Oberlandesgericht Hamm, 30. Zivilsenat — 30 U 65/23

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von der Klägerin ausgesprochener Kündigungen eines gewerblichen Untermietverhältnisses.

Die Klägerin hat das Systemgastronomie-/Franchisekonzept „P. Burgergrill“ entwickelt. Sie mietet für ihr Unternehmen Standorte für das Franchisekonzept an und vermietet diese an die Franchisenehmer unter.

Vor diesem Hintergrund mietete die Klägerin als Hauptmieterin Geschäftsräume von ca. 400 qm im Erdgeschoss und weiteren ca. 100 qm im Kellergeschoss des Hauses U-Straße in O. an. Die Räume vermietete sie mit „Vor-Untermietvertrag“ vom 31.03.2014 an die Beklagte zur Nutzung als Systemgastronomie.

Mietbeginn war der 01.04.2014 mit einer festen Laufzeit bis zum 31.07.2028. Die monatliche Nettokaltmiete betrug anfänglich 15.500 € zzgl. USt. Ferner waren Betriebskostenvorauszahlungen von monatlich 1.500 € zzgl. USt. zu zahlen. Die Zahlungen waren bis zum dritten Werktag eines Monats im Voraus fällig.

Im zeitlichen Zusammenhang mit der Unterzeichnung dieses Vertrags sollte zwischen den Parteien ein schriftlicher Franchisevertrag geschlossen werden, aufgrund dessen die Beklagte u.a. den Namen „P.“ verwenden durfte. Tatsächlich kam ein schriftlicher Franchisevertrag jedoch nie zustande.

Außerdem vereinbarten die Parteien, den „Vor-Untermietvertrag“ durch einen neu zu unterzeichnenden Untermietvertrag zu ersetzen bzw. zu ergänzen. Dies sollte bis spätestens zum 30.06.2014 geschehen, erfolgte jedoch tatsächlich ebenfalls nicht.

Auf Veranlassung der Beklagten mietete die Klägerin mit 1. Nachtrag vom 19./20.02.2019 zum Hauptmietvertrag weitere 17 qm im Erdgeschoss sowie 140 qm im 1. Obergeschoss nebst Dachterrasse des eingangs genannten Hauses an. Mietbeginn war der 01.04.2019. Die Miete belief sich auf zusätzlich 6.000 € netto, ab dem 01.04.2020 auf 7.000 € netto, jeweils zzgl. einer um 500 € erhöhten Betriebskostenvorauszahlung und jeweils zzgl. Umsatzsteuer.

Vorgesehen war, diese Erweiterungsfläche an die Beklagte zu gleichen Konditionen weiterzuvermieten. Streitig ist zwischen den Parteien, ob eine entsprechende vertragliche Vereinbarung zustande gekommen ist. Jedenfalls zahlte die Beklagte ab dem 01.04.2019 neben den Beträgen aus dem Vor-Untermietvertrag auch die Beträge für die Erweiterungsfläche gemäß dem 1. Nachtrag zum Hauptmietvertrag, insgesamt monatlich brutto 31.535 €. Ferner nutzte sie die Erweiterungsfläche für ihren Betrieb.

Nachfolgend kam es zu Rückständen und Verzögerungen bei den Mietzahlungen und zu Streitigkeiten im Zusammenhang mit einer Übertragung von Geschäftsanteilen.

Am 12.05.2021 legte der Mitgeschäftsführer der Klägerin G., der bis dahin auch Mitgeschäftsführer der Beklagten war, sein Geschäftsführeramt bei der Beklagten nieder (K 10, Bl. 242 d.eA. LG).

Mit von ihm unterzeichneten Schreiben vom selben Tage (K 9, Bl. 71 d.eA. LG) erklärte die Klägerin die außerordentliche Kündigung und verlangte die Rückgabe der Mieträume bis zum 24.05.2021. Hilfsweise erklärte sie die ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin.

Die Klägerin hat gemeint, dass die außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges mit den Mieten für April und Mai 2021 berechtigt sei. Denn im von ihr behaupteten Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung durch Einwurf in den Briefkasten der Beklagten am 12.05.2021 seien die Mieten rückständig gewesen. Insoweit liege auch Schuldnerverzug der Beklagten vor. Insbesondere sei die Beklagte nicht etwa aufgrund der Corona-Pandemie zu einem Einbehalt der Mieten berechtigt gewesen. Weiter seien frühere Zahlungsverzögerungen der Beklagten zu berücksichtigen. Auch liege im Zusammenhang mit der Veräußerung von Geschäftsanteilen und im Hinblick auf das Franchiseverhältnis der Parteien ein „zerrüttetes Vertrauensverhältnis“ vor. Die Klägerin hat gemeint, dass sie aus diesem Grunde im Übrigen auch den Franchisevertrag wirksam außerordentlich gekündigt habe.

