Oberlandesgericht Hamm, 4. Zivilsenat — 4 W 10/23

Durch das am 04.09.2018 verkündete Urteil hat das Landgericht die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln dazu verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für das Mittel Produkt „Z.“ Trink-Kur wie folgt zu werben:

1.

„weniger sichtbare Falten“, 2.

„strafferes Hautbild“, 3.

„Die Haut…. wird am ganzen Körper gestrafft“, 4.

„für ein…. jugendliches Aussehen“, 5.

„Z. stärkt das Kollagengerüst am ganzen Körper von innen“, 6.

„Die speziellen Kollagen-Peptide sind… besonders wichtig, da sie nachhaltig von innen die Kollagen-Struktur der Unterhaut (Bindegewebe) stärken“, 7.

„Zusätzlich Sorgen Zink, Vitamin C, E und Biotin für kraftvolles Haar und/oder gesunde Nägel“, 8.

„Z. Trink-Kollagen strafft die Haut ganz natürlich von innen am ganzen Körper“, 9.

„Die verwendeten Peptide… wirken in den tiefen Hautschichten und stimulieren dort die Zellen (Fibroblasten), wieder mehr Kollagen zu produzieren“, 10.

„Neben der natürlichen Aktivierung des körpereigenen Kollagenstoffwechsels wird auch die Hyaluronproduktion angeregt und somit die Hydroaktivierung (Wasserspeicherung) der Unterhaut nachhaltig verbessert“, 11.

„Die Unterhautstruktur erhält mehr Festigkeit, Dichte und Elastizität, so dass die Haut insgesamt glatter wird und jugendlicher aussieht“, 12.

„So wird in den tieferen Hautschichten ausreichend Kollagen produziert, um die relevanten Hautparameter Hautfeuchtigkeit, Hautelastizität und Faltenvolumen signifikant und nachhaltig positiv zu beeinflussen“, 13.

„Aktuelle Studien zeigen, dass die beobachteten Effekte und Z. eine nachhaltige Wirkung haben“, 14.

„Mit den speziellen Kollagen-Peptiden wird der körpereigene Kollagen-Stoffwechsel der Fibroblasten (Hautzellen) aktiviert, so dass die Kollagen-Strukturen in den tieferen Hautschichten gestärkt werden. Über einen längeren Zeitraum eingenommen (mindestens 12 Wochen), können die Kollagen-Peptide die Hautfeuchtigkeit verbessern und für ein ebenmäßigeres Hautbild sorgen, so dass feine Falten sichtbar reduziert werden“, 15.

„Biotin (Vitamin H) verbessert die Keratinstruktur der Nägel und/oder unterstützt den Haut eigenen Aktivierungsprozess für schöne Haut“, 16.

„Mit Z. kann den Spuren der Hautalterung jetzt auf innovative Weise entgegengewirkt werden – nachhaltig und dauerhaft“, 17.

„Durch spezielle Kollagen-Peptide wird die körpereigene Kollagen– und Hyaluronproduktion auf natürliche Weise aktiviert, für Beauty-Effekte am ganzen Körper“, 18.

„Die speziellen Kollagen-Peptide in Z. stimulieren von Innen die Zellen in den tieferen Hautschichten (Fibroblasten), wieder mehr Kollagen und Hyaluron zu produzieren“, 19.

„durch die erhöhte Kollagenbilanz der tieferen Hautschichten verbessert sich die Optik der Haut nachhaltig am ganzen Körper. Sie gewinnt an Feuchtigkeit und/oder Elastizität, Linien und Falten werden reduziert“, 20.

„Das Ergebnis: Ein feineres und ebenmäßigeres Hautbild – vom Gesicht über Hals und Dekolleté bis hin zu Armen und Beinen“,

jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K3 wiedergegeben;

Der Senat hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten durch Urteil vom 02.07.2019 (4 U 142/18) zurückgewiesen. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat der BGH zurückgewiesen (Beschluss vom 14.05.2020 – I ZR 142/19).

Über die von der Schuldnerin betriebene Website www.z.de war am 18.07.2022 eine Werbung für das Produkt abrufbar, die u.a. folgende Angaben enthielt (vgl. OA6):

1.

