Oberlandesgericht Hamm, 17. Zivilsenat — 17 U 84/19

I.

In den Jahren 2009/2010 ließ die Klägerin in A. auf Sylt auf dem Grundstück G.-straße unterkellerte Doppelhaushälften errichten. Auf der Grundlage eines Honorarangebotes vom 06.02.2008 beauftragte sie den Beklagten mit Architekturleistungen, nämlich mit der Erbringung von Leistungen nach den Leistungsphasen 1-5 gemäß § 15 HOAI inklusive Erstellung der Statik, sowie mit den Leistungsphasen 6 und 7.

Der Beklagte erstellte zusammen mit der Klägerin unter dem 04.12.2008 die Baubeschreibung (Anlage K2, Bl. 12 ff. GA I) und gab diese dann zur Verwendung frei. Unter A. „Gebäude mit Keller (Haus 1), 2. Sohle/Gründung/Kellergeschoss“ heißt es:

„… Die Ausführung des Kellers erfolgt in Stahlbeton nach statischen Erfordernissen als so genannte weiße Wanne. …“

Die Statik ließ der Beklagte von dem Ingenieurbüro E. erstellen.

Der Beklagte fertigte die Ausschreibung der Beton- und Stahlbetonarbeiten (Titel 05 A der Ausschreibung, Anlage B1, Bl. 52 ff. GA I).

Auf der Grundlage der Ausschreibung und der Statik führte die Streithelferin die Betonarbeiten durch. Entgegen der ursprünglichen Planung wurden die Kellerwände nicht aus Ortbeton hergestellt, sondern mittels vorgefertigter Filigranplatten. Mit der dafür notwendigen Umrechnung der Statik beauftragte die Klägerin das örtliche Statikbüro Y..

In der Folgezeit veräußerte die Klägerin die Doppelhaushälften an die Eheleute T.. Die Erwerber rügten eine fehlerhafte Planung und behaupteten, dass der Keller infolgedessen nicht als weiße Wanne ausgeführt worden sei. Im Hinblick auf eine vermeintliche fehlerhafte Bauausführung kürzte die Klägerin die Schlussrechnung der Streithelferin um einen Einbehalt i.H.v. 60.000,00 €.

Die Erwerber T. führten gegen die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren durch (12 OH 4/12 Landgericht Detmold). Der dortige Sachverständige R. zog den Sachverständigen Dipl.-Ing. M. hinzu. Dieser stellte in seinem Gutachten vom 23.09.2016 fest, dass die statische Berechnung des Ingenieurbüros E. keine Angaben enthielt, aus denen auf die Planung einer weißen Wanne geschlossen werden könne. Die Berechnung einer Rissbreitenbegrenzung sei nicht erfolgt (Gutachten Bl. 633 ff. [Bl. 645] der Beiakte 12 OH 4/12 Landgericht Detmold).

Die Klägerin ließ den Beklagten durch Anwaltsschreiben vom 27.01.2017 auffordern, die Haftung für die Nichtplanung einer weißen Wanne anzuerkennen und die von der Streithelferin geforderten Verzugszinsen auf den zunächst von der Klägerin einbehaltenen Werklohn zu zahlen (Anl. K5, Bl. 31 GA I).

Die Klägerin hat behauptet, es liege ein Planungs- und Ausschreibungsfehler des Beklagten vor. Dieser habe in der Ausschreibung der Beton- und Stahlbetonarbeiten entgegen der Baubeschreibung an keiner Stelle einen Hinweis darauf gegeben, dass der Keller als weiße Wanne auszuführen sei. Die notwendig gewordene Umrechnung der Statik durch das örtliche Ingenieurbüro Y. sei auf der Grundlage der vom Beklagten gelieferten Statik erfolgt. Hinsichtlich der Problematik der weißen Wanne habe es insoweit keine Abweichungen gegeben. Der Fehler des Beklagten sei lediglich fortgeführt worden. Die Umplanung sei für die fehlende Planung einer weißen Wanne nicht relevant gewesen. Das Ingenieurbüro Y. habe nicht erkennen können, dass eine weiße Wanne geschuldet gewesen sei.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass andere Baubeteiligte haften würden. Etwaige Ausführungsfehler würden die Haftung des Architekten für eine fehlerhafte Planung unberührt lassen. Auch sei der Bauleiter nicht Erfüllungsgehilfe der Klägerin gegenüber dem Beklagten. Da die Gutachterin der Erwerber infolge des Fehlens der weißen Wanne eine Wertminderung von 30.000,00 € angesetzt habe, sei der Einbehalt i.H.v. 60.000,00 € vom Werklohn der Streithelferin angemessen gewesen (doppelte Höhe). Nachdem sich im selbstständigen Beweisverfahren herausgestellt habe, dass ein Ausführungsfehler nicht vorliege, habe sie, die Klägerin, am 05.12.2016 den Einbehalt an die Streithelferin ausgezahlt. Aufgrund der verspäteten Zahlung habe die Streithelferin Verzugszinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 16.05.2011 bis zum 05.12.2016 sowie den Ersatz entstandener Anwaltskosten gefordert. Die Erwerber, die Eheleute T., hätten unter dem 06.03.2018 den Minderwert auf 60.000,00 € beziffert.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

