Oberlandesgericht Köln, 12. Zivilsenat — 12 U 90/19

I.

Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen des Erwerbs eines vom sog. Abgasskandal betroffenen Neufahrzeugs vom Typ Volkswagen A „Match“ Bluemotion, 1.6 l im Juli 2012. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs und des in ihm verbauten Dieselmotors vom Typ EA 189 (EU 5).

Der Kläger schloss am 04.07.2012 mit dem Autohaus C GmbH & Co. KG in D einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Neufahrzeug zum Kaufpreis von 21.900,01 € brutto. Das Fahrzeug wurde durch ein Darlehen der Volkswagen Bank finanziert. Dem Kläger entstanden Finanzierungskosten i.H.v. 1.555,36 €. Das Darlehen war im Jahr 2016 vollständig abgelöst.

Die Steuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugmotors war bei Übergabe mit einer Software ausgestattet, die anhand des Fahrverhaltens erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befindet. Gleichzeitig war die Software so programmiert, dass sie zwei unterschiedliche Betriebsmodi für die Steuerung der Abgasrückführung aufwies: Im Modus 1, der nur beim Durchfahren des neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auf dem Prüfstand aktiv war, kam es zu einer höheren Abgasrückführung und damit zu einem geringeren Ausstoß von Stickoxiden als im Modus 0, mit dem das Fahrzeug im normalen Straßenverkehr betrieben wurde. Über die Existenz dieser – von der Beklagten als „Umschaltlogik“ bezeichneten und vom Kraftfahrbundesamt (KFB) als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierten – Software informierte die Beklagte im Vorfeld weder den Kläger noch die zuständigen Genehmigungsbehörden.

Nach Bekanntwerden des Softwareeinsatzes im September 2015 gab das KFB am 15.10.2015 der Beklagten auf, Maßnahmen zu entwickeln und zu ergreifen, um die betroffenen Dieselfahrzeuge in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update, welches am 14.06.2017 auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielt wurde. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.09.2018 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung auf. Der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrug zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (27.06.2019) 194.812 km und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (13.02.2020) 214.716 km.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit Urteil vom 08.08.2019 (Bl. 339 ff.) - berichtigt durch Beschluss vom 09.10.2019 (Bl. 356) - hat das Landgericht Köln die Beklagte verurteilt, an den Kläger 9.234,09 € nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu zahlen und den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 729,29 € freizustellen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte ergebe sich aus § 826 BGB. Im Wege des Vorteilsausgleichs müsse sich der Kläger bei einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km Nutzungen i.H.v. 14.221,28 € anrechnen lassen. Es verbleibe somit ein ersatzfähiger Schaden i.H.v. 7.678,73 €. Die Finanzierungskosten i.H.v. 1.555,36 € seien ebenfalls als ersatzfähiger Schaden im Rahmen von § 249 BGB zu ersetzen. Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten stünden dem Kläger in Höhe einer 1,3 -fachen Regelgebühr unter Zugrundelegung eines Streitwerts von 7.678,73 € gemäß § 249 BGB zu. Den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, dass der Kläger eine weitaus höhere Forderung gegenüber der Beklagten geltend gemacht habe, als ihm tatsächlich zugestanden habe, da er eine Nutzungsentschädigung nicht angerechnet habe. Die Zuvielforderung hindere den Eintritt des Annahmeverzuges. Zinsen könne der Kläger erst seit Klagezustellung gemäß §§ 291, 288 BGB verlangen. Ein früherer Verzugseintritt scheide aufgrund der Zuvielforderung des Klägers aus. Einen Zinsanspruch gemäß § 849 BGB hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, dass eine konkrete Einwirkung auf den Kläger zur Weggabe des Kaufpreises durch die für die Beklagte Handelnden im Sinne eines Bestimmens nicht erfolgt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die teilweise Abweisung seiner Klage und verfolgt seine in erster Instanz geltend gemachten Anträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagte rügt fehlerhafte Rechtsanwendung und unzutreffende Tatsachenfeststellungen und verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter.

Der Kläger vertieft seine Rechtsauffassung, dass im Dieselskandal Nutzungen als Vorteilsausgleich nicht schadensmindernd in Ansatz gebracht werden dürften. Ein Abzug entlaste die Beklagte unbillig. Überdies sei ein Nutzungsabzug für den Geschädigten unzumutbar und widerspräche dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz. Er behauptet, die Nutzung des Fahrzeugs sei durch den Eintritt von Abgasen in den Fahrzeuginnenraum gesundheitsgefährdend. Des Weiteren erhebt der Kläger Einwendungen gegen die Ermittlung des Vorteilsausgleichs der Höhe nach. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die erheblichen Nutzungen außer Acht gelassen, welche die Beklagte gezogen habe. Außerdem wendet sich der Kläger unter Ergänzung seiner erstinstanzlichen Rechtsausführungen gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruchs auf Deliktszinsen nach § 849 BGB und seines Antrags auf Feststellung des Annahmeverzuges.

Der Berufung der Beklagten ist der Kläger unter Verteidigung des angefochtenen Urteils und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln - 20 O 435/18 - vom 08.08.2019

