Oberlandesgericht Köln, 2. Zivilsenat — 2 Wx 168/19 2 Wx 172-175/19

I.

Am xx.xx.2016 ist Herr A B (im Folgenden: Erblasser) verstorben. Er war in erster Ehe verheiratet mit der am 21.05.2001 vorverstorbenen C B. Aus der Ehe sind 3 Kinder hervorgegangen, die Beteiligten zu 2) bis 4). Die Beteiligten zu 5), 6) und 7) sind die Kinder der Beteiligten zu 2), die Beteiligten zu 8) und 9) sind die Kinder des Beteiligten zu 3). Die Beteiligte zu 4) hat keine Kinder. Die Beteiligte zu 1) ist die zweite Ehefrau des Erblassers.

Am 13.02.2000 errichtete der Erblasser mit seiner ersten Ehefrau C B ein gemeinschaftliches privatschriftliches Testament nebst Ergänzungen vom 13.02.2000 und 01.10.2000, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 1 ff. d. Testamentsakte 51 IV 281/2016). Das Testament enthält neben Vermächtnissen und Teilungsanordnungen u.a. folgende Verfügungen:

„ ...

4) Im übrigen werden Erben des Erstversterbenden von uns der überlebende Ehegatte und unsere 3 Kinder zu je ¼.

...

5) Im Zeitpunkt des Todes des Längstlebenden von uns erlischt einerseits der Nießbrauch, erben unsere 3 Kinder im übrigen vom Überlebenden dessen Miteigentumsanteile sinngemäß wie in der vorstehenden Anordnung.

Wir gehen davon aus, dass die Übertragungen der Immobilien im wesentlichen gleichwertig sind. Ein Ausgleich findet mithin nicht statt.

Die Erbquote eines jeden Kindes beträgt ein Drittel.

6) ...

Unsere Vermächtnisanordnungen zu Gunsten von Frau D sind nicht wechselbezüglich. Jeder von uns behält sich die Befugnis vor, über diese Eigentumswohnung jederzeit auch anderweitig, und zwar auch letztwillig, zu verfügen.

Unsere sämtlichen sonstigen Verfügungen hingegen sollen wechselbezüglich sein.

...“

Nach dem Tod seiner ersten Ehefrau heiratete der Erblasser die Beteiligte zu 1).

Mit notariellem Vertrag vom 06.10.2003 – UR.Nr. 1xx6/2003 des Notars E in F (Bl. 94 ff. d.A.) - zwischen dem Erblasser und seinen Kindern, den Beteiligten zu 2) bis 4), setzten die Vertragsschließenden die Erbengemeinschaft nach der ersten Ehefrau des Erblassers und Mutter der Beteiligten zu 2) bis 4) zum Teil auseinander. Sie übertrugen Grundstücke auf einzelne Erben und vereinbarten Ausgleichszahlungen. Des Weiteren verzichteten die Beteiligten zu 2) bis 4) auf alle Zuwendungen des Erblassers in dem Testament vom 13.02.2000 nebst Ergänzungen vom 13.02.2000 und 01.10.2000, insbesondere auf die Erbeinsetzungen in Ziffer 5) des Testaments. Der Erblasser nahm diesen Verzicht an. Hierzu heißt es in dem Vertrag vom 06.10.2003:

„ ...

Den Erschienenen ist bekannt, dass sich die Wirkung der vorstehenden Zuwendungsverzichte nicht auf die Abkömmlinge der {Beteiligten zu 2) bis 4)} erstreckt, die beim Ableben des {Erblassers} vorhanden sind. Fraglich ist, ob der {Erblasser} nachträglich die in dem gemeinsamen Testament enthaltenen Verfügungen einseitig dadurch ändern kann, dass er von den bisherigen Verfügungen abweichende Bestimmungen trifft. Dies hängt davon ab, ob die Bindungswirkung des gemeinsamen Testamentes der Ehel. A und C B auch die Abkömmlinge von Abkömmlingen begünstigt oder nicht. Wenn die Bindungswirkung auch die Abkömmlinge der Abkömmlinge (= Enkel) erfassen würde, wären künftige Verfügungen von Todes wegen des {Erblassers} unwirksam, soweit sie das Recht der vertragsmäßig Bedachten (Erben des {Erblassers}) beeinträchtigen würden. Dazu macht der {Erblasser} unter Zustimmung der {Beteiligten zu 2) bis 4)} geltend, dass in dem gemeinsamen Testament eine Ersatzerbenbestimmung nicht enthalten ist und dass der {Erblasser} zusammen mit seiner verstorbenen Ehefrau auch nicht beabsichtigt hatten, dass etwaige Enkelkinder an der Bindungswirkung teilhaben sollten. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass wenn die Auslegung des gemeinsamen Testamentes nicht zutreffen sollte, spätere Verfügungen von Todes wegen nicht wirksam getroffen werden können. Das Risiko, dass spätere Verfügungen von Todes wegen des {Erblassers} nicht wirksam errichtet werden können, nimmt der {Erblasser} aber bewusst in Kauf. Dieser Vertrag soll unabhängig davon geschlossen werden, ob etwaige spätere Verfügungen von Todes wegen des {Erblassers} wirksam errichtet werden können oder nicht.