festzustellen, dass der Beklagte ihr sämtliche Schäden auszugleichen hat, die sie dadurch erleidet, dass der Beklagte bei dem Bauvorhaben „Doppelhaushälften in A./Sylt, G-straße“ die Ausführung des Kellers nicht im WU-Beton nach statischen Erfordernissen als so genannte weiße Wanne plante;

2.

den Beklagten zu verurteilen, sie von Forderungen der P. Baugesellschaft mbH, O.-straße, K., auf Zahlung von Verzugszinsen i.H.v. 25.341,22 € sowie auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.954,46 € freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, in der Ausschreibung sei alles aufgeführt worden, was Bestandteil einer weißen Wanne sei. Aus der Ausführungsplanung ergebe sich, dass die Kellerwände in WU-Beton auszuführen gewesen seien. In die weitere Ausführung nach Fertigung der Ausschreibungsunterlagen sei er, der Beklagte, nicht mehr eingebunden gewesen, was unstreitig ist. Etwaige Defizite der Statik seien durch die Planung des Ingenieurbüros Y. nachgebessert worden. Etwaige Mängel oder Defizite der Statik hätten sich nicht ausgewirkt, weil die konkrete Ausführung der Rohbauarbeiten des Kellers auf der Grundlage der Statik des Ingenieurbüros Y. mittels vorgefertigter Filigranplatten erfolgt sei. Daher liege ein Mangel in der Planung des Beklagten nicht vor.

Darüber hinaus ist der Beklagte der Ansicht gewesen, dass die weiteren Baubeteiligten der Klägerin haften würden.

Der Beklagte ist ferner der Ansicht gewesen, ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen der Streithelferin bestehe nicht. Diese sei gegebenenfalls mitverantwortlich für mögliche Mängel. Die Klägerin habe die Schlussrechnung der Streithelferin zudem ohne ausreichende Grundlage gekürzt.

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen M. vom 24.05.2018 und einer mündlichen Erläuterung im Termin zu mündlichen Verhandlung vom 01.02.2019 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Schadensersatz zu. Unstreitig habe die Ausführung des Kellers nach der Baubeschreibung nach statischen Erfordernissen als weiße Wanne erfolgen sollen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dem Beklagten ein Planungsfehler zur Last zu legen sei. Die Planung des Architekten müsse bei einwandfreier Ausführung zu einer richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen. In der vom Beklagten erstellten Ausschreibung sei unter der Position 05.60 und unter der Position 05.280 jeweils die Verwendung von „WU-Beton, C 25/30“ vorgesehen. Der Sachverständige M. habe überzeugend ausgeführt, dass sich aus dem Ausschreibungstext ergebe, dass eine weiße Wanne geplant gewesen sei. Zwar erfordere die Herstellung einer weißen Wanne neben der Verwendung des wasserundurchlässigen Betons noch eine Vielzahl weiterer Faktoren. Diese seien aber nicht in den Ausschreibungstext aufzunehmen. Dabei handele sich vielmehr um eine Frage der Überwachung der Ausführung. Auch der Umstand, dass unter der Position 05.310 von einer Bitumenschweißbahn die Rede sei, führe zu keiner anderen Beurteilung. Die zusätzliche Abdichtung mit einer Bitumenschweißbahn spreche nicht gegen die Ausführung als weiße Wanne. Denn der Umstand, dass das Kellergeschoss mit WU-Beton habe ausgeführt werden sollen, führe dazu, dass eine weiße Wanne, eventuell mit zusätzlicher Abdichtung, geplant gewesen sei.