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.455,37 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 21.900,01 € seit dem 11.07.2012 sowie aus weiteren 1.555,36 € seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkws VW A 1.6 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.805,47 € freizustellen,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw VW A 1.6 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie

das am 08.08.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 20 U 435/18 - im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde, und verfolgt mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter, da ihrer Auffassung nach bereits dem Grunde nach kein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz bestehe. Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht von einem kausalen Schaden der Klagepartei und einer Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten aus. Vorliegend scheitere der geltend gemachte Anspruch zudem daran, dass der Erwerb des Fahrzeugs durch ein Darlehen wohl mit verbrieftem Rückgaberecht finanziert worden sei. Ein Anspruch auf Ersatz von Finanzierungskosten bestehe nicht. Da das Fahrzeug weiterhin technisch sicher und fahrbereit sei und dementsprechend auch vom Kläger bis heute ohne Einschränkungen genutzt werde, seien sämtliche Aufwendungen, die der Kläger im Zusammenhang mit der Anschaffung und der Zulassung des Fahrzeugs getätigt habe, nicht nutzlos. Außerdem hätte der Kläger Kosten für die Finanzierung in gleicher Weise auch zu tragen gehabt, wenn er ein nicht von der Software-Thematik betroffenes Fahrzeug eines beliebigen Herstellers gekauft hätte. Es habe sich mithin um Sowieso-Kosten gehandelt. Die Beklagte erhebt Einwendungen gegen den vom Landgericht errechneten Nutzungsersatz. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bejaht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 13.02.2020 (Bl. 841 ff.) Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig. Das Rechtsmittel des Klägers ist jedoch insgesamt und das der Beklagten überwiegend unbegründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz in Höhe des von ihm gezahlten Brutto-Kaufpreises (21.900,01 €) und der Finanzierungskosten (1.555,36 €) abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung für erlangte Gebrauchsvorteile (15.674,28 €), also in Höhe von 7.781,09 €, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs. Denn die Beklagte hat dem Kläger – wie bereits vom Landgericht zutreffend dargelegt – in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18; Beschluss vom 27.06.2019, 27 U 14/19; Urteil vom 17.07.2019, 16 U 199/18; Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19 – jeweils zitiert nach juris) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/119; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019, 17 U 45/19; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019, 13 U 73/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19; OLG Schleswig, Urteil vom 31.01.2020, 17 U 95/19; OLG München, Urteil vom 15.01.2020, 20 U 3219/18; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020, 7 U 445/18 – jeweils zitiert nach juris; a. A. : OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, 7 U 134/17 – zitiert nach juris).

a) Als maßgebliche Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware versehenen Fahrzeugs durch die Beklagte anzusehen.

aa) Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, mithin über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

bb) Vor diesem Hintergrund kann der Käufer eines Kraftfahrzeugs nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs der jedenfalls konkludente Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorliegen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18, juris Rn. 4 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 23 ff.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020, 20 U 3219/18, juris Rn. 23 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn. 56).

cc) Tatsächlich verfügte das streitgegenständliche Fahrzeug indes – entgegen der von Beklagtenseite mit dem Inverkehrbringen des Wagens konkludent zum Ausdruck gebrachten Erklärung – gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris Rn. 5 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn. 59 m. w. N.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020, 20 U 3219/18, juris Rn. 26).

b) Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden. Dieser ist im Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen.

aa) Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rn. 19).

Vor diesem Hintergrund ist der Schaden des Klägers hier in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit zu sehen, weil der konkret abgeschlossene Kaufvertrag wegen eines Mangels der Kaufsache (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VII ZR 225/17, juris Rn. 4 ff.) nicht seinen berechtigten Erwartungen als Käufer entsprach. Denn wegen der manipulativ wirkenden Motorsteuerungssoftware bestand von Anfang an die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die Zulassungsbehörde (BGH, a. a. O., juris Rn. 5), so dass der Kaufgegenstand für den vom Kläger bezweckten Einsatz im Straßenverkehr von vornherein nicht ohne Einschränkungen brauchbar war.

bb) Der dem Kläger entstandene Schaden ist auch nicht durch das Aufspielen des Software-Updates nachträglich entfallen. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Entstehung des Schadens ist – wie vorstehend aufgezeigt – der Abschluss des Kaufvertrages (so auch OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn. 63; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019, 17 U 146/19, juris Rn. 43 und Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 32), welcher durch das Aufspielen des Updates gerade nicht beseitigt oder rückgängig gemacht wurde (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019, 3 U 819/19, juris Rn. 84; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47/19, juris Rn. 35). Dem Deliktsrecht ist im Übrigen eine Nacherfüllungsmöglichkeit – wie sie das Kaufrecht vorsieht – fremd, so dass der Beklagten die Privilegien einer vertraglichen Haftung nicht zugutekommen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47/19, juris Rn. 38; OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019, 5 U 1218/18, juris Rn. 108). Hinzu kommt, dass der Kläger das Software-Update nicht etwa aus Gründen der Schadensbeseitigung hat durchführen lassen, sondern weil das Fahrzeug von der vom KBA angeordneten „Rückrufaktion“ betroffen war und andernfalls eine Betriebsuntersagung gedroht hätte. Von daher stellt das Aufspielenlassen des Updates auch weder eine Annahme dieser Leistung durch den Kläger an Erfüllungs statt dar (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13.02.2020, 18 U 147/19, juris Rn. 23 und Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 52) noch kann sie als ein Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angesehen werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 52; KG, Urteil vom 26.09.2019, 4 U 51/19, juris Rn. 48; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18, juris Rn. 98).

cc) Entgegen der Rüge der Beklagten steht einem Vermögensschaden vorliegend auch nicht entgegen, dass der Kläger das Fahrzeug aufgrund eines im Darlehensvertrag mit der Volkswagen Bank vereinbarten Rückgaberechts bei Fälligkeit der Schlussrate zu einem festgesetzten Kaufpreis an den Händler hätte zurückgeben können. Denn durch das Rückgaberecht wird nicht der Kaufvertrag rückabgewickelt. Insbesondere hätte der Kläger nicht die Rückzahlung der bis dahin geleisteten Raten und der Anzahlung verlangen können.

c) Die Schädigungshandlung der Beklagten war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss und damit für den dem Kläger entstandenen Schaden.

aa) Die Beklagte hat den Schaden des Klägers im Sinne einer „conditio sine qua non“ verursacht. Denn hätte sie die von ihr entwickelten und hergestellten Dieselmotoren vom Typ EA 189 (EU 5) nicht mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüstet und die solchermaßen ausgestatteten Motoren nicht in die von ihr hergestellten Fahrzeuge eingebaut und diese in den Verkehr gebracht, hätte der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem in Rede stehenden Motor nicht erwerben können (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn. 41 und Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 54).

