Oberlandesgericht Hamm, 2. Strafsenat — 2 ORs 45/24

I.

Der revidierende Angeklagte zu 2. ist durch Urteil des Amtsgerichts – Schöffengericht – Iserlohn vom 19. Juni 2024 wegen „Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ in 2 Fällen – Fall II. 4. der Urteilsgründe vom 23.01.2023 und Fall II. 5. der Urteilsgründe vom 05.04.2023 – gem. §§ 34 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 1 Nr. 4, 35 KCanG, §§ 27, 53, 73a StGB zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der nicht revidierende Mitangeklagte (Angeklagter zu 1.) ist wegen „unerlaubtem Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ in 5 Fällen – u.a. wegen Fall II. 4. der Urteilsgründe vom 23. Januar 2023 und Fall II. 5. der Urteilsgründe vom 05. April 2023 – gem. §§ 34 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 1 Nr. 4, 35 KCanG, § 53 StGB zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr 6 Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Einzelfreiheitsstrafen hat das Amtsgericht insoweit mit jeweils 6 Monaten bestimmt. Ferner hat das Amtsgericht „die Einziehung eines Betrages von 800,00 € als Wertersatz“ angeordnet.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts betrieben die beiden Angeklagten einen schwunghaften Handel mit Marihuana, wobei es zu mehreren Taten kam. Die festgestellten Taten vom 25. und 27. November 2022 und vom 30. Dezember 2022 (Fälle II. 1. bis II. 3. der Urteilsgründe) betreffen Betäubungsmittelgeschäfte allein des nicht revidierenden Mitangeklagten, die festgestellten Taten vom 23. Januar 2023 und vom 05. April 2023 (Fälle II. 4. und II. 5. der Urteilsgründe) hingegen Betäubungsmitteltaten beider Angeklagten. Am 23. Januar 2023 verkaufte der Nichtrevident 200g Marihuana von durchschnittlicher Qualität an einen Dritten, wobei die Lieferung aus dem Lager in der Wohnung des Angeklagten zu 2. stammte (Fall II. 4. der Urteilsgründe). Im Rahmen der am 04. April 2023 durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten zu 2. wurden von einer ursprünglichen Gesamtmenge von 2,5 kg insgesamt 1.325 g Marihuana aufgefunden (Fall II. 5. der Urteilsgründe). Auf die weiteren Feststellungen des Amtsgerichts wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte zu 2. mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 21. Juni 2024 zunächst Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 10.07.2024 hat er das Rechtsmittel sodann als (Sprung-)Revision bezeichnet und zugleich unter näheren Ausführungen mit der Verletzung materiellen Rechts begründet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Revisionsbegründungsschrift (Bl. 604 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Zuschrift vom 13.08.2024 beantragt, unter Verwerfung der weitergehenden Revision als offensichtlich unbegründet das angefochtene Urteil im Schuldspruch dahin zu ändern, dass der Angeklagte der „Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in Tateinheit mit Besitz von insgesamt mehr als 60 Gramm Cannabis in zwei Fällen“ schuldig ist, im Rechtsfolgenausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben, und die Sache im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Diese Zuschrift ist dem Verteidiger des Angeklagten zu 2. seitens der Generalstaatsanwaltschaft versehentlich nicht mit der Gelegenheit zur Abgabe einer Gegenerklärung übersandt worden. Der Senat hat dies nachgeholt. Die Zuschrift der Generalstaatsanwaltschaft ist dem Verteidiger des Angeklagten zu 2. ausweislich des zu den Akten gelangten Empfangsbekenntnisses am 26. September 2024 zugestellt worden. Eine Gegenerklärung ist bis zum heutigen Tag nicht zu den Akten gelangt.

II.

Die zulässige (Sprung-)Revision des Angeklagten zu 2. hat in der Sache Erfolg und hat insoweit eine Erstreckung auf den nicht-revidierenden Angeklagten zu 1. zur Folge. Das angefochtene Urteil war daher im tenorierten Umfang aufzuheben und die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts - Schöffengericht – Iserlohn zurückzuverweisen.

1.