Dem stehe auch nicht entgegen, dass ausweislich der Vorbemerkung zur Ausschreibung für die Ausführung der Arbeiten und insbesondere für die Stahlbewehrung und die Betonfestigkeitsklassen uneingeschränkt die Festlegungen des Statikers gelten sollten. Zwar enthalte die Statik des Ingenieurbüros E. nach der gutachterlichen Feststellung des Sachverständigen M. vom 23.09.2016 (im Rahmen des zweiten Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen R. im OH-Verfahren) keinerlei Angaben oder Berechnungen, aus denen auf die Planung einer weißen Wanne geschlossen werden könne. Auch sei ein Verschulden des Ingenieurs E. dem Beklagten zuzurechnen. Insoweit habe jedoch der Sachverständige M. in seinem Gutachten vom 24.05.2018 überzeugend dargelegt, dass konkrete Angaben dazu, dass eine weiße Wanne habe erstellt werden sollen, in der statischen Berechnung nicht zwingend erforderlich gewesen seien. Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass sich die Erstellung einer weißen Wanne bereits aus den Positionen 05.60 und 05.280 der von dem Beklagten erstellten Ausschreibung ergebe. Zwar gebe es in der Berechnung des Statikers E. keinen Hinweis darauf, dass die Erstellung einer weißen Wanne beabsichtigt gewesen sei. Insbesondere würden Angaben zu Rissbreiten und zur Rissbreitenbewehrung fehlen. Jedoch trete aufgrund der Ausführung mit Fertigelementen ein Problem mit Rissbreiten letztlich nicht auf. Nach den Ausführungen des Sachverständigen müsse der Bauunternehmer aufgrund der Angabe „WU-Beton“ in der Ausschreibung davon ausgehen, dass die Herstellung einer weißen Wanne geplant sei, auch wenn sich aus der Statik kein Hinweis darauf ergebe.

Da mangels Pflichtverletzung des Beklagten kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegeben sei, könne diese auch nicht die Freistellung von Forderungen der Streithelferin verlangen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge mit Ausnahme einer im Berufungsverfahren abgegebenen Teilerledigungserklärung weiterverfolgt. Sie macht – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse – geltend:

Es fehle an einer kritischen Auseinandersetzung im angefochtenen Urteil damit, dass der Sachverständige M. sich widersprüchlich zu seinen gutachterlichen Feststellungen in dem vorherigen selbstständigen Beweisverfahren 12 OH 4/12 Landgericht Detmold geäußert habe. Widersprüche gebe es auch zwischen seinem erstinstanzlichen schriftlichen Gutachten im hiesigen Verfahren und seinen mündlichen Äußerungen in dem Termin vor dem Landgericht. Gegebenenfalls müsse ein neuer Gutachter eingeschaltet werden.

Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Beklagte nur verpflichtet gewesen sei, eine funktionstüchtige Abdichtung zu planen. Demgegenüber lasse sich dem Tatbestand aber richtig entnehmen, dass die Klägerin ihren Käufern gemäß der Baubeschreibung eine weiße Wanne geschuldet habe. Daher habe der Beklagte eine weiße Wanne planen müssen.

Dass eine weiße Wanne habe ausgeführt werden sollen, sei entgegen dem Landgericht für den ausführenden Unternehmer auch nicht aus der Ausschreibung ersichtlich gewesen. Denn notwendige Vorgaben hätten gefehlt.

Das Landgericht gehe noch zutreffend davon aus, dass die Statik keine Angaben zu einer weißen Wanne enthalte. Es sei dann jedoch denkfehlerhaft, wenn das Landgericht gleichwohl aufgrund falscher Angaben des Sachverständigen feststelle, dass allein die Verwendung des Begriffs „WU-Beton“ dazu führe, dass für das ausführende Unternehmen ersichtlich eine weiße Wanne zu erstellen sei. Es sei nicht überzeugend, dass der Planungsfehler des Beklagten nicht beachtlich sei, weil ein Problem mit Rissbreiten bei einer Ausführung mit Filigranelementen nicht auftrete. Eine fehlende Planung sei nicht auf diese Weise bei der Bauausführung zu korrigieren. Die Klägerin hält näheren Vortrag zu notwendigen Vorgaben für eine weiße Wanne.