bb) Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Kläger – wie von ihm im Übrigen auch ausdrücklich geltend gemacht – vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und – soweit diese in Frage steht – um dessen drohende Stilllegung. Vor diesem Hintergrund treten daher weitere Motive für die Wahl des konkreten Modells in den Hintergrund. Denn der in Rede stehende Mangel gefährdet den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 38; OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 59).

cc) Dass der Kläger das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten, sondern von einem Vertragshändler erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette – jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem der Kaufvertrag vor Aufdeckung der Manipulationssoftware geschlossen wurde – fort (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 29.04.2019, 16 U 30/19, juris Rn. 6 und OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 61 ff.; KG, Urteil vom 26.09.2019, 4 U 51/19, juris Rn. 64 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18, juris Rn. 44).

dd) Das Vorgehen der Beklagten, die mit der streitgegenständlichen Software ausgerüsteten Motoren in den Verkehr zu bringen, war schließlich auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen (vgl. zum sog. Adäquanzprinzip BGH, Urteil vom 07.03.2001, X ZR 160/99, juris Rn. 16 sowie Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 26 m. w. N.). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt eines solchen Schadens, wie ihn der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten (so auch OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn 42; Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 60).

ee) Entgegen der Rüge der Beklagten wird der erforderliche Kausalzusammenhang auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger das Fahrzeug aufgrund eines im Darlehensvertrag vorgesehenen Rückgaberechts bei Fälligkeit der Schlussrate zu einem festgesetzten Kaufpreis an den Händler hätte zurückgeben können. Denn die Nichtausübung des vertraglich vereinbarten Rückgaberechts bei Fälligkeit der Schlussrate lässt keine Rückschlüsse auf die Motivation des Klägers bei Abschluss des finanzierten Kaufvertrages zu. Wie bereits ausgeführt, hätte eine Ausübung des vertraglichen Rückgaberechts nicht zur Rückabwicklung des Kaufvertrages geführt. Insbesondere hätte der Kläger durch eine Rückgabe des Fahrzeugs nicht die Rückzahlung der bis dahin geleisteten Raten und der Anzahlung erreichen können.

d) Die Beklagte handelte sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB.

aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als anständig Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 16 und vom 19.11.2013, VI ZR 336/12, juris Rn. 9), wobei sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 16 m. w. N.).

bb) Nach diesem Maßstab ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vorliegend zu bejahen.

(1) Als Beweggrund der Beklagten für das Inverkehrbringen der mit der Manipulationssoftware versehenen Fahrzeuge kommt allein die Erzielung höherer Gewinne durch Einsparung von Kosten in Betracht, denn es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Manipulationssoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18, juris Rn. 20; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19, juris Rn. 56 m. w. N.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn. 70). Ein anderer Grund wird von der Beklagten im Übrigen auch weder selbst dargetan noch ist er sonst ersichtlich.

(2) Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben für sich genommen noch nicht als verwerflich anzusehen. Im Hinblick auf das von ihr eingesetzte Mittel – namentlich die über Jahre hinweg erfolgte systematische Täuschung von Behörden und Käufern – ist das Handeln der Beklagten hier aber sehr wohl als verwerflich zu beurteilen, auch und gerade in Bezug auf das damit verbundene Ausmaß der Täuschung. Denn wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren und zwischenzeitlich auch allgemein bekannt ist, wurde die Manipulationssoftware in einer großen Anzahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut, mit der Folge einer entsprechend hohen Anzahl getäuschter Käufer.

(3) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Braunschweig (Urteil vom 19.02.2019, 7 U 194/17, juris Rn. 186 ff.) und des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 09.05.2019, 32 U 1304/19, juris Rn. 9) ist dieses Ergebnis auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren (wie hier: OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn.83 m. w. N.). Denn die Haftung aus § 826 BGB knüpft hier nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen und damit über die Zulässigkeit einer Nutzung des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr. Diese Pflichtverletzung fällt sehr wohl unter den Schutzzweck der Norm, denn ein Käufer soll nicht durch eine sittenwidrige Täuschung über eine wesentliche Eigenschaft der Kaufsache zum Abschluss eines Kaufvertrages veranlasst werden können, ohne dass eine Haftung gem. § 826 BGB eingriffe (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, juris Rn. 41).

e) Die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gemäß §§ 826, 31 BGB liegen ebenfalls vor.

aa) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(1) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, juris Rn. 38 und Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, juris Rn. 47). Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.11.2012, VI ZR 268/11, juris Rn. 33 und Urteil vom 20.12.2011, VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

(2) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, juris Rn. 36).

bb) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat.

(1) Dabei lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht bereits dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und –zusammenrechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 13, 23, 25 f.).

(2) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" weit auszulegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 541/15, juris Rn. 14; Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 13; Urteil vom 30.10.1967, VII ZR 82/65, juris Rn. 10 ff.). „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Dabei kommt es, da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist, oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sog. Repräsentantenhaftung, st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 05.03.1998, III ZR 183/96, juris Rn. 18 und Urteil vom 30.10.1967, VII ZR 82/65, juris Rn. 11).

cc) Gemessen an den vorstehend dargelegten Grundsätzen liegen bei der Beklagten die subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Denn nach dem gegebenen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten, nicht nur über umfassende Kenntnisse vom Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

(1) Der grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat bereits erstinstanzlich schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte ihn vorsätzlich getäuscht habe, wobei sich aus deren Organisationsstruktur ergebe, dass die Täuschung nur mit Zustimmung der höchsten Ebenen des Unternehmens veranlasst werden könne und es keine Möglichkeiten im Unternehmen gebe, insoweit am Vorstand vorbei tätig zu werden. Unter Bezugnahme auf konkrete Ermittlungen in den USA und in Deutschland hat der Kläger zudem nachvollziehbar dargetan, dass auch Vorstandsmitglieder der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der Betrugssoftware gehabt hätten.