...“

Am 06.11.2003 errichtete der Erblasser gemeinsam mit der Beteiligten zu 1) einen Erbvertrag (UR.Nr. 1xx3/2003 des Notars E in F, Bl. 29 ff. d. Testamentsakte 51 IV 281/16). Darin setzte der Erblasser für den Fall, dass er zuerst versterben sollte, die Beteiligten zu 1) als befreite Vorerbin und die Beteiligten zu 2) bis 4) als Nacherben zu je 1/3-Anteil ein. In § 1 des Erbvertrages heißt es einleitend u.a. wie folgt:

„

...

Dem {Erblasser} ist bekannt, dass die Wirkung der Verzichte seiner vorgenannten Kinder sich nicht auf die Abkömmlinge der vorgenannten Kinder bezieht, die beim Ableben des {Erblassers} vorhanden sind. Fraglich ist daher, ob der {Erblasser} von den bisherigen Verfügungen abweichende Bestimmungen wirksam treffen kann. Dies hängt davon ab, ob die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes der Eheleute B nebst Nachträgen auch die Abkömmlinge von Abkömmlingen begünstigt oder nicht. Dazu erklärt der {Erblasser}, dass in dem gemeinschaftlichen privatschriftlichen Testament nebst Nachträgen eine Ersatzerben- bzw. Ersatzvermächtnisnehmerbestimmung nicht enthalten ist und dass er und seine verstorbene Ehefrau auch nicht beabsichtigt hatten, dass etwaige Enkelkinder an der Bindungswirkung teilhaben sollten. Der {Erblasser} geht daher davon aus, dass er die in dem gemeinschaftlichen Testament nebst Nachträgen enthaltenen Bestimmungen alleine ändern kann. Der Notar hat die Erschienenen darauf hingewiesen, dass sollte diese Auslegung nicht zutreffen, dieser nachstehende Erbvertrag insgesamt unwirksam ist. Dieses Risiko nehmen die Erschienenen bewusst in Kauf.

...“

Mit notarieller Urkunde vom 22.09.2016 – UR.Nr. 1xx1/2016 des Notars Dr. G in F – hat die Beteiligte zu 1) die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als alleinige befreite Vorerbin ausweist mit dem Hinweis, dass Nacherbfolge angeordnet ist, die Beteiligten zu 2) bis 4) Nacherben sind und Ersatznacherben die jeweiligen Abkömmlinge eines Nacherben nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge (Bl. 2 ff. d.A.). Sie hat ihren Antrag auf den Erbvertrag vom 06.11.2003 gestützt und vorgetragen, dass die Erbeinsetzungen der Beteiligten zu 2) bis 4) in dem gemeinschaftlichen Testament vom 13.02.2000 infolge ihrer Erbverzichte in dem notariellen Vertrag vom 06.10.2003 gegenstandslos seien. Die Erbverzichte hätten sich auch auf deren Abkömmlinge erstreckt. Zudem seien dem Testament vom 13.02.2000 bindende Einsetzungen der Abkömmlinge der Beteiligten zu 2) bis 4) nicht zu entnehmen. Nicht bindende Einsetzungen seien jedenfalls durch den Erbvertrag vom 06.11.2003 widerrufen worden.