Die Streithelferin der Klägerin ist der Auffassung, der Sachverständige habe sich eindeutig dahingehend geäußert, dass der Beklagte eine weiße Wanne nicht geplant habe. Die fachtechnischen Annahmen des Landgerichts seien demgegenüber nicht nachvollziehbar. Die Streithelferin macht Ausführungen zu den Planungsanforderungen an eine weiße Wanne, die nicht erfüllt seien. Auch der Umstand, dass ein Abkleben mit einer Bitumenbahn vorgesehen gewesen sei, spreche gegen die Planung einer weißen Wanne.

Ein Ausführungsfehler sei ihr, der Streithelferin, nicht zur Last zu legen, da sie lediglich die ihr zur Verfügung gestellten planerischen Vorgaben umgesetzt habe.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

unter Abänderung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts Detmold zum Aktenzeichen 02 O 136/17 vom 10.05.2019 der Klage stattzugeben und

1.

festzustellen, dass der Beklagte ihr sämtliche Schäden auszugleichen hat, die sie dadurch erleidet, dass der Beklagte bei dem Bauvorhaben „Doppelhaushälften in A./Sylt, G.-straße“ die Ausführung des Kellers nicht im WU-Beton nach statischen Erfordernissen als so genannte weiße Wanne plante;

2.

den Beklagten zu verurteilen, sie von Forderungen der P. Baugesellschaft mbH, O.-straße, K., auf Zahlung von Verzugszinsen i.H.v. 25.341,22 € sowie auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.954,46 € freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Das Landgericht habe aufgrund der zutreffenden Feststellungen des Sachverständigen M. entschieden. Dieser habe den Einwendungen der Klägerin hinreichend Rechnung getragen.

Der Beklagte wiederholt seinen Vortrag, dass seine Angaben „in Planung und Ausschreibung“ alle Angaben, die der Bauunternehmer zur Herstellung einer weißen Wanne benötige, enthalten habe.

Der Senat hat durch Beschluss vom 21.01.2021 eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. M. eingeholt, die dieser unter dem 06.05.2021 erstellt hat (Bl. 588 ff. GA III). Ferner hat es den Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 02.05.2022 angehört (vgl. Vermerk des Berichterstatters vom 02.05.2022, Bl. 891ff GA IV). Der Senat hat zudem zur Frage, ob eine weiße Wanne nicht entstanden ist, ein weiteres Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. eingeholt (Bl. 910 ff. GA V).

In dem parallel geführten Rechtsstreit der Erwerber T. gegen die hiesige Klägerin wegen einer Wertminderung in Höhe von 60.000,00 EUR haben die Erwerber in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 09.08.2023 vor dem 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Detmold zurückgenommen (vgl. Bl. 1084 GA V). Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.09.2023 den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags zu 1) für erledigt erklärt, soweit es in dem Antrag um Ansprüche der Erwerber, der Eheleute T., ging. Im Übrigen hat sie den Feststellungsantrag zu 1) aufrechterhalten. Sie hat insoweit ihren Vortrag wiederholt, dass die Erwerber explizit und unabhängig davon, ob am Ende eine weiße Wanne entstanden sei oder nicht, aufgrund der mangelhaften Planung des Beklagten die Rückgabe zweier Bürgschaften verweigert hätten und insoweit bei ihr, der Klägerin, Avalkosten in Höhe von zumindest 6.890,06 EUR angefallen seien. Auch den Freistellungsantrag zu 2) hat sie aufrechterhalten.

Der Beklagte hat der Teilerledigungserklärung widersprochen und hält an ihrem Antrag auf Zurückweisung der Berufung fest.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien und der Streithelferin Bezug genommen.

Der Senat hat mit Zustimmung der Parteien und der Streithelferin durch Beschluss vom 20.11.2023 das schriftliche Verfahren angeordnet und bestimmt, dass Schriftsätze bis zum 13.12.2023 eingereicht werden können.

II.