(2) Dieses Klagevorbringen gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist.

(a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann (sog. sekundäre Darlegungslast), wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben diesbezüglich zuzumuten sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 24.10.2014, V ZR 45/13, juris Rn. 22 und Urteil vom 03.05.2016, II ZR 311/14, juris Rn. 18 ff. – jeweils m. w. N.).

So liegt der Fall hier. Der Kläger steht außerhalb des Geschehensablaufs und hat als Außenstehender keine Kenntnis darüber, wie es zu der Entwicklung der streitgegenständlichen Software und zu der Entscheidung kam, diese in sämtliche Motoren der von der Beklagten entwickelten Motorengeneration EA 189 (EU 5) zu installieren (so wie hier, d. h. eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend, auch: OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020, 7 U 445/18, juris Rn. 51 ff.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020, 20 U 3219/18, juris Rn. 55 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019, 17 U 44/19, juris Rn. 41 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 64 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47/19, juris Rn. 26; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19, juris Rn. 67 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn. 31 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2018, 13 U 40/18, juris Rn. 74 ff.).

(b) Folge der so begründeten sekundären Darlegungslast ist, dass sich bereits die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale reduzieren (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn. 34), d. h. die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gilt im Falle der Nichterfüllung einer sekundären Darlegungslast des Anspruchsgegners trotz ihrer ggf. mangelnden Substantiierung als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2005, IX ZR 276/02, juris Rn. 11).

(c) Danach gilt das Vorbringen des Klägers hier als zugestanden, denn die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen:

Die Beklagte hat sich im Wesentlichen auf den Hinweis zurückgezogen, dass die Sachverhaltsermittlungen, die sich aufwändig und zeitintensiv gestalteten, noch nicht abgeschlossen seien, und dass ihr nach dem derzeitigen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vorlägen, dass Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne an der Entwicklung der streitgegenständlichen Software beteiligt gewesen seien oder deren Entwicklung oder Verwendung in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, weshalb sie bestreite, dass ihr damaliger Vorstandsvorsitzender oder andere Vorstände im aktienrechtlichen Sinne eine entsprechende Kenntnis gehabt hätten.

Damit genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung nicht den zu stellenden Anforderungen. Denn die Beklagte legt nicht konkret dar, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen nicht unerheblichen Zeitraum hinweg die Manipulationssoftware pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen. Von daher ist das Vorbringen der Beklagten, das sich nur zu Vorstandsmitgliedern im aktienrechtlichen Sinne verhält und das weite Verständnis des „verfassungsgemäß berufenen Vertreters“ im Sinne des § 31 BGB ausblendet, ohne Substanz. Das einfache Bestreiten der maßgeblichen Umstände und das bloße Behaupten fehlender Erkenntnisse aus internen Ermittlungen sind nicht geeignet, der der Beklagten obliegenden sekundären Darlegungslast zu genügen. Es fehlt nicht nur erforderlicher konkreter Vortrag zu den internen Abläufen im Zusammenhang mit Beauftragung, Bezahlung, Empfang, Kontrolle und Verwendung der Manipulationssoftware, sondern auch jeglicher Vortrag zu dem (bisherigen) Ergebnis der internen Ermittlungen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 75; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn. 37; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27.09.2019, 7 U 24/19, juris Rn. 96).

f) Rechtsfolge der nach alledem bestehenden Deliktshaftung der Beklagten ist, dass sie gemäß §§ 249 ff. BGB dem Kläger den ihm aus der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Dementsprechend kann der Kläger die Erstattung des von ihm gezahlten Brutto-Kaufpreises i.H.v. 21.900,01 € und der Finanzierungskosten i.H.v. 1.555,36 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des betroffenen Fahrzugs verlangen. Hierbei muss er sich allerdings im Wege des Vorteilsausgleichs Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Dieser Wertersatz beläuft sich vorliegend auf einen Betrag von 15.674,28 €.

aa) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit kann der Geschädigte zwar nicht die Herstellung des gleichen Zustands verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat; dies wäre in den meisten Fällen auch kaum zu erreichen. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rn. 25 m. w. N.). Wenn – wie hier – der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrages veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrages zu, also Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (BGH, a. a. O., juris Rn. 28).

bb) Neben dem gezahlten Kaufpreis gehören zu den erstattungsfähigen Aufwendungen vorliegend auch die dem Kläger entstandenen Finanzierungskosten in Höhe von 1.555,36 €.

(1) Entgegen den Ausführungen der Beklagten in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 12.03.2020 ist die Entstehung der Finanzierungskosten durch den Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrags als unstreitig zu behandeln. Das Landgericht hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes mit der Wirkung des § 314 ZPO festgestellt, dass das Fahrzeug durch ein Darlehen der Volkswagen Bank finanziert wurde und dem Kläger Finanzierungskosten i.H.v. 1.555,36 € entstanden. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag ist nicht gestellt geworden. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz hiervon abweichend diese Tatsache nunmehr bestreiten will, ist ihr Vortrag gem. § 531 Abs.2 ZPO präkludiert, denn er ist nach dem oben Ausgeführten neu und streitig, ohne dass die Voraussetzungen einer Zulassung gem. § 531 Abs.2 ZPO vorgetragen oder ersichtlich wären.