Weiter hat die Klägerin die Ansicht vertreten, dass sie jedenfalls ordentlich zum 31.12.2021 habe kündigen können. Denn der Untermietvertrag genüge aufgrund der lediglich mündlich vereinbarten Anmietung der Erweiterungsfläche nicht den Schriftformanforderungen aus § 550 S. 1 BGB. Die Klägerin hat gemeint, dass insoweit eine wirksame vertragliche Einigung über eine entsprechende Ergänzung des Untermietvertrags zustande gekommen sei. Insoweit verweist sie darauf, dass die Beklagte die Erweiterungsfläche tatsächlich nutze und auch die vorgesehenen Beträge seit April 2019 vorbehaltlos zahle.

Mit Schreiben vom 28.09.2022 hat die Klägerin eine weitere außerordentliche Kündigung gegenüber der Beklagten ausgesprochen.

Hierzu hat sie auf Überprüfungen seitens des Bauordnungsamtes der Stadt O. verwiesen und gemeint, dass in dem nach dem Prüfbericht vorliegenden Zustand der Mieträumlichkeiten eine erhebliche Vertragspflichtverletzung der Beklagten zu sehen sei. Eine an die Beklagte gerichtete Abmahnung zum Zwecke der Behebung des von der Behörde beanstandeten Zustands sei erfolglos geblieben. Die Klägerin hat gemeint, dass sie deshalb auch aufgrund dieses Sachverhalts wirksam habe außerordentlich kündigen können.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die aus Anlagenkonvolut K 1 ersichtlichen, dort grün umrandet dargestellten Räumlichkeiten und Flächen im Erdgeschoss (ca. 400 qm und 17 qm) und Kellergeschoss (ca. 100 qm) sowie 1. Obergeschosses (ca. 140 qm) nebst Dachterrasse im 1. OG des Objekts mit der postalischen Bezeichnung U-Straße, 1234 O., an sie herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, dass der Mietvertrag weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Klägerin beendet worden sei.

Sie hat behauptet, dass alle Mieten für die Zeit bis einschließlich März 2021 bezahlt bzw. im Vergleichswege erledigt worden seien. Hinsichtlich der Mieten für April und Mai 2021 hat sie behauptet, dass diese noch vor Zugang des Kündigungsschreibens nachgezahlt worden seien. Das Kündigungsschreiben sei nämlich erst am 18.05.2021 durch eine Gerichtsvollzieherin zugestellt worden. Bis dahin habe, so hat die Beklagte gemeint, ein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB in Form einer Stundung bestanden. Denn von dem Lockdown-Geschehen im Zuge der Coronapandemie sei sie erheblich betroffen gewesen. Die Coronahilfen für November und Dezember 2020 habe sie erst Anfang April 2021 erhalten.

Weiter hat die Beklagte gemeint, dass auch die ordentliche Kündigung des Mietvertrags unberechtigt sei. Es gebe gemäß § 154 BGB schon keinen mündlich geschlossenen Vertrag über die Erweiterungsfläche, weil es nie zu der beiderseits vorgesehenen schriftlichen Niederlegung einer solchen Vereinbarung gekommen sei. Das von der Klägerin behauptete „zerrüttete Vertrauensverhältnis“ im Zusammenhang mit dem Franchiseverhältnis und der Veräußerung von Geschäftsanteilen sei insgesamt unzutreffend.

Das Landgericht hat die Beklagte mit dem am 16.12.2022 verkündeten Urteil antragsgemäß zur Herausgabe verurteilt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei gemäß § 546 Abs. 1 BGB zur Rückgabe der Mietsache verpflichtet. Denn das Mietverhältnis sei jedenfalls aufgrund ordentlicher Kündigung beendet worden.

Gemäß §§ 550 S. 1, 578 Abs. 2, Abs. 1 BGB sei die ordentliche Kündigung zulässig, weil der für längere Zeit als ein Jahr geschlossene Untermietvertrag nicht der Schriftform genüge. Von den Parteien sei nämlich über die Erweiterungsfläche konkludent eine vertragliche Einigung erzielt worden. Das ergebe sich daraus, dass die Beklagte diese tatsächlich genutzt und dafür auch die vorgesehenen Beträge an die Klägerin gezahlt habe. Ein offener Einigungsmangel im Sinne des § 154 Abs. 1 BGB sei nicht ersichtlich. Denn jedenfalls seien sich die Parteien über die Vermietung der Ergänzungsfläche und die dafür zu entrichtende Miete einig gewesen. Hiernach sei der Untermietvertrag entsprechend abgeändert worden. Auf die Frage, wie diese Einigung dokumentiert werden sollte, ob in einem einheitlichen oder einem separaten Mietvertrag, komme es nicht an. Im Hinblick auf den Mietgegenstand sowie die Miethöhe fehle es deshalb an der notwendigen Schriftform.