Das angefochtene Urteil war, soweit es die Verurteilung des revidierenden Angeklagten zu 2. betrifft, mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben.

a)

Die umfassende Überprüfung aufgrund der Sachrüge weist durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten zu 2. auf, auf denen das Urteil beruht.

aa)

Die Bewertung des konkurrenzrechtlichen Verhältnisses der beiden Betäubungsmitteltaten vom 23. Januar 2023 (Fall II. 4. der Urteilsgründe) und vom 05. April 2023 (Fall II. 5. der Urteilsgründe) zueinander hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Denn auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen erweisen sich die in diesen Fällen zugrundeliegenden Handlungen des Angeklagten nicht zweifelsfrei als zwei tatmehrheitliche Delikte der „Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ gem. § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 4 KCanG, §§ 27, 53 StGB.

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit, wobei verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit bilden und damit zu einer Tat des Handeltreibens verbunden werden. Dem Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unterfallen sowohl Handlungen, die unmittelbar der Beschaffung und der Überlassung von Betäubungsmitteln an Abnehmer dienen, als auch dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz nachfolgende Zahlungsvorgänge, ohne dass danach differenziert wird, ob der Handelnde als Abnehmer oder als Lieferant tätig wird Hierbei ist entscheidend, dass sich die Bemühungen des Täters auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen (BGH Beschl. v. 6.11.2019 – 2 StR 246/19, BeckRS 2019, 40390 Rn. 16, beck-online m.w.N., vgl. auch Patzak/Fabricius/Patzak, 11. Aufl. 2024, BtMG § 29 Rn. 455 ff., beck-online).

Der Zweifelsatz gebietet es nicht, festgestellte Einzelverkäufe zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen, nur weil eine nicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht, dass diese ganz oder teilweise aus einer einheitlich erworbenen Rauschgiftmenge stammen; es bedarf vielmehr konkreter Anhaltspunkte, die es rechtfertigen können, bestimmte Einzelverkäufe einer vom Angeklagten erworbenen Gesamtmenge zuzurechnen. Liegen aber konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass Erwerbs- und Verkaufshandlungen sowie ein zum Weiterverkauf vorrätig gehaltener Bestand ganz oder teilweise dieselbe Gesamtmenge betreffen, hat der Tatrichter Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Einkäufe sowie um deren Zuordnung zueinander zu treffen (Patzak/Fabricius/Patzak, 11. Aufl. 2024, BtMG § 29 Rn. 460, 461, beck-online, mit Beispielen aus der Rechtsprechung).

Diese Besonderheiten sind entsprechend beim Handeltreiben mit Cannabis gem. § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG zu beachten (vgl. Patzak/Fabricius/Patzak, 11. Aufl. 2024, KCanG § 34 Rn. 92, beck-online).

Gemessen hieran ist die Annahme einer Bewertungseinheit in den Fällen II. 4. und II. 5. der Urteilsgründe aufgrund der vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen gerade nicht ausgeschlossen. Vorliegend sind nach den Feststellungen vielmehr konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass Erwerbs- und Verkaufshandlungen sowie ein zum Weiterverkauf vorrätig gehaltener Bestand ganz oder teilweise dieselbe Gesamtmenge betreffen. Denn hiernach verkaufte der Nichtrevident 200g Marihuana am 23. Januar 2023 an einen Dritten, wobei dieses aus dem Lager der Wohnung des Angeklagten zu 2. stammte. Zum Fall II.5 der Urteilsgründe hat das Amtsgericht sodann festgestellt, dass bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten zu 2. am 04. April 2023 „ von einer ursprünglichen Gesamtmenge“ von 2,5 kg insgesamt 1.325g Marihuana gefunden wurden. Die Annahme zweier tatmehrheitlicher Delikte ist damit in den Urteilsgründen nicht hinreichend belegt. Es liegt mit Blick auf die Frage der Annahme einer Bewertungseinheit zumindest ein Erörterungsmangel vor.

bb)