Die Beteiligten zu 2) bis 4) sind dem Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins entgegengetreten. Sie haben die Auffassung vertreten, dass der Erbverzicht der Beteiligten zu 2) bis 4) nicht auch für deren Abkömmlinge gewirkt habe. Zudem sei das Testament vom 13.02.2000 gem. §§ 133, 2096 BGB dergestalt auszulegen, dass ersatzweise die Enkel an die Stelle der Kinder hätten treten sollen und diese Einsetzung auch bindend gewollt gewesen sei. Eines Rückgriffs auf die Auslegungsregeln der §§ 2069, 2270 Abs. 2 BGB bedürfe es nicht. Hierfür würde neben dem Wortlaut des Testaments die familienorientierte Einstellung des Erblassers und seiner ersten Ehefrau sprechen.

Durch am 14.08.2018 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags der Beteiligten zu 1) erforderlich sind, für festgestellt erachtet (Bl. 184 ff. d.A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Anhaltspunkte, die für die Wechselbezüglichkeit der Ersatzerbeneinsetzung der Enkel des Erblassers gem. § 2069 BGB sprechen würden, nicht ersichtlich seien. Die Einsetzung der Enkel sei daher widerruflich gewesen und durch den Erbvertrag vom 06.11.2003 widerrufen worden. Überdies habe der Erbverzicht der Beteiligten zu 2) bis 4) auch für die Enkel gewirkt. Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des am 14.08.2018 erlassenen Beschlusses Bezug genommen.

Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) bis 4) gegen diesen Beschluss, denen das Nachlassgericht durch am 02.01.2019 erlassenen Beschluss nicht abgeholfen hat, hat der Senat durch Beschluss vom 14.01.2019 – 2 Wx 3/19, 6/19, 7/19 – mit der Begründung als unzulässig verworfen, dass die Beteiligten zu 2) bis 4) nicht gem. § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt seien. Darüber hinaus hat der Senat darauf hingewiesen, dass er nicht abschließend geprüft hat, ob der angefochtene Beschluss materiell-rechtlich zutreffend ist und ob die Enkel des Erblassers vom Verfahren nicht hätten in Kenntnis gesetzt werden müssen (Bl. 279 f. d.A.).

Mit Schriftsatz vom 15.02.2019, der per Telefax am 18.02.2019 beim Amtsgericht Siegburg eingegangen ist, haben die Beteiligten zu 5) bis 9), die bis dahin nicht an dem Verfahren beteiligt worden sind, Beschwerde gegen den am 14.08.2019 erlassenen Beschluss des Nachlassgerichts eingelegt (Bl. 244 f. d.A.) und diese mit Schriftsatz vom 17.04.2019 begründet (Bl. 285 ff. d.A.).

Die Beteiligte zu 1) ist den Beschwerden der Beteiligten zu 5) bis 9) mit Schriftsatz vom 15.05.2019 entgegengetreten (Bl. 323 ff. d.A.).

Durch am 20.05.2019 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 328 ff. d.A.).

II.

Die Beschwerden der Beteiligten zu 5) bis 9) sind zulässig. Es bestehen zwar Bedenken, ob die Beschwerdefrist von einem Monat eingehalten worden ist. Denn nach § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG beginnt der Lauf der Frist spätestens mit Ablauf von 5 Monaten nach Erlass des Beschlusses, wenn die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden kann. Hier ist der angefochtene Beschluss am 14.08.2018 erlassen worden. Die Frist begann daher am 14.01.2019 und ist am 14.02.2019 abgelaufen. Die Beschwerden der Beteiligten zu 5) bis 9) sind aber erst am 18.02.2019 beim Amtsgericht Siegburg eingegangen. Ob § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG auf sog. „Kann-Beteiligte“ Anwendung findet, die – wie hier - keine rechtzeitige Benachrichtigung vom Verfahren gem. § 7 Abs. 4 S. 1 FamFG erhalten haben (vgl. hierzu: Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 63 Rn. 45-45f m.w.N.; zu sog. „Muss-Beteiligten“: BGH, Beschluss vom 15.02.2017 – XI ZB 405/16), kann indes offen bleiben. Denn es liegen jedenfalls die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand der Beschwerdefrist vor. Eines ausdrücklichen Antrags bedarf es insoweit gem. § 18 Abs. 3 S. 3 FamFG nicht (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 18 Rn. 7).

Die Beschwerden der Beteiligten zu 5) bis 9) sind indes unbegründet.