(2) Entgegen der Rüge der Beklagten im Berufungsverfahren ist die Entstehung der geltend gemachten Finanzierungskosten adäquat kausal und zurechenbar darauf zurückzuführen, dass der Kläger aufgrund der Täuschung der Beklagten einen Kaufvertrag mit einer Finanzierung in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug abgeschlossen hat. Ohne die Täuschung der Beklagten hätte der Kläger weder den streitgegenständlichen Kaufvertrag noch den damit verbundenen konkreten Darlehensvertrag mit der Volkswagenbank abgeschlossen. Bei dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer manipulierten Motorsteuerung lag es auch nicht außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit, dass ein Fahrzeug durch die Volkswagen Bank finanziert wird und dem Käufer hierdurch Finanzierungskosten entstehen werden. Der entstandene Finanzierungsschaden liegt auch im Schutzzweck der Norm, weil ein Käufer nicht durch eine sittenwidrige Täuschung über eine wesentliche Eigenschaft des Fahrzeugs zum Abschluss eines über einen Darlehensvertrag finanzierten Kaufvertrags veranlasst werden soll.

(3) Einer Erstattung der streitgegenständlichen Finanzierungskosten steht nicht der Einwand der Beklagten entgegen, dass der Kläger Kosten für die Finanzierung in gleicher Höhe auch dann zu tragen gehabt hätte, wenn er ein nicht von der Software-Thematik betroffenes Fahrzeug eines beliebigen Herstellers gekauft hätte; es handele sich mithin um Sowieso-Kosten. Denn die dem Kläger tatsächlich entstandenen Finanzierungskosten können rechtlich nicht getrennt von dem Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages betrachtet werden. Bei dem Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug und dem bei der Volkswagen Bank abgeschlossenen Darlehensvertrag handelt es sich um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 BGB. Wie dem Darlehensvertrag vom 04.07.2012 (Bl. 111) und der Rechnung der Firma Fleischhauer vom 11.07.2012 (Bl. 109) zu entnehmen ist, diente das Darlehen ausschließlich der Finanzierung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Das Darlehen wurde von dem Verkäufer, einem Vertragshändler der Beklagten, vermittelt. Beide Verträge bilden eine wirtschaftliche Einheit, weil aus objektiver Sicht des Klägers der Vertragshändler der Beklagten und die Volkswagen Bank ungeachtet ihrer jeweiligen juristischen Eigenständigkeit wie eine Vertragspartei aufgetreten sind. Der im Rahmen der Naturalrestitution bestehende Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen des Kaufvertrages erstreckt sich deshalb auf die Folgen des verbundenen Darlehensvertrags. Eine hypothetische Betrachtung auf mögliche Finanzierungen beim Erwerb eines Fahrzeugs eines anderen Herstellers verbietet sich. Der zu ersetzende Vermögensschaden des Klägers liegt in dem Abschluss des konkreten Kaufvertrags und der damit verbundenen Finanzierung. Die Höhe der dem Kläger entstandenen Kosten für die Finanzierung steht aufgrund der bindenden Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand fest.

cc) Zu Recht hat das Landgericht im Rahmen des Vorteilsausgleichs Wertersatz für tatsächlich gezogene Nutzungen abgezogen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist – auch für eine auf § 826 BGB gestützte Schadensersatzforderung (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1962, VIII ZR 12/61, juris Rn. 5) – geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben seinem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (BGH, Urteil vom 23.06.2015, XI ZR 536/14, juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 13.11. 2012 , XI ZR 334/11, juris). Denn es ist ein allgemeiner schadensrechtlicher Grundsatz, dass der Nachteil des Geschädigten zwar voll kompensiert werden, er durch den Schadensersatz aber auch keinen über den Schadensausgleich hinausgehenden Vorteil erlangen soll. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (OLG Hamm, Urteil vom 10.09. 2019, 13 U 149/18, juris Rn. 85; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019, 13 U 142/18, juris Rn. 112; Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 71 m. w. N.). Bei nicht vorhandener Gleichartigkeit von Ersatzanspruch und Vorteil muss demgegenüber der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten, d. h. der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt; insbesondere bedarf es – anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB – keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015, XI ZR 536/14, juris Rn. 23 und Urteil vom 12.03.2009, VII ZR 26/06, juris Rn. 16).

Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers greifen nicht durch:

(1) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es weder unbillig noch belastet es den Geschädigten unzumutbar, für tatsächlich gezogene Nutzungen einen Wertersatz zu leisten. Der Kläger konnte das Fahrzeug trotz der Täuschung tatsächlich uneingeschränkt im Straßenverkehr nutzen. Hierfür hätte er anderenfalls Aufwendungen tätigen müssen.

(2) Entgegen den Ausführungen des Klägers steht einem Ausgleich des Vermögensvorteils durch die Fahrzeugbenutzung auch steht nicht entgegen, dass – wie er behauptet – über das Lüftungssystem des Fahrzeugs erhöhte Stickoxid-Immissionen in das Fahrzeuginnere gelangt sein sollen, die zu Gesundheitsschäden führen. Zum einen ist nicht aufzuklären, ob und inwieweit die unzulässige Abschaltvorrichtung zu Gesundheitsschäden gerade bei den Insassen des streitgegenständlichen Fahrzeugs geführt haben. Jeder Mensch ist einer Vielzahl von Immissionen ausgesetzt, eine klare Zuordnung ist nicht möglich. Zum anderen hat der Kläger das Fahrzeug auch nach Bekanntwerden des sogenannten Abgasskandals uneingeschränkt weiter genutzt und entsprechende Vermögensvorteile erzielt.

(3) Einem Abzug für tatsächlich gezogene Nutzungen steht der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz nicht entgegen. Denn der Umstand, dass im Fall der deliktischen Haftung bei der Berechnung des ersatzfähigen Schadens im Wege des Vorteilsausgleichs Nutzungen abgezogen werden, ist nicht geeignet, einen Verbraucher davon abzuhalten, einen Hersteller in Anspruch zu nehmen (vgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 13. Februar 2020,18 U 147/19, juris Rn. 28), wie nicht zuletzt die Vielzahl der Verfahren von Fahrzeugkäufern gegen die Beklagte zeigt. Der Vorteilsausgleich führt nur dazu, dass sich die Höhe des ersatzfähigen Schadens aufgrund der Nutzungen durch die Saldierung verringert. Die Gefahr, dass der Verbraucher der Beklagten isoliert den Ersatz von Nutzungen schuldet, besteht nicht.