Darüber hinaus sind die Feststellungen des Amtsgerichts bereits widersprüchlich. Eingangs der Urteilsgründe zu II. heißt es, dass die beiden Angeklagten einen schwunghaften Handel mit Marihuana betrieben, wobei es zu mehreren Taten kam. Im Fall II. 4. der Urteilsgründe hat der Angeklagte zu 2. dem Nichtrevidenten seine Wohnung als Lager zur Verfügung gestellt, damit dieser seine Schulden zurückzahlen könne. Einen finanziellen Vorteil erlangte der Angeklagte zu 2. nicht. Im Fall II. 5. der Urteilsgründe heißt es sodann, dass es sich bei den in der Wohnung des Angeklagten zu 2. aufgefundenen Drogen um diejenigen handelte, die die Angeklagten gemeinsam gewinnbringend verkaufen und den Gewinn teilen wollten. Sodann hat das Amtsgericht festgestellt, dass die Angeklagten die genannten Mengen jeweils zum Weiterverkauf aber auch zum Eigenkonsum vorrätig hielten. Nach den Feststellungen zur Person konsumiere der Angeklagte zu 2. (aber) keine Drogen und lebe drogenfrei.

cc)

Überdies sind die Feststellungen zur Gehilfentätigkeit des Angeklagten zu 2. im Sinne des § 27 StGB lückenhaft, es fehlen Ausführungen zum sog. doppelten Gehilfenvorsatz.

b)

Die somit gebotene Aufhebung des Schuldspruchs des Angeklagten zu 2. (in den Fällen II. 4. und II. 5. der Urteilsgründe) zieht bereits den Wegfall der verhängten Einzelfreiheitsstrafen und auch des Gesamtstrafenausspruchs sowie des Einziehungsausspruchs von 800 € nach sich.

c)

Der Rechtsfolgenausspruch hält im Übrigen einer rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Insoweit verweist der Senat auf die diesbezüglichen Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift:

„2. Der Strafausspruch ist nicht frei von Rechtsfehlern zum Nachteil des Angeklagten.

Das Amtsgericht hat die gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen jeweils dem nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB und § 35 Satz 1 Nr. 1 KCanG, § 49 Abs. 1 StGB zweifach gemilderten Strafrahmen des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG entnommen. Insoweit hat das Amtsgericht zwar zunächst - wie rechtlich geboten – geprüft, ob bereits (allein) die festgestellten nicht-vertypten Milderungsgründe Anlass geben, trotz Vorliegen eines Regelbeispiels einen besonders schweren Fall zu verneinen. In der Folge hat das Amtsgericht es jedoch versäumt – wie rechtlich geboten (zu vgl. Fischer, StGB, 71. Auflage 2024, § 46 Rdnr. 92) – zu prüfen, ob das Vorliegen der festgestellten vertypten Strafmilderungsgründe – jeder für sich allein, im Zusammenwirken oder in einer Zusammenschau mit den festgestellten nicht-vertypten Milderungsgründen - die Anwendung des Regelstrafrahmens des § 34 Abs. 1 KCanG nahegelegt hätte. Da nicht auszuschließen ist, dass sich diese fehlerhafte Strafrahmenbestimmung auf die Bemessung der Einzelstrafen ausgewirkt hat, unterliegt der Strafausspruch insgesamt der Aufhebung.

3. Keinen Bestand haben kann ferner die getroffene Einziehungsentscheidung. Insoweit lässt der Tenor schon offen, wer der von der Maßnahme Betroffene ist. Zwar deutet die Aufnahme des § 74a StGB in die Liste der angewandten Vorschriften darauf hin, dass sich die Maßnahme als erweiterte Einziehung von Taterträgen gegen den Angeklagten als Teilnehmer richten soll. Allerdings hat das Amtsgericht zur Herkunft des im Tenor erwähnten Geldbetrages im Urteil Feststellungen nicht getroffen, so dass eine Ergänzung des auslegungsbedürftigen Tenors nicht in Betracht kommt. Daneben stellt das Fehlen jeglicher Begründung der getroffenen Einziehungsentscheidung einen Darstellungsmangel dar, der auch für sich genommen zur Aufhebung des Ausspruchs über die Einziehungsentscheidung nötigt.“

2.

Der aufgezeigte Rechtsfehler im Fall II. 4. der Urteilsgründe vom 23.01.2023 und im Fall II. 5. der Urteilsgründe vom 05.04.2023 betrifft in gleicher Weise den nicht revidierenden Angeklagten zu 1. , so dass die Aufhebung des angefochtenen Urteils gem. § 357 S. 1 StPO auf ihn zu erstrecken ist, soweit er wegen der nämlichen Taten verurteilt ist. Der materiell-rechtliche Fehler der Bewertung des konkurrenzrechtlichen Verhältnisses, der der Verurteilung des Angeklagten zu 2. in den Fällen II. 4. und II. 5. der Urteilsgründe zugrunde liegt, betrifft den Nichtrevidenten in gleicher Weise (vgl. BGH Beschl. v. 6.11.2019 – 2 StR 246/19, BeckRS 2019, 40390 Rn. 18, beck-online).