Der Klägerin sei es nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf den Schriftformmangel zu berufen. Weder habe sie die Beklagte vorwerfbar von der Einhaltung der Schriftform abgehalten noch sei sonst eine Treuepflichtverletzung der Klägerin gegeben. Die Beklagte habe selbst nicht vorgetragen, dass die Beendigung des Mietverhältnisses ihre Existenz unmittelbar drohe. Aufgrund des fortbestehenden Franchisevertrages sei es ihr vielmehr möglich, ihren Gastronomiebereich in anderen Räumlichkeiten fortzuführen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie abändernd die Abweisung der Klage begehrt.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Beklagte aus:

Das Landgericht sei zu Unrecht von einem mündlich geschlossenen Vertrag über die Anmietung der Erweiterungsfläche ausgegangen. Insoweit hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass es an einer Einigung fehle, weil von den Parteien übereinstimmend ein schriftlicher Vertragsschluss beabsichtigt gewesen sei. Hierzu verweist die Beklagte auf einen von der Klägerin am 08.07.2019 übersandten Nachtrag zum Untermietvertrag sowie darauf, dass hierüber gerade keine Einigung erzielt worden sei. Die Beklagte meint, dass vor diesem Hintergrund ein offener Einigungsmangel im Sinne von § 154 Abs. 1 BGB vorliege. Zudem sei aufgrund der beiderseits beabsichtigten Beurkundung auch nach § 154 Abs. 2 BGB ein Vertrag über die Erweiterungsfläche nicht zustande gekommen. Hiernach sei die Klägerin nicht aufgrund eines Schriftformmangels zur ordentlichen Kündigung berechtigt gewesen.

Weiter meint die Beklagte, dass einer ordentlichen Kündigung des Untermietvertrags auch die Grundsätze von Treu und Glauben entgegenstünden. Denn der Franchisevertrag bestehe fort. Er verpflichte beide Seiten, die wechselseitig vereinbarten Leistungen bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit zu erbringen. Das werde im Falle einer wirksamen Kündigung des Untermietvertrags indes unmöglich gemacht. Die Beklagte habe auch nicht die Möglichkeit, ihren Geschäftsbetrieb andernorts fortzuführen. Denn der Franchisevertrag sei standortbezogen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass ein etwaiger bloßer Schriftformmangel des Untermietvertrags aber auch sonst nicht zur ordentlichen Kündigung berechtigte. Denn nach den vertraglichen Regelungen im Franchisevertag führe die Beendigung des Untermietverhältnisses auch zur Beendigung des Franchiseverhältnisses. Dazu bedürfe es konkreter Vertragspflichtverletzungen der Beklagten, an denen es indes fehle. Ein bloßer Schriftformmangel könne jedenfalls nicht ausreichend sein. Das gelte umso mehr im Hinblick auf die personellen Verflechtungen der Parteien.

Weiter hält die Beklagte an ihrer Ansicht fest, dass auch die außerordentliche Kündigung unwirksam sei. Hierzu verweist sie auf ihr Vorbringen zur Corona-Pandemie und meint, dass es an einem Zahlungsverzug mit den Mieten für April und Mai 2021 im Zeitpunkt der Kündigung gefehlt habe.

Die Beklagte meint schließlich, dass sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf ein vorgebliches „zerrüttetes Vertrauensverhältnis“ im Zusammenhang mit der Übertragung von Geschäftsanteilen stützen könne.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und begehrt die Zurückweisung der Berufung.

Zu Recht habe das Landgericht einen Schriftformmangel des Untermietvertrags angenommen und deshalb die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung als wirksam angesehen. Im Hinblick auf die tatsächliche Nutzung der Erweiterungsfläche und die von der Beklagten geleisteten Zahlungen sei eine konkludente und damit schriftformwidrige Änderung des Untermietvertrags gegeben. § 154 Abs. 2 BGB stehe dem nicht entgegen. Denn die Vorschrift diene dem Schutz einer Partei vor einer vorzeitigen vertraglichen Bindung. Dieser Schutzzweck sei vorliegend nicht einschlägig.

Die Klägerin meint, dass die Kündigung auch nicht etwa treuwidrig sei. Insoweit seien mehrfache Unregelmäßigkeiten der Mietzahlungen in den Jahren 2015 und 2017 zu berücksichtigen, ferner der Zahlungsverzug mit den Mieten für April und Mai 2021, eine unzuverlässige Organisation des Postempfangs der Beklagten, ein im Zusammenhang mit der Übertragung von Geschäftsanteilen erfolgtes Begleichen einer privaten Kaufpreisschuld des Geschäftsführers aus Mitteln der Gesellschaft sowie schließlich wiederholte betrieblich veranlasste Verstöße gegen Brandschutzbestimmungen sowie in diesem Zusammenhang unzutreffende Angaben der Beklagten.

Weiter verweist die Klägerin darauf, dass sie den Franchisevertrag ebenfalls gekündigt habe. Sie meint, dass diese Kündigung wirksam sei. Die Beklagte habe deshalb kein anerkennenswertes Interesse an einem Verbleib in den Mieträumlichkeiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien nimmt der Senat Bezug auf die zwischen ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die angefochtene landgerichtliche Entscheidung nebst Sitzungsprotokoll vom 23.11.2022 (Bl. 316 d.eA. LG). Der Senat nimmt ferner Bezug auf den Inhalt seines Sitzungsprotokolls vom 12.05.2023.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Klägerin steht der ihr zuerkannte Anspruch auf Herausgabe des Mietobjekts gegen die Beklagte nicht zu. Das Mietverhältnis der Parteien hat die Klägerin weder außerordentlich noch hilfsweise ordentlich wirksam gekündigt.