(4) Auch die teilweise in Erwägung gezogene zeitliche Begrenzung des Vorteilsausgleichs bis zu einer Aufforderung der Beklagten zur „Rückabwicklung“ durch die Klagepartei (so OLG Hamburg, Hinweisbeschluss vom 13.01.2020, 15 U 190/19, juris Rn. 21 f.; a.A. OLG Köln, Urteil vom 13.02.2020,18 U 147/19, juris Rn. 29) steht einem Abzug von Nutzungen vorliegend nicht entgegen.

(a) Dies folgt bereits daraus, dass der Kläger die Beklagte zur „Rückabwicklung des Kaufvertrages“ bisher nicht ordnungsgemäß, in einer den Annahmeverzug begründenden Weise, aufgefordert hat. Der Kläger hat die Beklagte zwar unstreitig mit Schreiben vom 27.09.2018 zur Zahlung aufgefordert. Jedoch hat er der Beklagten nicht angeboten, einen Ausgleich für die bis dahin gezogenen Nutzungen zu leisten, die auch in Anwendung der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamburg zu erstatten wären. Selbst im Berufungsverfahren verweigert der Kläger jegliche Anrechnung von Nutzungsvorteilen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein an die Erfüllung einer überhöhten Forderung geknüpftes Rückgabeangebot einer Klagepartei nicht zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der beklagten Partei geeignet (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005, VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381-391, juris Rn. 30; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007, 7 U 169/06, juris Rn. 20 - 21). Ein Angebot, nur die empfangene Leistung zurückgeben zu wollen, genügt zur Begründung eines Annahmeverzuges dann nicht, wenn weitergehende Ansprüche des anderen Teils bestehen. Die potenziell weit reichenden Folgen des Annahmeverzugs (§§ 300 ff. BGB) können dem Gläubiger billigerweise dann nicht aufgebürdet werden, wenn sich der Schuldner selbst zur Herausgabe gegen Erhalt der ihm seinerseits zustehenden Leistung nicht bereit erklärt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007, 7 U 169/06, juris Rn. 20 - 21). Mitanzubieten sind die Herausgabe oder die Rückgewähr von Nebenleistungen, wie z. B. gezogene Nutzungen (Geisler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 295 BGB, Rn. 36).

Dem wird das Angebot des Klägers nicht gerecht. Es liegt eine erhebliche Zuvielforderung vor. Der Kilometerstand des Fahrzeugs bei Einreichung der Klage im Dezember 2018 betrug nach Angaben des Klägers in der Klageschrift 175.800 km (Bl. 8). Die Beklagte konnte deshalb durch eine Verweigerung der hier konkret verlangten „Rückabwicklung“ des Kaufvertrages nicht in Annahmeverzug geraten.

(b) Dem Rechtsgedanken des § 302 BGB ist zudem zu entnehmen, dass ein Schuldner selbst während des Verzugs des Gläubigers die tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben hat. Dies muss erst recht gelten, wenn ein Geschädigter die von ihm geschuldete Leistung nicht ordnungsgemäß anbietet. Denn es entspricht nicht der Billigkeit, dass ein Geschädigter ohne eigene Bereitschaft zur Erbringung der von ihm geschuldeten Leistungen auf Kosten des Schädigers weitere finanzielle Vorteile zieht. Im Fall einer Verurteilung erhält die Beklagte durch die bis zur Übergabe gefahrenen Kilometer ein Fahrzeug heraus, das objektiv weniger wert ist. Umgekehrt sind dem Geschädigten tatsächlich finanzielle Vorteile zugeflossen, indem er bis zur Übergabe des Fahrzeugs auf eine Ersatzbeschaffung verzichten kann. Einer Anrechnung von Nutzungsvorteilen im Wege des Vorteilsausgleichs kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sich durch die Dauer des Verfahrens die Höhe des Schadensersatzanspruches verringern kann, sogar bis auf null. Denn der zivilrechtliche Schadensersatzanspruch hat keinen Strafcharakter, sondern dient dem Ausgleich von Vermögensschäden oder geschützten immateriellen Nachteilen. Sind solche durch tatsächlich erworbene Vorteile des Geschädigten nicht mehr vorhanden, so besteht nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen kein Anspruch mehr auf Schadensersatz.

dd) Für die konkrete Berechnung der in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung geht der Senat – in Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014, VIII ZR 196/14, juris Rn. 3 m. w. N.) – von folgender Formel aus:

Bruttokaufpreis x Fahrleistung des Klägers

voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs

(ggf. abzgl. Fahrleistung vor Erwerb)

(1) Die von beiden Parteien erhobenen Einwendungen gegen eine lineare Berechnung anhand der vorgenannten Formel überzeugen nicht.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist es angesichts der hohen Fahrleistung des Fahrzeugs (214.716 km) jedenfalls im konkreten Fall nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs-) Wertverlust eines Alternativfahrzeugs vorzunehmen. Denn ein ggf. höherer Wertverlust in den ersten 10.000 km wirkt sich umso weniger signifikant aus, je länger das Fahrzeug genutzt wird und je mehr Kilometer dabei insgesamt zurückgelegt werden.

Abwegig ist die Argumentation des Klägers, dem Fahrzeug komme aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung nur Schrottwert zu, so dass nicht der Bruttokaufpreis anzusetzen sei, sondern ein Betrag von 200 €. Der Kläger konnte das Fahrzeug – wie erworben - uneingeschränkt im öffentlichen Straßenverkehr nutzen und hat dies in erheblichem Umfang auch getan.