„Vertrau dem Original für schöne Haut von innen, mit nachgewiesener Wirkung für strahlendes Aussehen, glattere Haut am ganzen Körper und mehr Hautfeuchtigkeit.“

2.

„Bisher haben wir unsere Haut nur von außen mit Cremes und Seren gepflegt. Jetzt wissen wir, wie wir die Ursache von Falten und schlaffer Haut angehen. Das Problem entsteht weit unter der Oberfläche in tiefen Hautschichten. Dermatologen haben mit Z. ® nach jahrelanger Forschung ein Trink-Kollagen entwickelt, das nachhaltig die Schönheit von innen unterstützt.“

3.

„Die Ergebnisse: Schon nach vier Wochen wirkt die Haut jugendlicher und ebenmäßiger.“

Mit einem an die Schuldnerin gerichteten Schreiben vom 11.08.2022 (Anlage OA4) rügte der Gläubiger eine Verletzung des titulierten Unterlassungsgebotes und forderte die Schuldnerin auf, bis zum 25.08.2022 etwaige Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe vorzutragen. Nach erfolgter Fristverlängerung legte die Schuldnerin mit Schreiben vom 01.09.2022 (Anlage OA5) dar, dass die beanstandete Werbung ihrer Auffassung nach keine (kerngleiche) Verletzungshandlung darstelle.

Daraufhin beantragte der Gläubiger beim Landgericht mit Schriftsatz vom 07.09.2022 die Anordnung von Ordnungsmitteln. Er hat die Auffassung vertreten, dass die beanstandeten Werbeaussagen einen Verstoß gegen Ziffer 2, 3, 5 und 8 des titulierten Unterlassungsgebotes darstellten.

Der Gläubiger hat beantragt,

gegen die Schuldnerin eine angemessene Ordnungsmaßnahme zu verhängen.

Die Schuldnerin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Mit näheren Ausführungen hat sie dargelegt, dass eine kerngleiche Verletzungshandlung nicht feststellbar sei. Die Formulierungen der beanstandeten Werbeangaben und deren konkrete Verwendungsform unterschieden sich auch vom Aussageinhalt sehr deutlich von den titulierten Unterlassungsgeboten.

Das Landgericht hat den Antrag des Gläubigers zurückgewiesen und ausgeführt, dass eine Zuwiderhandlung gegen das titulierte Unterlassungsgebot nicht zweifelsfrei feststellbar sei. Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen den ihm am 28.12.2022 zugestellten Beschluss wendet sich der Gläubiger mit der am 06.01.2023 eingegangenen sofortigen Beschwerde, der das Landgericht durch Beschluss vom 19.01.2023 nicht abgeholfen hat.

Der Gläubiger rügt, dass das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen sei, dass ein kerngleicher Verstoß gegen das titulierte Unterlassungsgebot nicht feststellbar sei. In unzulässiger Weise stelle das Landgericht auf den Schwerpunkt der Werbemaßnahme ab. Es komme allein auf den Aussagegehalt einer Aussage im Zusammenhang der jeweiligen Werbepublikation an, nicht etwa auf den Gesamtzusammenhang der Werbepublikation selbst. Anderenfalls sei eine wörtliche Wiederholung verbotener Aussagen möglich, wenn der Schwerpunkt des werblichen Umfeldes geändert werde. Falls die Aussage in diesem Zusammenhang nicht mehr „schwerpunktmäßig“ verwendet werde, bedürfe es – der Argumentation des Landgerichts folgend – eines neuen Unterlassungstitels. Wie auch bei der Werbung, die Gegenstand des Unterlassungstitels gewesen sei, gehe es bei dem gerügten Verstoß vom 18.07.2022 darum, dem Verbraucher zu vermitteln, dass durch den Verzehr des Produkts „Z.“ eine die Haut straffende und Falten glättende Wirkung erzielt werden könne.