Dies zieht die Aufhebung der gegen den Angeklagten zu 1. verhängten Einzelstrafen für die Fälle II. 4. und II. 5. der Urteilsgründe und damit des Gesamtstrafenausspruchs und die Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch in diesem Umfang nach sich (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl. 2024, § 357 Rn. 8 ff.; BGH, Beschl. v. 21.11.2023 − 2 StR 447/23, NStZ 2024, 738).

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Das Amtsgericht hat zutreffend auf das am 01. April 2024 in Kraft getretene Konsumcannabisgesetz (KCanG) abgestellt hat, weil es im konkreten Fall das mildere Gesetz ist (§ 2 Abs. 3 StGB). Bei Marihuana und Haschisch handelt es sich um Produkte der Cannabispflanze, die nach den Begriffsbestimmungen des Konsumcannabisgesetzes als „Cannabis“ erfasst werden (§ 1 Nr. 4, Nr. 5 KCanG) und dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG) entzogen sind (BGH, Beschl. v. 01.08.2024 – 2 StR 107/24, NStZ 2025, 48 Rn. 20, beck-online).

Die Generalstaatsanwaltschaft hat bereits auf die entsprechende Tenorierung und die konkurrenzrechtliche Bewertung hingewiesen:

„… Das vom Amtsgericht festgestellte Tatgeschehen ist als Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis(§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, § 27 StGB) in Tateinheit mit Besitz von insgesamt mehr als 60 Gramm Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 b) KCanG) zu würdigen. Die vom Amtsgericht vorgenommene Bezeichnung der Haupttaten als „unerlaubt“ hat schon deshalb zu entfallen, da der Tatbestand des § 34 KCanG – anders als die Straftatbestände des BtMG – nicht unter einem Erlaubnisvorbehalt, sondern unter einem grundsätzlichen Umgangsverbot (§ 2 Abs. 1 KCanG) steht (BGH, Beschluss vom 23.04.2024, 5 StR 153/24, m. w. N.). Auch der Zusatz „in nicht geringer Menge“ hat zu unterbleiben, da es sich bei der Vorschrift des § 34 Abs. 3 Satz 2Nr. 4 KCanG lediglich um ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall handelt, der im Schuldspruch keinen Ausdruck findet (BGH,Beschluss vom 13.06.2024, 1 StR 205/24, m. w. N.)…“.

Ergänzend weist der Senat auf den Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 01. August 2024 hin, der die Frage betrifft, ob es für die Beurteilung der Strafbarkeit des Besitzes von Cannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 a) und b) KCanG in Fällen, in denen vorrätig gehaltenes Cannabis sowohl zum Handeltreiben als auch für den Eigenkonsum bestimmt ist, auf die Gesamtmenge ankommt, oder ob die dem Eigenkonsum dienende Teilmenge gesondert zu betrachten ist. Dies betrifft den Schuldumfang bei Besitz von Cannabis bei Überschreitung der gesetzlichen Freimengen (vgl. BGH, a.a.O.).

Für den Fall einer erneuten Verurteilung zu Einzelfreiheitsstrafe(-n) oder einer Gesamtfreiheitsstrafe von unter sechs Monaten weist der Senat überdies auf § 47 StGB hin, der bei Tatmehrheit für jede einzelne Tat zu prüfen ist, wobei die Annahme von Unerlässlichkeit bei Ersttätern – wie bei dem Angeklagten zu 2. – einer besonderen Begründung bedarf (vgl. Fischer, StGB, 71. Auflage, § 47, Rdnr. 3,4 und 11 jeweils m.w.N.).

Abschließend merkt der Senat an, dass – soweit ersichtlich – dem Angeklagten zu 2. kein Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO mit Blick auf die Veränderung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Strafbarkeit als Gehilfe (§ 27 StGB) erteilt worden ist.