Die Berufung der Klägerin hat nur hinsichtlich der aus dem Tenor ersichtlichen Feststellung Erfolg. Im Übrigen sind die Klage und die Berufung unbegründet.

1. Erledigungserklärung der Klägerin betreffend den Feststellungantrag zu 1)

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 26.09.2023 (Bl. 1088R GA V) die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache insoweit erklärt, als sie mit dem Antrag zu 1) die Feststellung begehrt hat, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr die durch das Nichtentstehen einer Weißen Wanne bei dem Bauvorhaben Doppelhaushälften in A./Sylt, G.-straße entstandenen Schäden auszugleichen, nämlich soweit es um diesbezügliche Ansprüche der Erwerber Eheleute T. gegen die Klägerin ging. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung mit Schriftsatz vom 05.10.2023 (Bl. 1097R GA V) widersprochen. Demgemäß war die Erklärung der Klägerin in einen Antrag auf Feststellung umzudeuten, dass der Feststellungsantrag zu 1), soweit er auf den Ersatz von Schäden wegen Nichtentstehens einer weißen Wanne gerichtet war, erledigt ist.

Dieser zulässige Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung in der Hauptsache ist unbegründet. Es ist keine Erledigung eingetreten. Denn der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten war insoweit von Anfang an unbegründet. Die Klägerin war zu keinem Zeitpunkt mit einem Schaden in Form eines Anspruchs der Erwerber T. wegen Nichtentstehens einer weißen Wanne belastet. Zwar ist die Klägerin insofern von den Erwerbern in dem Rechtsstreit 01 O 235/18 LG Detmold (12 O 38/22 OLG Hamm) auf Minderung in Höhe von 60.000,00 EUR in Anspruch genommen worden. Das erstinstanzliche klageabweisende Urteil ist jedoch dadurch rechtskräftig geworden, dass die Erwerber ihre Berufung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 09.08.2023 zurückgenommen haben. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nicht zugrunde gelegt werden, dass den Erwerbern ein Anspruch wegen Nichtentstehens einer weißen Wanne zustand, sie diesen aber lediglich aus prozessualen Gründen bzw. aus Beweisgründen nicht haben durchsetzen können. Vielmehr muss infolge der in Rechtskraft erwachsenen Klageabweisung zugrunde gelegt werden, dass ein solcher Anspruch den Erwerbern T. zu keinem Zeitpunkt zustand. Daher kommt es auch nicht mehr darauf an und es braucht nicht näher darauf eingegangen werden, dass die Klägerin auch im hiesigen Rechtsstreit trotz der Gutachten zweier gerichtlicher Sachverständiger nicht hat beweisen können, dass keine weiße Wanne entstanden ist, und dass auch keinerlei Anlass bestand, insoweit ein neues Gutachten gem. § 412 Abs. 1 ZPO einzuholen.

2. Feststellungsantrag zu 1) im Übrigen

Soweit der Feststellungsantrag zu 1) über die vorgenannten Schäden wegen Nichtentstehens einer weißen Wanne hinausgeht, ist er begründet. Der Beklagte ist gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin die Schäden zu ersetzen, die diese aufgrund einer unzureichenden Planung der Keller der Doppelhaushälften in A./Sylt, G.-straße als weiße Wanne erleidet.

Die Voraussetzungen eines Anspruchs gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB liegen dem Grunde nach vor. Unstreitig hat die Klägerin den Beklagten damit beauftragt, in Bezug auf das vorgenannte Bauvorhaben unter anderem die Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 5 gem. § 15 HOAI, einschließlich der Statik, zu erbringen.