Die Schuldnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss und verweist mit näheren Ausführungen darauf, dass das Landgericht zutreffend von einer fehlenden Kerngleichheit des behaupteten Verstoßes ausgegangen sei. Bei der aktuellen Werbung habe die Gläubigerin sich bewusst von den ihr untersagten Angaben abgegrenzt und sich maßgeblich an der vom BGH vertretenen Auffassung orientiert, dass das Versprechen eines als optisch ansprechenden und als schön empfundenen glatten Aussehens (Beauty Claim) von den gesundheitlichen Angaben abzugrenzen sei. Die Aussagen seien insoweit einerseits subjektiver und andererseits mit deutlicherem Fokus auf das optisch ansprechende äußere Hautbild formuliert. Überdies seien die wahrnehmbaren Effekte auf das Hautbild bzw. die Hautbeschaffenheit zwischenzeitlich durch weitere Studien abgesichert worden, die auf der neuen Webseite auch im Einzelnen aufgeführt würden. Bereits deshalb könne der Gesamtkontext, in dem die einzelnen Aussagen stünden, auch nicht mehr kerngleich zu der ehemals konkret verbotenen Verletzungsform sein.

Zutreffend habe das Landgericht auch darauf abgestellt, dass sich nicht zuletzt auch angesichts des Strafcharakters der Regelung des § 890 ZPO eine extensive Auslegung bzw. Anwendung dieser Norm verbiete. Insoweit verweist die Gläubigerin darauf, dass durch das landgerichtliche Urteil ausschließlich eine konkrete Werbeformulierung in einem konkret benannten Gesamtkontext (namentlich der damaligen Anlage 3), nicht aber eine beliebige Werbung im Sinne eines allgemeinen übergeordneten Verständnisses verboten worden sei.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde des Gläubigers hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte hat schuldhaft gegen die titulierte Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Da auch die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen erfüllt waren, hatte der Senat auf Antrag des Gläubigers das angeordnete Ordnungsmittel zu verhängen.

1.

Die am 18.07.2022 veröffentlichte Werbung der Schuldnerin stellt eine kerngleiche Verletzungshandlung dar und ist trotz abweichender Ausdrucksweise vom Verbotsumfang umfasst.

Mit der Aussage Nr. 1 („Vertrau dem Original für schöne Haut von innen, mit nachgewiesener Wirkung für strahlendes Aussehen, glattere Haut am ganzen Körper und mehr Hautfeuchtigkeit.“) verstößt die Beklagte gegen Ziffern 2., 3. und 8. des titulierten Unterlassungsgebots. Die Aussage Nr. 2 („Bisher haben wir unsere Haut nur von außen mit Cremes und Seren gepflegt. Jetzt wissen wir, wie wir die Ursache von Falten und schlaffer Haut angehen. Das Problem entsteht weit unter der Oberfläche in tiefen Hautschichten. Dermatologen haben mit Z. ® nach jahrelanger Forschung ein Trink-Kollagen entwickelt, das nachhaltig die Schönheit von innen unterstützt.“) verstößt gegen Ziffer 5 des Unterlassungstitels.

a)