1.

Die auf Zahlungsverzug mit den Mieten für April und Mai 2021 gestützte außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 12.05.2021 ist nicht gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 a) BGB i.V.m. § 2 (3) des Untermietvertrags berechtigt.

a.

Unstreitig hat die Beklagte die Mietzahlungen für die Monate April und Mai 2021 erst am 14.05.2021 veranlasst (Anl. B8, Bl. 138 d.eA. LG). Gemäß § 3 (1) des Untermietvertrags vom 31.03.2014 waren Miete und Betriebskostenvorauszahlungen indes jeweils bis zum 3. Werktag eines Monats im Voraus fällig. Die Beklagte befand sich im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs mithin mit zwei Monatsmieten im Rückstand.

Ein rechtzeitiger Ausgleich und damit ein Ausschluss einer fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB durch Überweisung am 14.05.2021 kommt in Betracht, wenn der Beklagten das Kündigungsschreiben – wie sie behauptet – erst mit dessen Zustellung durch die Gerichtsvollzieherin am 18.05.2021 zugegangen ist und nicht, wie die Klägerin behauptet, mittels Einwurfs in den Geschäftsbriefkasten schon am Abend des 12.05.2021. Im letztgenannten Fall wäre der Zugang des Kündigungsschreibens am nachfolgenden Werktag, nämlich am Morgen des 14.05.2021, und damit bereits vor der erst am Abend dieses Tages veranlassten Überweisung bewirkt worden.

b.

Einer weiteren Aufklärung bedarf es insoweit jedoch nicht. Denn der Klägerin ist es jedenfalls nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) verwehrt, ihre Kündigung auf den Mietrückstand und einen etwaigen Zahlungsverzug mit den Mieten für die Monate April und Mai 2021 zu stützen.

Neben den in § 241 Abs. 2 BGB genannten Rücksichtnahme- und Schutzpflichten folgt aus § 242 BGB, dass jede Vertragspartei gehalten ist, auf die Rechte und Rechtsgüter der anderen Partei angemessen Rücksicht zu nehmen. Insbesondere müssen Rechte grundsätzlich schonend ausgeübt werden. Jede Partei muss, soweit ihr das ohne Verletzung eigener Interessen zugemutet werden kann, den erkennbaren Interessen der anderen Seite Rechnung tragen und mit dieser zur Erreichung des Vertragsziels zusammenarbeiten (vgl. etwa: jurisPK-BGB/Pfeiffer, 10. Aufl. 2023, § 242 Rn. 42, 57 mwN.).

Nach Maßgabe dieser allgemeinen Grundsätze konnte die Klägerin nicht bereits am 12.05.2021 den bestehenden Mietrückstand zum Anlass für eine auf Zahlungsverzug gestützte außerordentliche Vertragskündigung nehmen.

Der Mitgeschäftsführer der Klägerin, Herr G., war ausweislich des in den Akten befindlichen Handelsregisterauszugs (Anl. B5, Bl. 129 d.eA. LG) einzelvertretungsberechtigter Mitgeschäftsführer auch der Beklagten. In dieser Eigenschaft hatte er die wirtschaftlichen Belange der Beklagten ebenso wahrzunehmen wie diejenigen der Klägerin. In dem Zusammenhang oblag es ihm, auf eine Erfüllung der beiderseitigen Vertragspflichten hinzuwirken, mithin auch dafür Sorge zu tragen, dass die Beklagte ihren Zahlungsverpflichtungen nachkam. Nicht entlasten kann es ihn, dass er nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit dem operativen Geschäft der Beklagten nicht befasst gewesen sei. Vielmehr trafen ihn im Verhältnis zur Beklagten die allgemeinen Vertragspflichten eines Geschäftsführers und insbesondere die Sorgfaltspflichten nach § 43 Abs. 1 GmbHG. Der für die Monate April und Mai 2021 eingetretene Mietrückstand war aufgrund dieser personellen Verflechtung der Parteien deshalb auch dem Wissens- und Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen.