(2) Die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des betroffenen Fahrzeugs - VW A, 1.6 l - schätzt der Senat in Einklang mit dem Landgericht auf 300.000 km (§ 287 ZPO). Dabei hat der Senat bei der Schätzung der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung die Größe des Fahrzeugs in Verbindung mit dem konkret verbauten Motor berücksichtigt. Eine Werbeaussage der Beklagten zur Haltbarkeit ihrer Motoren von 500.000 km gebietet nicht die Annahme einer höheren Gesamtlaufleistung. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist nicht davon auszugehen, dass ein Fahrzeug bis zu einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km tatsächlich im Straßenverkehr genutzt wird, selbst wenn der Motor über eine entsprechende Haltbarkeit verfügen sollte. Die voraussichtliche Nutzungsdauer eines Fahrzeuges hängt von verschiedenen Faktoren ab und wird nicht allein von der Haltbarkeit seines Motors bestimmt.

(3) Entgegen den Ausführungen des Klägers sind im Rahmen des Vorteilsausgleichs keine Vorteile der Beklagten durch eine Kapitalnutzung zu berücksichtigen. Die - wohl unter Billigkeitsgesichtspunkten – geführte Argumentation des Klägers passt schon vom Ansatz nicht zu dem geltend gemachten deliktischen Schadensersatzanspruch. Vorliegend geht es gerade nicht um die Rückabwicklung eines Vertrages zwischen den Parteien. Eine Saldierung von Leistung und Gegenleistung einschließlich Nutzungen ist nicht vorzunehmen; zumal die Beklagte die Kaufpreiszahlung des Klägers nicht erhalten hat. Vielmehr gilt es, einen Schaden des Klägers nach der Differenzhypothese zu berechnen. Im Rahmen der gebotenen Gegenüberstellung der Vermögenslage des Klägers mit und ohne das schädigende Ereignis sind dann die finanziellen Vorteile des Klägers infolge der tatsächlich gezogenen Nutzungen wertmäßig zu berücksichtigen. Einen etwaigen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen hat der Kläger gegen die Beklagte nicht geltend gemacht und auch nicht schlüssig dargelegt.

(4) Nach alledem beläuft sich der vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsersatz angesichts des Kilometerstands, den der streitgegenständliche Pkw zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufwies (214.716 km), auf einen Betrag von 15.674,28 €:

21.900,01 € x 214.716 km

300.000 km

2. Der Kläger hat gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2018. Ein darüber hinausgehender Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen besteht nicht.

a) Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB zu.

aa) Nach § 849 BGB kann der Verletzte für den Fall, dass wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Hierdurch soll dem Verletzen ein pauschalierter Ersatz für den Verlust oder die Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit gewährt werden (BGH, Urteil vom 24.02.1983, VI ZR 191/81, juris Rn. 8), wobei die Norm nicht nur bei einer Sachentziehung oder -beschädigung eingreift, sondern auch in den Fällen, in denen dem Geschädigten Geld – und sei es mit seinem Willen – entzogen wurde (BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/16, juris Rn. 45; BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, juris Rn. 4 ff.).

Allerdings lässt sich § 849 BGB kein allgemeiner Grundsatz dahingehend entnehmen, dass alle Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung stets vom Zeitpunkt ihrer Entstehung an zu verzinsen sind (BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/16, juris Rn. 45). Vielmehr sind dem Geschädigten nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm im adäquat-kausalen Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen, denn der Geschädigte darf am Ende nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019, 17 U 290/18, juris Rn. 41). Daraus folgt, dass die Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit zu verbinden sind (BGH, Urteil vom 16.01.1990, VI ZR 170/89, juris Rn. 10) und einer Gesamtsaldierung unterliegen (BGH, Urteil vom 18.10.2018, III ZR 497/16, juris Rn. 28).

Nach alledem geht der Normzweck von § 849 BGB dahin, den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen Sache mit einem pauschalierten Mindestbetrag auszugleichen, soweit dieser Verlust durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, juris Rn. 5 und Urteil vom 24.02.1983, VI ZR 191/81, juris Rn. 10). Daraus folgt, dass nach dem Normzweck von § 849 BGB ein Zinsanspruch nach dieser Vorschrift dann nicht besteht, wenn eine anderweitige Kompensation des Nutzbarkeitverlustes stattgefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.1983, VI ZR 191/81, juris Rn. 12).

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Normzweck von § 849 BGB in der vorliegenden Fallkonstellation nicht erfüllt. Denn der Kläger hat zwar sein Geld in Höhe des Kaufpreises weggegeben, dies jedoch nicht ersatzlos. Vielmehr erfolgte eine Kompensation dadurch, dass er im Gegenzug Eigentum und Besitz an dem streitgegenständlichen Pkw erhielt, und zwar mit der Möglichkeit, diesen jederzeit nutzen zu können, wobei zwischen Kaufpreishingabe und erlangter Nutzungsmöglichkeit auch ein aus der Hauptleistungspflicht des Kaufvertrages adäquat kausaler Zusammenhang im Sinne einer Rechnungseinheit besteht. Für eine Verzinsung nach § 849 BGB besteht unter diesen Umständen kein Raum (wie hier: KG Berlin, Urteil vom 26.09.2019, 4 U 51/19, juris Rn. 146 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.11.2019, 14 U 89/19, juris Rn. 67; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019, 17 U 290/18, juris Rn. 37 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019, 17 U 44/19, juris Rn. 77 und Urteil vom 31.01.2020, 17 U 95/19, juris Rn. 45 f,; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 134 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019, 13 U 73/19, juris Rn. 24; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019, 13 U 149/18, juris Rn. 97; a. A .: OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 145 ff. und Urteil vom 17.07.2019, 16 U 199/18, juris Rn. 29; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019, 17 U 146/19, juris Rn. 110 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019, 3 U 819/19, juris Rn. 125 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47/19, juris Rn. 47 ff.).