Ob ein Handeln des Schuldners eine Zuwiderhandlung darstellt, bestimmt sich nach der durch Auslegung zu ermittelnden Reichweite des Unterlassungstitels. Zur Auslegung der Urteilsformel können auch Tatbestand und Entscheidungsgründe (u.U. auch der höheren Instanz ; BGH GRUR 1986, 325 (329)), erforderlichenfalls auch die Klage- oder Antragsbegründung herangezogen werden (BGH GRUR 2008, 702 Rn. 37 – Internet-Versteigerung III; BGH GRUR 2010, 855 Rn. 17 – Folienrollos; BGH GRUR 2017, 208 Rn. 22). Der Verbotsumfang ist nicht auf die im Urteil beschriebene sog konkrete Verletzungsform begrenzt, es sei denn, dass das Verbot eng auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkt ist (BGH GRUR 2010, 454 Rn. 12 – Klassenlotterie). Sofern der Titel das Charakteristische oder den „Kern“ der Verletzungsform zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, werden nicht nur die mit der verbotenen konkreten Verletzungsform identischen, sondern auch abgewandelte, aber im Kern gleichartige (aber nicht bloß ähnliche) Handlungsformen erfasst (BGH GRUR 2010, 253 Rn. 30 – Fischdosendeckel; BGH GRUR 2010, 855 Rn. 17 – Folienrollos). Die Zuordnung einer Handlung zum Kernbereich des Verbots kommt allerdings nicht in Betracht, wenn sie nicht Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren gewesen ist (BGH GRUR 2013, 1071 Rn. 14, 18 – Umsatzangaben; OLG München MD 2011, 642; zum Urheberrecht BGH GRUR 2013, 1235 Rn. 18 – Restwertbörse II – sowie BGH GRUR 2014, 706 Rn. 12 f. – Reichweite des Unterlassungsgebots). Die Zugehörigkeit zum Verbotsbereich ist insbesondere dann anzunehmen, wenn neben der in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlung zur Beschreibung abstrakt formulierte Merkmale verwendet werden. Sie haben dann die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Handlungen erfasst sein sollen (BGH GRUR 2010, 855 Rn. 17 – Folienrollos). – Diese sog Kerntheorie ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG GRUR 2007, 618 Rn. 20 – Organisationsverschulden). Eine weiter gehende Titelauslegung ist dagegen schon auf Grund des strafähnlichen Charakters der Ordnungsmittel des § 890 ZPO unstatthaft (BGH WRP 1989, 572 (574) – Bioäquivalenz-Werbung). Zweifel gehen zu Lasten des Titelinhabers, da er durch entsprechende. Antragsformulierung die notwendige Verallgemeinerung des Verbots herbeiführen kann und das Vollstreckungsverfahren nicht mit Ungewissheiten belastet werden soll, die besser im Erkenntnisverfahren geklärt werden (vgl. dazu: Senat, Beschluss vom 05.03.2020 m.w.N.).

b)

Bei der damit gebotenen Auslegung des Unterlassungstitels ist folglich auch das Senatsurteil vom 02.07.2019 (4 U 142/18) zu berücksichtigen. Bei der Bewertung der in der Berufung streitgegenständlichen Aussagen hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich um gesundheitsbezogene Aussagen im Sinne des Art 2 Nr. 5 HCVO handelt. Dabei hat es der Senat als für die Gesundheitsbezogenheit in diesem Sinne maßgeblich erachtet, ob mit der Angabe erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.

Bei seiner Beurteilung hatte der Senat darauf abgestellt, dass der Gesundheitsbezug der streitgegenständlichen Aussagen insbesondere dadurch hergestellt wird, dass die Aussagen Nr. 1 – 6, 8 –20 allesamt so zu verstehen sind, dass bei Einnahme des von der Beklagten vertriebenen Produkts, insgesamt die Struktur der Haut verbessert wird. Der mit den Aussagen Nr. 1 – 20 jeweils und insgesamt beworbene positive Einfluss – u.a. auf die Haut - betrifft die Förderung einer Körperfunktion i.S.d. Art. 13 Abs. 1 lit. a HCVO. Dabei sind Körperfunktionen alle physiologisch erfassbaren Prozesse des menschlichen Körpers, auf die positiv eingewirkt werden kann. Mit der Werbung hatte die Beklagte letztlich insgesamt eine Steigerung der körpereigenen Kollagenproduktion angepriesen und eine damit einhergehende Wirkung auf das Bindegewebe als Stützstruktur der Haut als eine positive Beeinflussung eines physiologisch erfassbaren Prozesses des menschlichen Körpers suggeriert.

c)

Vorsorglich weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass im Ordnungsmittelverfahren nicht zu überprüfen ist, ob die durch den Unterlassungstitel untersagte Werbung mit einer bestimmten Wirkweise ggf. durch aktuelle Nachweise abgesichert sein könnte. Festzuhalten ist damit, dass der Beklagten inhaltlich werbende Aussagen untersagt wurden, mit denen u.a. eine hautstraffende Wirkung bei Einnahme des Produkts beworben wird.

aa)