Soweit der Mitgeschäftsführer G. sein Amt mit Schreiben vom 12.05.2021 mit sofortiger Wirkung niedergelegt hat (Bl. 242 d.eA. LG), hat er dennoch das Kündigungsschreiben der Klägerin vom selben Tage unterzeichnet und damit für die Klägerin den auch in ihren Wissens- und Verantwortungsbereich fallenden Zahlungsrückstand der Beklagten noch am Tage der Amtsniederlegung zum Anlass für die außerordentliche Vertragskündigung genommen. Darin ist ein der Klägerin zuzurechnender Treupflichtverstoß zu sehen. Denn ein ausscheidender Geschäftsführer ist aufgrund seiner nachwirkenden Treuepflicht im Einzelfall gehalten, auf dringend zu erledigende oder für die Gesellschaft besonders wichtige Angelegenheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2012 – II ZR 244/10 –, juris Rn. 13 - zum abberufenen Abwickler einer Aktiengesellschaft; Verse in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 43 Rn. 244). Um eine solche wichtige Angelegenheit handelte es sich bei den unbezahlten Mieten für April und Mai 2021, zumal deren Ursache aufgrund der dargelegten personellen Verflechtung der Parteien auch von dem beiderseitigen Mitgeschäftsführer G. und damit zurechenbar ebenfalls von der Klägerin mit gesetzt worden war. Aufgrund der hier gegebenen besonderen Umstände war es deshalb veranlasst, die Beklagte vorsorglich auf den Mietrückstand aufmerksam zu machen und ihr im Anschluss an die Amtsniederlegung jedenfalls binnen einer kürzeren Frist den Zahlungsausgleich zu ermöglichen.

c.

Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob der Untermietvertrag aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage infolge der Corona-Pandemie anzupassen war und die Mieten für die Monate April und Mai 2021 deshalb, wie die Beklagte meint, gestundet waren mit der Folge, dass es ganz oder teilweise an der Fälligkeit fehlte.

2.

Die Klägerin hat das Mietverhältnis auch nicht wegen eines nach ihrer Ansicht „zerrütteten Vertrauensverhältnisses“ der Parteien gemäß § 543 Abs. 1 BGB wirksam außerordentlich gekündigt.

a.

Einen die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund kann die Klägerin nicht mit Erfolg daraus ableiten, dass der jetzige alleingeschäftsführende Gesellschafter der Beklagten, Herr X., sich als unzuverlässig bzw. nicht vertrauenswürdig erwiesen habe.

Hierzu verweist die Klägerin auf eine Geschäftsanteilveräußerung im Jahr 2017. Dabei ging es um den Erwerb von Geschäftsanteilen der Klägerin an der Beklagten durch den Herrn X.. Die Klägerin besaß zwischenzeitlich, nachdem sie einem früheren Gesellschafter der Beklagten seine Anteile abgekauft hatte, Geschäftsanteile an der Beklagten. Im Jahr 2017 schloss sie mit Herrn X. einen Vertrag über eine „Put- und Call-Option“ für diese Anteile, nach dem der Herr X. einen Kaufpreis an die Klägerin zu zahlen hatte. Hierzu verweist die Klägerin auf einen Überweisungsbeleg, der eine Zahlung von 197.123,46 € an sie ausweist (Anl. K8, Bl. 70 d.eA. LG). Diesen Betrag habe Herr X., so die Klägerin, dem Geschäftskonto der Beklagten entnommen, was sich als treuwidriges Vorgehen erweise. Da die Beklagte und über sie deren Geschäftsführer X. im Zusammenhang mit dem Franchisevertrag Einblick in die Geschäftsverhältnisse der Klägerin habe, sei ein, so meint die Klägerin, notwendiges Vertrauensverhältnis nicht mehr gegeben (vgl. Bl. 9, 12 d.eA. LG).

Den Vorgang hat die Beklagte indes nachvollziehbar erläutert. So habe die Beklagte zuvor gemäß Notarvertrag vom 11.10.2017 Geschäftsanteile an der „Z.“ zum Preis von 250.000 € erworben. Der Kaufpreis habe zum einen in Höhe von 211.891,28 € durch Übernahme von Verbindlichkeiten des Veräußerers B. aufgebracht werden. Der Rest in Höhe von 38.108,72 € habe bezahlt werden sollen. Der Entnahme der o.g. 197.123,46 € vom Geschäftskonto der Beklagten liege zum einen in Höhe von 38.108,72 € diese Verbindlichkeit der Beklagten zugrunde. Insoweit habe es sich mithin nicht um den vom Geschäftsführer X. geschuldeten Kaufpreis gehandelt. Über den Restbetrag i.H.v. 159.014,74 € für den Anteilskauf habe die Beklagte dem Herrn X. ein Darlehen gewährt. Das sei ordnungsgemäß verbucht und von den Gesellschaftern auch gebilligt worden (vgl. Bl. 106-109 d.eA. LG).

Das Vorbringen der Beklagten ist durch den Notarvertrag vom 11.10.2017 (Anl. B11, Bl. 163 ff. d.eA. LG), die Darlehens- und Verrechnungskontenvereinbarung zwischen der Beklagten und Herrn X. vom 09.11.2020 (Anl. B13, Bl. 181 ff.) und die Bilanz zum 31.12.2020 (Anl. B14, Bl. 184 d.eA. LG „Beteiligungen“) sowie den Jahreskontoauszug (Bl. 185 f. d.eA. LG) belegt. Die Klägerin ist dem dann auch nicht weiter entgegengetreten.

Vor diesem Hintergrund lässt sich dem Vorgang ein treuwidriges Verhalten des Geschäftsführers X. – welches sich überdies in erster Linie gegen die Beklagte selbst richtete – nicht entnehmen. Jedenfalls aber begründet der Vorgang keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Vertrauensverlust aufgrund „erwiesener Unzuverlässigkeit“ des jetzigen Alleingeschäftsführers der Beklagten.

b.

Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg auf sonstige die außerordentliche Kündigung rechtfertigende wichtige Gründe im Sinne des § 543 Abs. 1 BGB stützen.

Frühere etwaige unpünktliche Mietzahlungen in den Jahren 2015 und 2017 liegen lange zurück und sind von der Klägerin über einen erheblichen Zeitraum hingenommen worden. Ob aus diesen Jahren Mieten teilweise offen geblieben sind, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hat die Begleichung etwaiger rückständiger Beträge selbst auch gar nicht verfolgt. Diesen steht im Übrigen die Verjährungseinrede der Beklagten entgegen. Denn die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB ist gemäß § 199 Abs. 1 BGB spätestens mit dem Schluss des Jahres 2017 in Lauf gesetzt worden. Die erst im Mai 2022 erhobene Klage hat deshalb zu einer Verjährungshemmung nicht mehr führen können. Die Erhebung der Verjährungseinrede erweist sich insbesondere bei streitigem Mietrückstand, wie hier, auch nicht etwa als vorwerfbar.

Unwahre Angaben der Beklagten im Zusammenhang mit Brandschutzmängeln (dazu im Einzelnen nachfolgend Ziff. 3.), aus denen die Klägerin eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung ableitet (Bl. 228 f. d.eA. LG), sind nicht tragfähig dargetan. Aus der hierzu von der Klägerin angeführten E-Mail der Stadt O. vom 19.10.2022 (Anl. K19, Bl. 280 d.eA. LG) folgt lediglich, dass die Beklagte dem Bauordnungsamt am 10.10.2022 eine Stellungnahme übersandt hat, nicht aber, dass die von ihr behauptete teilweise Abhilfe von behördlichen Beanstandungen nicht erfolgt sein kann.

Eine unzuverlässige Organisation des Postempfangs der Beklagten lässt sich nicht erkennen. Der vorhandene Geschäftsbriefkasten steht als Empfangseinrichtung zur Verfügung und ist von der Klägerin nach ihrem Vorbringen auch genutzt worden. Die etwaige Verletzung von Pflichten aus dem Franchisevertrag, nämlich wiederholt unpünktliche und unvollständige Zahlungen (so die Klägerin, Bl. 123 d.eA. LG), hat die Beklagte in Abrede gestellt und im Übrigen zu Recht als unsubstantiiert beanstandet.

3.

Auch die mit Schreiben der Klägerin vom 28.09.2022 ausgesprochene weitere außerordentliche Kündigung aufgrund behördlich beanstandeter Brandschutzmängel des Objekts (Anl. K16, Bl. 269 d.eA. LG) hat nicht zu einer Beendigung des Mietverhältnisses gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 2, Abs. 3 S. 1 BGB geführt.

a.

Nach dem Prüfbericht des Bauordnungsamtes der Stadt O. vom 12.08.2022 (Anl. K11, Bl. 247 ff. d.eA. LG) sind folgende Beanstandungen festgestellt worden, die als solche zwischen den Parteien unstreitig sind:

Brandlasten und Gegenstände im Treppenhaus 1;

bauliche Abtrennung im Treppenhaus 2, Lagerung von Kunststoffmülltonnen;

fehlende brandschutztechnische Abtrennung zwischen Treppenhaus und angrenzendem Raum (Tür ohne qualifizierten Feuerwiderstand);

fehlender Nachweis zu den Zugangstüren vom Treppenaus 2 zum angrenzenden Elektroanschlussraum und Flur/Vorraum;

Zugangstüren vom Treppenhaus zu Nebenräumen weichen vom genehmigten Bestand ab, Erfordernis einer brandschutztechnischen Neubewertung;

Bauliche Abtrennung eines WC-Bereichs vom Flur/Vorraum zur Küche, Erfordernis einer brandschutztechnischen Neubewertung;

unzulässige Einrichtung eines Büros im Keller-/Lagerraum;

teilweise Blockierung von Feuerschutztüren;

Lagerung von Flüssiggasflaschen im Keller.

Zu den Positionen (1) bis (2) lässt sich indes schon nicht erkennen, dass die Beklagte für die abgestellten Gegenstände ganz oder teilweise verantwortlich ist. Sie hat dies in Abrede gestellt und darauf verweisen, dass die Gegenstände von der Eigentümerin oder anderen Nutzern stammten (Bl. 293 d.eA. LG). Auch hat sie sich wegen dieser Punkte mit E-Mail vom 12.10.2022 an die Hausverwaltung gewandt mit dem Hinweis, dass ihr die Gegenstände nicht gehörten (Anl. B15, Bl. 296 d.eA. LG).

Die Positionen (3) bis (6) betreffen den baulichen Zustand des Objekts. Dass und ggf. in welchem Umfang die Beklagte bauliche Veränderungen vorgenommen hat oder sonst dafür verantwortlich ist, hat die Klägerin nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.

