterung in Zweifel gezogen hat, hat der Sachverständige unmissverständlich klargestellt, dass die nun vom Kläger verwendete Schmerzpumpe das höchste Maß an Schmerzmittel und als ultima ratio nicht mit den vom Hausarzt verschriebenem Medikament Temgesic vergleichbar sei; dies gelte ungeachtet der vom Kläger genannten Menge und sei kein Beleg dafür, dass der Kläger bereits vor den haftungsrelevanten Operationen unter der nun bestehenden stärksten Schmerzsymptomatik gelitten habe. Abschließend anzumerken ist, dass auch die nachfolgend, ebenfalls indikationslos durchgeführte Operation vom 15.04.2011 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Folge der indikations- und erfolglos durchgeführten haftungsrelevanten Operation Nr. 6 gewesen ist.

Die vorstehend dargestellten, den haftungsrelevanten Operationen zumindest sicher mitursächlich zuzuordnenden Schäden rechtfertigen auch unter Berücksichtigung der Vorschäden des Klägers angesichts seines zum Zeitpunkt des Schadenseintritt noch recht jungen Alters ein Schmerzensgeld von 70.000,00 €. Das dürfte bei der konkreten Fallgestaltung erst recht unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des BGH gelten, wonach der Aspekt der Genugtuung und damit auch der Umstand des groben Behandlungsfehlers bei der Schmerzensgeldbemessung nicht grundsätzlich außer Acht bleiben kann (BGH, Urteil vom 08.02.2022 - VI ZR 409/19).

4.

Nicht gerechtfertigt erscheint es hingegen, dem Kläger neben dem Kapitalbetrag eine Schmerzensgeldrente zuzubilligen. Zwar ist nach den vorstehenden Ausführungen durchaus davon auszugehen, dass das Beschwerdebild des Klägers und die Einschränkung seiner Lebensqualität maßgeblich durch die haftungsrelevanten Operationen Nr. 4 bis 6 beeinflusst worden ist. Allerdings handelt es sich bei der (zusätzlichen) Schädigung, die der Kläger durch das behandlungsfehlerhafte Vorgehen des Beklagten zu 1. erlitten hat, nicht um einen der klassischen Fälle schwerster Schädigungen, bei denen neben einem als Kapitalbetrag zugesprochenen Schmerzensgeld die zusätzliche Rente einen bereits eingetretenen immateriellen Schaden abgelten und zugleich der schweren Dauerbeeinträchtigung des Verletzten Rechnung tragen soll (vgl. Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 253 Rnr. 21). Vor dem Hintergrund, dass die Ansprüche des Klägers auf Leistungen aus der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1. in der oben dargestellten rechtlichen Konstellation beschränkt sind, kommt auch das etwaig für eine Rentenzahlung sprechende Argument, dass ungünstige Vermögensverhältnisse des Schuldners eine Streckung der Zahlung nahelegen (s. Grüneberg, a.a.O.). nicht in Betracht.

5.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

III.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich die Begründetheit des nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässigen Feststellungsantrages. Soweit bereits das Landgericht - vom Kläger nicht angegriffen - den Feststellungsantrag im Hinblick auf Ansprüche auf Verdienstausfall abgewiesen hat, war dies im Tenor ebenso klarzustellen wie der auf den Versicherungszeitraum beschränkte Haftungsgrund in Gestalt der Operationen Nr. 4 bis 6.

IV.

Ferner steht dem Kläger ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 249, 257, 286 BGB zu. Der Anspruch errechnet sich in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 80.000,00 € zuzüglich 20,00 € Auslagenpauschale und MWSt. nach der bis zum 31.07.2013 geltenden Fassung des RVG (1.560,00 € zuzüglich 20,00 € Auslagenpauschale sowie 19 % MWSt.) .

V.

Der Antrag auf Feststellung dahingehend, dass die Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 1. auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruhen, ist mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig. Der vom Landgericht herangezogene § 850 f Abs. 2 ZPO ist bereits vor dem Hintergrund, dass es um die Befriedigung aus dem Deckungsanspruch des Klägers gegen den Haftpflichtversicherer geht, nicht einschlägig.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1, 344 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D. Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.