Der Beklagte hat eine Pflicht aus dem Architektenvertrag verletzt, da seine Planung mangelhaft war. Sie wies nicht die vereinbarte Beschaffenheit auf (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB). Unstreitig sollten die Keller der Doppelhaushälften als weiße Wanne ausgeführt werden. Der Beklagte hat jedoch keine entsprechende vollständige Planung erstellt. Zwar wies die erstellte Baubeschreibung (Anlage K2, Bl. 12 ff. GA I) unter Punkt A „Gebäude mit Keller (Haus 1), 2. Sohle / Gründung Kellergeschoss“ aus, dass die Ausführung des Kellers in Stahlbeton nach statischen Erfordernissen als sogenannte weiße Wanne erfolgen sollte. Die weitere Planung war jedoch unzureichend. Zwar deuteten Angaben in der Ausschreibung der Beton- und Stahlarbeiten zur Verwendung von WU-Beton darauf hin, dass eine weiße Wanne entstehen sollte (Anlage B1, Titel 05 A, Bl. 52 ff. GA I). Notwendige Angaben zu einer Begrenzung der Rissbreiten fehlten jedoch. Dies steht aufgrund des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. W. fest. Soweit das Landgericht zu einer abweichenden Beurteilung der Mangelfrage gekommen ist, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Beweiswürdigung des Landgerichts setzt sich nicht ausreichend mit den Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen auseinander und vermag infolgedessen nicht zu überzeugen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. M. hat in seiner vom Senat eingeholten ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 06.05.2021 (Bl. 588 ff. GA III) klargestellt, dass eine unzureichende Planung durch den Beklagten vorliegt. Er hat auf seine Ausführungen auf S. 17 seines ursprünglichen Gutachtens vom 23.09.2013 hingewiesen, aus denen seine Bewertung, dass es wegen einer fehlenden Berechnung der Rissbreitenbegrenzung an einer ausreichenden Planung fehle, hervorgehe. Auch auf S. 9 des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens vom 24.05.2018 habe er die fehlerhafte Planung in anderem Zusammenhang zumindest erwähnt. Aufgrund der auf Ausführungsdetails gerichteten Fragestellungen in dem letztgenannten Gutachten habe er dort die fehlerhafte Planung lediglich nicht mehr angesprochen (gutachterliche Stellungnahme vom 06.05.2021, S. 9). Auch habe er bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht am 01.02.2019 das Fehlen planerischer Vorgaben zur Einhaltung der Rissbreiten und der hierfür erforderlichen Bewehrung immer wieder betont (gutachterliche Stellungnahme vom 06.05.2021, S. 9; vgl. erstinstanzliches Protokoll vom 01.02.2019, dort S. 5, Bl. 326 GA II). Das Landgericht hat diesbezüglich einen Planungsfehler mit dem Argument verneint, dass sich die fehlenden Angaben zur Rissbreitenbegrenzung wegen der tatsächlich erfolgten Verwendung von Fertigelementen nicht ausgewirkt hätten. Es kann dahingestellt bleiben, ob Letzteres zutrifft. Jedenfalls ändert dies nichts daran, dass die Planung des Beklagten im Hinblick auf eine in Ortbeton zu erstellende weiße Wanne unvollständig und damit mangelhaft war. Die geänderte Ausführung mittels Filigranelementen ist zudem unstreitig nicht von dem Beklagten veranlasst oder fachlich begleitet worden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat sich der Sachverständige W. mit seinen Ausführungen in seinen vom Senat eingeholten gutachterlichen Stellungnahmen auch nicht mit denjenigen in seinen früheren Gutachten in Widerspruch gesetzt. Die Ausführungen des Sachverständigen im Berufungsverfahren sind ausdrücklich zum Zwecke der Klarstellung erfolgt und enthalten entsprechende zutreffende Bezugnahmen auf seine früheren Gutachten. Auch in der mündlichen Anhörung vor dem Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.05.2022 hat der Sachverständige W. betont, dass der Architekt bzw. der Tragwerksplaner üblicherweise die Rissbreite vorgebe. Dies ist lediglich deshalb nicht weiter vertieft worden, weil die Befragung nahezu ausschließlich die Frage zum Gegenstand hatte, ob letztendlich unter Berücksichtigung der abweichenden Ausführung der Keller mit Filigranelementen eine weiße Wanne tatsächlich entstanden ist oder nicht.

Es kann offenbleiben, ob Angaben zur Rissbreitenbegrenzung und der notwendigen Bewehrung des Ortbetons durch den Beklagten selbst oder durch den von ihm als Nachunternehmer beauftragten Statiker E. zu erfolgen hatten. Im letztgenannten Fall muss sich der Beklagte ein etwaiges Versäumnis bzw. Verschulden des Statikers gem. § 278 S. 1 BGB zurechnen zu lassen.