Hinsichtlich der Positionen (7) bis (9) hat die Beklagte eine sofortige Beseitigung behauptet (Bl. 294 d.eA. LG). Dass das nicht zutreffend sein kann, ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin aus der Stellungnahme der Beklagten vom 11.10.2022 (Anl. K18.2, Bl. 278 f. d.eA. LG) in Verbindung mit der E-Mail der Stadt O. vom 19.10.2022 (Anl. K19, Bl. 280 d.eA. LG) nicht. Daraus folgt lediglich, dass dem Bauordnungsamt am 10.10.2022 eine Stellungnahme per E-Mail übersandt worden sei.

b.

Überdies fehlt es insoweit aber auch an einer erforderlichen Fristsetzung. Die Klägerin hat mit Anwaltsschreiben vom 15.09.2022 (Anl. K13, Bl. 264 f. d.eA. LG) die Beklagte lediglich aufgefordert, unverzüglich „aussagekräftige Angaben zur Beseitigung der unzulässigen Zustände zu machen und dazu belastbare Belege (…) vorzulegen.“ Das ist bereits nicht als Abmahnung oder Abhilfeverlangen zu verstehen; eine Behebung der behördlichen Beanstandungen ist nicht konkret verlangt worden. Auch ist nicht nach baulichen und betrieblichen Beanstandungen sowie danach differenziert worden, für welche Positionen die Beklagte als Untermieterin ganz oder teilweise verantwortlich sein könnte.

Ferner fehlt es an einer konkreten Fristsetzung. Dass „unverzüglich“ im Sinne von „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB) im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 05.10.2022 verstrichen war, lässt sich nicht ohne weiteres annehmen. Eine Stellungnahme hat die Beklagte unter dem 11.10.2022 abgegeben (Bl. 278 f. d.eA. LG), am 10.10.2022 auch gegenüber der Stadt O. (Bl. 280 d.eA. LG).

c.

Soweit die Klägerin auf das Ergebnis eines vorherigen Prüfberichts der Stadt O. vom 30.01.2019 abstellt (Anl. K12, Bl. 256 ff. d.eA. LG) und daraus ableitet, dass wiederholt gegen bauordnungsrechtliche Anforderungen verstoßen worden sei, ist zum einen eine sofortige Behebung der damaligen Beanstandungen von der Beklagten unwidersprochen behauptet worden (Bl. 292 d.eA. LG). Zum anderen geht es aber auch in dem früheren Prüfbericht vorrangig wiederum um bauliche Mängel und nur eingeschränkt um solche, die, wie etwa unzulässige Brandlasten und Gegenstände in der Lüftungszentrale, konkret dem Betrieb der Beklagten zuzurechnen sind.

d.

Im Übrigen ist insgesamt nicht tragfähig dargetan und auch sonst nicht zu erkennen, dass der Klägerin gerade wegen der in Rede stehenden behördlichen Beanstandungen, einer ggf. verspäteten Stellungnahme der Beklagten und etwaigen (wiederholten) Pflichtverletzungen ein Festhalten am Vertrag unzumutbar sein könnte.

4.

Die Klägerin hat das Mietverhältnis mit Schreiben vom 12.05.2021 auch nicht wirksam hilfsweise ordentlich gekündigt.

a.

Der Untermietvertrag vom 31.03.2014 sieht in § 2 (1) eine feste Mietzeit bis zum 31.07.2028 vor. Die ordentliche Kündigung ist hiernach gemäß § 542 Abs. 2 BGB grundsätzlich ausgeschlossen.

Ein Schriftformmangel im Sinne der §§ 550 S. 1, 578 Abs. 1, Abs. 2 BGB mit der Folge, dass der Vertrag für unbestimmte Zeit gilt und er deshalb ordentlich kündbar ist, könnte sich vorliegend zwar aus einer lediglich mündlich getroffenen Vereinbarung der Parteien über die Anmietung der Erweiterungsfläche im Erdgeschoss sowie im ersten Obergeschoss des Mietobjekts ergeben, sofern insoweit nicht, wofür die unstreitige Bitte der Beklagten um Übersendung eines separaten Erweiterungs-Vertrages sprechen könnte (Bl. 108 d.eA. LG), lediglich ein gesondertes, weiteres Untermietverhältnis begründet werden sollte. Denn die Schriftform im Sinne des § 550 S. 1 BGB ist nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere über den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von den Parteien unterzeichneten Urkunde oder aus gleichlautenden, von jeweils einer Partei unterzeichneten Urkunden ergibt (BGH, Urteil vom 11.04.2018 – XII ZR 43/17 –, juris Rn. 17 mwN.). Daran fehlt es, wenn die Parteien eine Ergänzung des ursprünglichen Untermietvertrags um die in Rede stehende Erweiterungsfläche rechtlich bindend mündlich vereinbart haben. Denn es handelte sich um eine nicht nur unerhebliche weitere Mietfläche mit einer ebenso nicht nur unerheblichen darauf entfallenden erhöhten Miete.

b.