Das Nachlassgericht hat zu Recht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags der Beteiligten zu 1) vom 22.09.2016 auf Erteilung eines Erbscheins, der sie als alleinige befreite Vorerbin ausweist, durch am 14.08.2018 erlassenen Beschluss für festgestellt erachtet. Die Erbfolge beruht auf dem zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 1) geschlossenen Erbvertrag vom 06.11.2003, nachdem die durch gemeinschaftliches Testament des Erblassers und seiner ersten Ehefrau vom 13.02.2000 wechselbezüglich eingesetzten Beteiligten zu 2) bis 4) auf die Erbeinsetzungen und Zuwendungen aus diesem gemeinschaftlichen Testament durch notariellen Vertrag vom 06.10.2003 wirksam verzichtet hatten. Die Abkömmlinge der Beteiligten zu 2) und 3), die Beteiligten zu 5) bis 9), sind in dem gemeinschaftlichen Testament vom 13.02.2000 indes nicht wechselbezüglich eingesetzt worden, so dass ihre Einsetzungen durch den Erbvertrag vom 06.11.2003 wirksam widerrufen worden sind (§§ 2289 Abs. 1 S. 1, 2299 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, 2258 Abs. 1 BGB).

Eine ausdrückliche Ersatzerbeneinsetzung der Enkel des Erblassers und seiner ersten Ehefrau enthält das gemeinschaftliche Testament vom 13.02.2000 mit seinen Ergänzungen nicht. Dementsprechend fehlt auch eine ausdrückliche Anordnung der Wechselbezüglichkeit einer etwaigen Einsetzung der Enkel als Ersatzerben. Die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB kommt aber nur zur Anwendung, wenn die Ersatzerbeneinsetzung der Enkel nicht allein auf der weiteren Auslegungsregel des § 2069 BGB beruht (sog. Kumulationsverbot, vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2002 – IV ZB 20/01, NJW 2002, 1126, 1127; Palandt/Weidlich, BGB, 78. Aufl. 2019, § 2270 Rn. 10). So liegt der Fall aber hier. Denn eine Ersatzerbeneinsetzung der Enkel des Erblassers, der Beteiligten zu 5) bis 9), ergibt sich nicht im Wege individueller (ergänzender) Auslegung des Ehegattentestaments des Erblassers und seiner vorverstorbenen ersten Ehefrau vom 13.02.2000.

Die ergänzende Auslegung setzt voraus, dass das Testament eine planwidrige Regelungslücke aufweist, die durch den festzustellenden Willen des Erblassers zu schließen ist. Dabei muss aus dem Gesamtbild des Testaments selbst eine Willensrichtung des Erblassers erkennbar sein, die tatsächlich in Richtung der vorgesehenen Ergänzung geht. Durch sie darf kein Wille in das Testament hingetragen werden, der darin nicht andeutungsweise ausgedrückt ist. Durch ergänzende Testamentsauslegung kann also die durch den Wegfall des Bedachten entstandene Lücke nur dann geschlossen werden, wenn die für die Zeit der Testamentserrichtung anhand des Testaments oder unter Zuhilfenahme von Umständen außerhalb des Testaments oder der allgemeinen Lebenserfahrung festzustellende Willensrichtung des Erblassers dafür eine genügende Grundlage bietet. Nach der Willensrichtung des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung muss anzunehmen sein, dass er die Ersatzerbeneinsetzung gewollt hätte, sofern er vorausschauend die spätere Entwicklung bedacht hätte. Steht eine ergänzende Auslegung von wechselbezüglichen Verfügungen im Rahmen eines gemeinschaftlichen Testaments in Frage, ist nicht nur nach dem hypothetischen Willen des überlebenden Ehegatten zu fragen, sondern von der gemeinsamen bei der Testamentserrichtung bestehenden Willensrichtung der Ehegatten auszugehen (OLG München, Beschluss vom 24.04.2017 – 31 Wx 128/17, ZEV 2017, 409-411, Rn. 17 nach juris, m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass die Ehegatten bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments an die Möglichkeit des vorzeitigen Wegfalls der eingesetzten Schlusserben gedacht haben, sind nicht ersichtlich. Es ist daher zu prüfen, was die Ehegatten gewollt hätten, wenn sie die weiteren Umstände bedacht hätten.