cc) Durch das vorstehende Ergebnis unterliegt der Kläger auch nicht etwa einer (ungerechtfertigten) zweifachen Benachteiligung, weil ihm die durch die spätere konkrete Nutzung des Fahrzeugs erwachsenen Nutzungsvorteile ebenfalls anzurechnen sind, während ihm gleichzeitig – wegen der abstrakten Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs – Deliktszinsen versagt werden. Denn infolge der bestimmungsgemäßen konkreten Nutzung des Fahrzeugs erwächst dem Kläger ein weiterer Vorteil, der den zugrundeliegenden Leistungsaustausch unberührt lässt (wie hier: OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019, 17 U 290/18, juris Rn. 47). Dem Kläger kommen mithin zwei verschiedene Vorteile zugute, nämlich die abstrakte Nutzungsmöglichkeit des Wagens und seine konkrete Nutzung, so dass diese auch in doppelter Hinsicht im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind. Denn der Kläger hätte allein durch den vorstehend berechneten Abzug für die konkrete Nutzung des Fahrzeugs die abstrakte Nutzungsmöglichkeit für ein entsprechendes Fahrzeug nicht erlangen können. Vielmehr wäre hierfür ein weiterer Kapitaleinsatz zwecks Erwerbs eines vergleichbaren Neufahrzeugs erforderlich gewesen. Die tatsächlichen Nutzungen hätten dann – neben dem bereits erfolgten Kapitaleinsatz – zu einer Wertminderung an diesem Fahrzeug geführt. Wendete man in diesem Fall gleichwohl die Verzinsungsregelung des § 849 BGB an, führte dies zu einer dem deutschen Schadensersatzrecht fremden Überkompensation, da der Kläger durch das Schadensereignis wirtschaftlich besser stünde, als ohne das schädigende Ereignis, was jedoch dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot widerspräche (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 138 f.).

b) Dem Kläger steht auch kein zeitlich früher einsetzender Zinsanspruch aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 27.09.2018. Denn dieses stellt keine für eine Inverzugsetzung der Beklagten geeignete Mahnung dar, weil der Kläger darin den Abzug einer Nutzungsentschädigung nicht angeboten hat und damit eine weit übersetzte Forderung geltend gemacht hat (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB 79. Aufl., § 286 Rn. 20 m. w. N.).

3. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Erstattung der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsverfolgungskosten besteht – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht. Denn die Beklagte beruft sich zu Recht darauf, dass die Kosten für eine vorgerichtliche Rechtsverfolgung nicht erforderlich waren.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Schädiger nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, juris Rn. 35 und Urteil vom 10.01.2006, VI ZR 43/05, juris Rn. 5). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig. Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. zum Ganzen: BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, juris Rn. 35).

b) Vorliegend war bei Abfassung des anwaltlichen Aufforderungsschreibens vom 27.09.2018 aufgrund von Presseberichten allgemein bekannt, dass die Beklagte nicht ohne die Inanspruchnahme von Gerichten bereit ist, Ansprüche von Fahrzeugkäufern, die vom sog. Abgasskandal betroffen sind, zu befriedigen. Eine vorgerichtliche Aufforderung war daher aus Sicht des anwaltlich beratenen Klägers nicht erfolgversprechend. Allein die Erteilung eines Klageauftrags wäre zur Rechtsverfolgung zweckmäßig gewesen. Bei der Erteilung eines Mandats zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung entstehen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG durch eine vorgerichtliche Aufforderung des Schuldners zur Leistung indes keine zusätzlichen vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, juris Rn. 34).

4. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Antrag des Klägers auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, abgewiesen. Annahmeverzug der Beklagten liegt nicht vor, weil der Kläger die von ihm zu erbringende Leistung nicht ordnungsgemäß gemäß §§ 294 ff. BGB angeboten hat.

a) Wie bereits ausgeführt, konnte das vorgerichtliche Aufforderungsschreiben vom 27.09.2018 einen Annahmeverzug der Beklagten nicht begründen. Es lag eine erhebliche Zuvielforderung vor, da der Kläger einen Wertersatz für die tatsächlich gezogenen Nutzungen nicht in Abzug gebracht hat.

b) Die Voraussetzungen für eine Feststellung des Annahmeverzugs sind auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht erfüllt. Zwar kann in einer auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klage grundsätzlich ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB liegen, das eine beklagte Partei mit der Stellung eines Klageabweisungsantrags ablehnt (Geisler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/ Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 295 BGB, Rn. 43 m.w.N.). Jedoch verlangt der Kläger weiterhin von der Beklagten die Rückzahlung des vollen Kaufpreises einschließlich der Finanzierungskosten i.H.v. insgesamt 23.455,37 €. Er lehnt jeglichen Abzug für von die ihm gezogenen Nutzungen ab. Wie ausgeführt, sind indes im Rahmen des Vorteilsausgleichs für die tatsächlich gezogenen Nutzungen 15.674,28 € in Abzug zu bringen. In dem Zug-um-Zug-Antrag des Klägers liegt damit eine erhebliche Zuvielforderung, die es billigerweise ausschließt, der Beklagten die potenziell weit reichenden Folgen des Annahmeverzugs (§§ 300 ff. BGB) aufzubürden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007, 7 U 169/06, juris Rn. 20 - 21).

Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (vgl. hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017, XI ZR 467/15, juris Rn. 30; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000, II ZR 75/99, juris). Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal bekannt ist, ist die Beklagte, obwohl sie ihre Haftung dem Grunde nach bestreitet, im Einzelfall durchaus bereit, ein gerichtliches Verfahren einvernehmlich zu beenden, was der Annahme einer beharrlichen Weigerung entgegensteht (vgl. hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017, XI ZR 467/15, juris Rn. 30).

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Die Revision war zuzulassen, weil die Sache aufgrund divergierender obergerichtlicher Rechtsprechung sowohl zur Frage der deliktischen Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB als auch zur Verzinsung gemäß § 849 BGB zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. Zudem geht der Senat vor dem Hintergrund einer großen Vielzahl vergleichbarer und ähnlich gelagerter Fälle auch eine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO als gegeben an.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf 23.455,37 € festgesetzt.