Die Klägerin brauchte keine Frist zur Mangelbeseitigung zu setzen, da sie lediglich den Ersatz von Mangelfolgeschäden verlangt, die sich durch das nachträgliche Erbringen einer mangelfreien Planung nicht mehr verhindern ließen. Dies gilt umso mehr, als die Keller ohnehin abweichend ausgeführt wurden.

Der Klägerin ist zumindest ein Schaden in Form von Avalkosten für Bürgschaften entstanden, die sie den Erwerbern T. als Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel zu stellen hatte und deren Herausgabe die Erwerber aufgrund einer fehlerhaften Planung des Beklagten verweigerten. Die Klägerin hat insoweit einen bisher entstandenen Schaden in Höhe von 6.890,06 EUR angegeben. Es kann dahingestellt bleiben, ob sie die Avalkosten gemäß dem Inhalt ihres Anspruchsschreibens vom 17.10.2023 von den Erwerbern T. zurückverlangen kann oder nicht. Für den Erfolg des Feststellungsantrags ist insoweit entscheidend, dass der Schaden nicht durch die Leistung Dritter entfallen ist. Dass die Klägerin die Avalkosten bereits erstattet bekommen habe, ist von keinem der Prozessbeteiligten vorgetragen worden. Ebenfalls offenbleiben kann, ob der Beklagte ggf. nur gegen Abtretung etwaiger Ersatzansprüche der Klägerin gegen die Erwerber die Avalkosten zu erstatten hat (vgl. § 255 BGB).

Der Schaden beruht unmittelbar auf der mangelhaften Planung des Beklagten. Nach dem letztlich unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin haben die Erwerber T. die Herausgabe der Sicherheiten explizit auch aufgrund der fehlerhaften Planung des Beklagten verweigert. Dass sie hierneben behaupteten, dass diese Planung sich letztlich in dem Nichtentstehen einer weißen Wanne niedergeschlagen habe, ist unerheblich.

3. Freistellungsantrag zu 2)

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch darauf, dass dieser sie von Forderungen der Streithelferin in Form von Verzugszinsen in Höhe von 25.341,22 EUR und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 EUR freistellt.

Einzige in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ist zwar – wie zuvor dargelegt – dem Grunde nach entstanden. Es fehlt jedoch an einem kausalen Schaden. Die von der Klägerin erlittene Vermögenseinbuße in Form von Verzugszinsen und Anwaltskosten ist nicht unfreiwillig eingetreten. Sie stellt sich vielmehr als Folge einer freien, auf einer Riskoeinschätzung beruhenden Entscheidung der Klägerin dar, einen Teilbetrag von 60.000,00 EUR der Werklohnforderung der Streithelferin einzubehalten. Aus Sicht der Klägerin war offen, ob der Streithelferin eine mangelhafte Ausführung des Kellers vorzuwerfen war. Entgegen ihrer Auffassung kann nicht aufgrund einer wertenden Betrachtung festgestellt werden, dass sie sich durch Äußerungen des Beklagten zu dem Einbehalt herausgefordert fühlen durfte. Der Beklagte hat zwar seine Planung verteidigt und sie gegenüber der Klägerin als zutreffend bezeichnet. Ein objektiver Dritter in der Rolle der Klägerin hatte jedoch keinen Grund, das Beharren des mit einem Mangelvorwurf konfrontierten Beklagten, der sich einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt sah, ohne Weiteres als zutreffend zugrunde zu legen. Nach eigenem Vortrag in der Klageschrift hat sich die Klägerin hinsichtlich der Höhe des Einbehalts von der „überschlägigen Kostenschätzung“ der von den Erwerbern beauftragten privaten Sachverständigen Dipl.-Ing. Q. leiten lassen, die einen Minderwert von 30.000,00 EUR als gegeben erachtete (Anlage K3, Bl. 27, 28 GA I). In ihrer Stellungnahme legte die private Sachverständige zugrunde, dass bereits aufgrund zu gering geplanter Stärken der verwendeten Bauteile und einer unzureichend verklebten Trennfuge keine weiße Wanne entstanden sei. Die Klägerin hat durchgängig vertreten, dass die erfolgte Ausführung mit Betonelementen nicht auf einer Neuplanung, sondern auf einer bloßen Umrechnung der Planung des Beklagten beruhe. Dies hat der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner persönlichen Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 31.05.2021 nochmals bekräftigt. Hiervon ausgehend deutete die Beurteilung der privaten Sachverständigen Q. eher auf einen ursächlich gewordenen Planungsfehler des Beklagten hin als auf einen Ausführungsfehler der Streithelferin. Der damaligen Unsicherheit über die Ursache eines Mangels der Keller entspricht die im Berichterstattervermerk vom 31.05.2021 festgehaltene Äußerung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Danach ist der Einbehalt für den Fall erfolgt, dass die Streithelferin die Arbeiten falsch ausgeführt habe. Dies sei anfangs offen gewesen. Auslöser dafür, dass der Einbehalt überhaupt erfolgt sei, sei der laufende Streit über die Verursachung des Schadens bzw. die Unklarheit hierüber gewesen. Dieser Vortrag belegt, dass die Entscheidung der Klägerin, den Einbehalt vorzunehmen, mitnichten auf den Beteuerungen des Beklagten, seine Planung sei einwandfrei, beruhte; vielmehr lag – wie ausgeführt – eine eigenverantwortliche Risikoeinschätzung zugrunde.