Es ist zwar in vielen Fällen naheliegend, dass eine ersatzweise Einsetzung von Enkeln regelmäßig dann gewollt ist, wenn Ehegatten, die üblicherweise nicht damit rechnen, dass ihre Kinder vor ihnen versterben, ein sog. Berliner Testament, d.h. eine gegenseitige Einsetzung als Alleinerben und die Einsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben, in der Annahme errichten, dass ihr gemeinschaftliches Vermögen letztlich in der Familie verbleiben wird. Auch im vorliegenden Fall sollen der Erblasser und seine vorverstorbene erste Ehefrau familienorientiert gewesen sein. Sie sollen das gemeinschaftliche Testament in der Absicht errichtet haben, die Generation der Kinder und Enkelkinder abzusichern. Dies könnte für eine Ersatzerbeneinsetzung der Enkel sprechen. Der vorliegende Fall ist mit den üblichen Fällen indes nicht vergleichbar. Hier sind die ausdrücklich eingesetzten gemeinschaftlichen Kinder nicht vorverstorben. Sie haben vielmehr alle einverständlich auf die Zuwendungen des Erblassers aus dem gemeinschaftlichen Testament verzichtet, auch um dem Erblasser die Möglichkeit zu eröffnen, neu zu testieren. Die Kinder sind auch nicht endgültig als Erben weggefallen, sondern in dem Erbvertrag wiederum als Nacherben des Erblassers eingesetzt worden. Entscheidend ist indes, dass die gemeinschaftlichen Kinder hier beim Tod des erstversterbenden Ehegatten nicht leer ausgegangen sind, sondern quotenmäßig schon mehr erhalten haben, nämlich jeweils einen Anteil von ¼, als sie im Fall der gesetzlichen Erbfolge (im Regelfall) erhalten hätten, nämlich 1/6. Diesen Erbteil haben die Beteiligten zu 2) bis 4) auch tatsächlich bereits zu Lebzeiten des Erblassers erhalten, weil sie sich in dem Verzichtsvertrag vom 06.10.2003 im Wesentlichen mit dem Erblasser auseinandergesetzt haben. Der Erblasser wiederum hat nach dem Tod seiner ersten Frau weniger erhalten, als ihm - im Verhältnis zu den gemeinschaftlichen Kindern - nach der gesetzlichen Erbfolge zugestanden hätte. Er ist von der vorverstorbenen Ehefrau nicht – wie bei Berliner Testamenten sonst üblich – zunächst zu Lasten der gemeinsamen Kinder begünstigt worden, um dann im Gegenzug an die Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder gebunden zu sein. Es liegt daher gerade nicht nahe, dass er auch im Hinblick auf die Enkel an das gemeinschaftliche Testament gebunden sein sollte, obwohl die gemeinschaftlichen Kinder – bzw. die jeweiligen Stämme im Sinne von §§ 1924, 2069 BGB – zu seinen Lebzeiten schon erhebliche Zuwendungen aus dem gemeinschaftlichen ehelichen Vermögen erhalten und deshalb auf ihre Erbteile nach dem Erblasser verzichtet haben. Im Hinblick auf diese Umstände bestehen Zweifel, ob die Ehegatten eine ersatzweise wechselbezügliche Einsetzung ihrer Enkel gewollt hätten, wenn sie die weiteren Umstände bedacht hätten. Eine Ersatzerbeneinsetzung im Wege der ergänzenden Testamentsauslegung kommt daher nicht in Betracht. Es verbleibt bei den Auslegungsregeln der §§ 2069, 2270 Abs. 2 BGB, die kumulativ aber nicht angewandt werden können. Die Einsetzung der Beteiligten zu 5) bis 9) durch den Erblasser gem. §§ 2096, 2069 BGB ist daher nicht wechselbezüglich zur Einsetzung des Erblassers zu ¼-Anteil durch seine erste Ehefrau. Die Einsetzung der Beteiligten zu 5) bis 9) ist daher wirksam widerrufen worden. Einer Vernehmung der benannten Zeugen bedarf es nicht. Denn auch der Senat geht davon aus, dass die Ehegatten ihre Kinder und deren Familien absichern wollten. Dies bedeutet indes nicht zwingend, dass die Ehegatten ihre Enkel bereits ersatzweise und bindend einsetzen wollten.

Ob der Erbverzicht der Beteiligten zu 2) bis 4) auch für die Beteiligten zu 5) bis 9) wirkt, kann offen bleiben.

III.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 84 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gem. § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.

Geschäftswert der Beschwerdeverfahren : insgesamt 1.100.000,00 €