Eine solche Aussage hat die Schuldnerin aber mit ihrer Werbung vom 18.07.2022 veröffentlicht, indem sie für ein Vertrauen auf ihr Produkt als das „Original für schöne Haut von innen mit nachgewiesener Wirkung für (..) glattere Haut am ganzen Körper“ geworben hat. Entgegen der Auffassung der Schuldnerin ist keinesfalls darauf abzustellen, dass eine glatte Haut das äußerlich wahrnehmbare Ergebnis eines Straffungsvorgangs ist. Vielmehr ist entscheidend, dass die Aussage im Gesamtzusammenhang – wie auch die zu Ziffern 2, 3 und 8 titulierten Unterlassungsgebote – suggeriert, dass die Einnahme des beworbenen Produkts zu einer glatteren Haut führt. Entgegen der Auffassung der Schuldnerin ist die Reichweite des Unterlassungstitels nicht auf eine Werbung für eine „Hautstraffung“ beschränkt. Kerngleich ist vielmehr auch die anpreisende Werbung für glatte Haut als Ergebnis der angeblich straffenden Wirkung.

bb)

Auch die Aussage „Bisher haben wir unsere Haut nur von außen mit Cremes und Seren gepflegt. Jetzt wissen wir, wie wir die Ursache von Falten und schlaffer Haut angehen. Das Problem entsteht weit unter der Oberfläche in tiefen Hautschichten. Dermatologen haben mit Z. ® nach jahrelanger Forschung ein Trink-Kollagen entwickelt, das nachhaltig die Schönheit von innen unterstützt.“ ist im Zusammenhang zu würdigen. Die Schuldnerin suggeriert damit nicht nur eine Wirkung auf die Schönheit. Vielmehr bewirbt sie eine Wirkung ihres Produkts dergestalt, dass die angesprochenen Verbraucher durch dessen Einnahme das Problem „Falten und schlaffe Haut“ „angehen“ können. Die Schuldnerin verweist nicht nur darauf, dass das „Problem“ in den tiefen Hautschichten entsteht, sie preist auch eine unterstützenden Wirkung des Produkts „von Innen“ an. Damit entsteht nicht nur der Eindruck, dass das Produkt „auf die Schönheit“ wirkt. Vielmehr wird letztlich suggeriert, dass dieses in den tiefen Hautschichten der Entstehung von Falten entgegenwirkt und/oder diese bekämpft.

cc)

Eine Auseinandersetzung mit der vom Gläubiger ursprünglich auch beanstandeten Aussage „Die Ergebnisse: Schon nach vier Wochen wirkt die Haut jugendlicher und ebenmäßiger“ ist nach Auffassung des Senats nicht erforderlich, da der Gläubiger diese Beanstandung nicht weiter verfolgt hat.

2.

Die festgestellte Zuwiderhandlung ist auch schuldhaft erfolgt. Anhaltspunkte für ein etwa fehlendes Verschulden hat die insoweit darlegungsbelastete Schuldnerin nicht vorgetragen.

3.

Unter Abwägung aller relevanten Umstände ist das damit zu verhängende Ordnungsgeld auf 15.000,00 € festzusetzen.

Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen. Zu berücksichtigen sind deshalb bei der Festsetzung von Ordnungsmitteln insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten. Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (BGH, Beschluss vom 23.10.2003 – I ZB 45/02 – Euro-Einführungsrabatt).

Danach war vorliegend einerseits zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin erstmals gegen den Unterlassungstitel verstoßen hat. Durch die Veröffentlichung der Werbung mit der untersagten Wirkaussage hat die Schuldnerin ihrem Produkt aber auch eine Eigenschaft zugemessen, die sich erheblich verkaufsfördernd auswirken sollte. Dies dürfte die Schuldnerin im Hinblick auf die Steigerung der zu erzielenden Einkünfte auch zu dieser Aussage veranlasst habe. Den Feststellungen des Senatsurteils vom 02.07.2019 ist zudem zu entnehmen, dass die Beklagte jedenfalls im Jahr 2019 das Produkt über verschiedenste Kanäle mit einem Gesamt-Jahresaufwand von rund 9 Millionen Euro bewarb. Das lässt jedenfalls Rückschlüsse auf die mit dem Vertrieb des Produkts erzielten Gewinne zu. Anhaltspunkte dafür, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten dramatisch verschlechtert haben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Hinblick darauf, dass das festzusetzende Ordnungsgeld die Schuldnerin von künftigen Verletzungshandlungen abhalten soll, kam die Festsetzung eines geringeren Ordnungsgeldes nicht in Betracht.

II.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 891 S. 2, 91 Abs. 1 ZPO.