Soweit die Klägerin weiterhin der Auffassung ist, der Beklagte hafte aufgrund seiner fortgesetzten Erklärungen, keinen Planungsfehler begangen zu haben, bleibt dies ohne Erfolg. Eine Haftung des Beklagten lässt sich nicht unter dem Gesichtspunkt der sogenannten Sekundärhaftung darauf stützen, dass er die Klägerin pflichtwidrig nicht über seinen Planungsfehler informiert hat. Die Grundlage der Aufklärungspflicht sieht der BGH, dem sich der Senat anschließt, nicht in den Leistungsphasen 1–7, sondern zutreffend in der Leistungsphase 8 im Zusammenhang mit den Tätigkeitspflichten bezüglich aufgetretener Mängel, insbesondere in der Objektüberwachung. Aber ggf. auch aus der Leistungsphase 9 Objektbetreuung können sich nach dieser Auffassung eine besondere Stellung im Hinblick auf aufgetretene Mängel und die damit zusammenhängende eigene Verantwortung ergeben (Kniffka/Koeble, Teil 11 Recht der Architekten und Ingenieure Rn. 925, beck-online). Demensprechend sind die zur Sekundärhaftung des Architekten entwickelten Grundsätze nicht auf einen Architekten anwendbar, der lediglich mit den Aufgaben der Grundlagenermittlung bis zur Vorbereitung der Vergabe (Leistungsphasen 1 bis 6 des § 15 II HOAI) beauftragt worden ist (BGH, Urteil vom 23.07.2009 - VII ZR 134/08, NZBau 2009, 789). So liegt es hier. Der Auftrag des Beklagten umfasste zwar zunächst auch die Baubetreuung (Anlage K1, Bl. 110 GA I). Dieser Leistungsteil ist jedoch später einem örtlichen Architekten übertragen worden.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 718 Nr. 10, 711 ZPO.

5.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

6.

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

für die erste Instanz:

auf bis 95.000 EUR

für das Berufungsverfahren:

bis zum 25.09.2023 auf bis 95.000 EUR

seit dem 26.09.2023 auf bis 65.000 EUR

Auf den Feststellungsantrag zu 1) entfallen vor der Erledigungserklärung – in beiden Instanzen – rund 57.000 EUR. Hinsichtlich des drohenden Schadens einer Inanspruchnahme der Klägerin durch die Erwerber war von einem Wert von 48.000 EUR (80 % von 60.000 EUR) sowie etwaigen drohenden Feuchtigkeitsschäden in Höhe von geschätzten 5.000 EUR (angesetzt: 80 % entsprechend 4.000 EUR) auszugehen. Hinzu kommen 5.512 EUR Avalkosten (80 % von 6.890,06 EUR). Die 60.000 EUR ergeben sich daraus, dass die Erwerber T. die Klägerin auf Minderung in dieser Höhe in Anspruch genommen haben.

Für die Zeit seit der Erledigungserklärung hat der Senat hinsichtlich des erledigten Teils das Kosteninteresse der Klägerin angesetzt.

Auf den Freistellungsantrag zu 2) entfallen 27.295,68 EUR.