Ob es, wie die Beklagte meint, unter Anwendung des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB an einer schuldrechtlichen Einigung der Parteien noch gefehlt hat oder einer lediglich mündlich getroffenen Vereinbarung ein Beurkundungsvorbehalt im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB entgegen gestanden hat, bedarf jedoch ebenso wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob überhaupt eine Veränderung des ursprünglichen Untermietverhältnisses oder aber nur die Begründung eines weiteren gewollt war.

Denn der Klägerin ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) im vorliegenden Fall verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen.

Grundsätzlich darf sich zwar jede Vertragspartei darauf berufen, die für einen Vertrag vorgeschriebene Schriftform sei nicht eingehalten. Nur ausnahmsweise, wenn die vorzeitige Beendigung des Vertrags zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, wenn die Partei sich darauf beruft, der Mietvertrag sei mangels der Wahrung der Schriftform ordentlich kündbar. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treupflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (BGH, Urteil vom 04.11.2020 – XII ZR 4/20 –, juris Rn. 28 mwN.). Ein diesen Grundsätzen entsprechender Ausnahmefall ist vorliegend gegeben.

Im Zeitpunkt der in Rede stehenden Anmietung der Erweiterungsfläche im Februar/März 2019 war jedoch der jetzige Mitgeschäftsführer der Klägerin, Herr G., zugleich auch einzelvertretungsberechtigter Mitgeschäftsführer der Beklagten. Insoweit oblag es ihm in gesteigertem Maße, auf einen etwa beabsichtigten schriftformgerechten Abschluss einer Nachtragsvereinbarung hinzuwirken. Dass er dem nachgekommen wäre, hat die Klägerin jedoch nicht dargetan, auch nicht nach dem Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung, dass er aus diesem Grunde ein Berufen auf den Formmangel als treuwidrig erachten könne. Der Umstand, dass es nachfolgend nicht zu einer schriftlichen Niederlegung der Anmietung der Erweiterungsfläche gekommen ist, liegt damit zu einem erheblichen Anteil auch im Verantwortungsbereich der Klägerin, die sich das Verhalten ihres Geschäftsführers zurechnen lassen muss. Hinzu tritt, dass das Mietverhältnis der Parteien im Februar/März 2019 bereits seit vielen Jahren bestand. Dessen Beendigung würde ferner unstreitig auch zur Beendigung des ebenso langfristigen Franchisevertrags der Parteien führen. Die Beklagte hätte danach nicht die Möglichkeit einer Fortführung ihres Geschäftsbetriebs. Insbesondere ist der Franchisevertrag, was ebenfalls unstreitig ist, anders als vom Landgericht angenommen standortbezogen ausgestaltet. Ihren Gastronomiebetrieb kann die Beklagte daher nicht anderorts ausüben.

Gerade im Hinblick die bis unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung bestandene besondere personelle Verflechtung der Parteien, das bereits langjährige Mietverhältnis und die erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen einer Vertragsbeendigung auf Seiten der Beklagten erweist sich eine auf den Schriftformmangel allein der Anmietung der Erweiterungsfläche gestützte ordentliche Kündigung auch bei Gesamtabwägung der beiderseitigen Belange nach Auffassung des Senats als nicht gerechtfertigt.

Die Klägerin vermag sich dem gegenüber auch nicht mit Erfolg darauf zu berufen, dass sie der Beklagten einen neuen Untermietvertragsentwurf übersandt hatte. Denn auch dieser (B 10, Bl. 143 d.eA. LG) umfasste die Erweiterungsflächen nicht und enthielt überdies abweichende, für die Beklagte nachteilige, teils rückwirkende Regelungen über eine Staffelmiete wie auch einen geringeren zeitlichen Turnus zur Anpassung der Miete aufgrund einer Wertsicherungsklausel.

5.

Der Klägerin ist es schließlich auch verwehrt, die Herausgabe der im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss des Mietobjekts gelegenen Erweiterungsflächen von der Beklagten zu verlangen.

Einer auf Zahlungsverzug gestützten außerordentlichen Kündigung sowie einer ordentlichen Kündigung wegen eines Schriftformmangels einer lediglich mündlich getroffenen Abrede über die Erweiterung von Mietgegenstand und Miete stehen insoweit die eingangs unter Ziff. 1. dargelegten sowie die vorstehend genannten Erwägungen zur Treuwidrigkeit entgegen.

Sollte zwischen den Parteien, wie die Beklagte meint, eine wirksame Vereinbarung über die Erweiterungsfläche im Hinblick auf § 154 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB noch nicht zustande gekommen sein, und auch für den Fall, dass die Parteien eine Abrede über die Erweiterungsfläche im Rahmen eines selbständigen weiteren Mietvertrags beabsichtigt haben sollten, gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn auch dann erweisen sich Kündigung und Herausgabeverlangen aufgrund der hier gegebenen besonderen Umstände als treuwidrig, zumal die Klägerin, wie ihr Geschäftsführer G. im Termin vor dem Senat erklärt hat, an einem Rückerhalt allein der Erweiterungsfläche kein Interesse hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.