Oberlandesgericht Köln, 25. Zivilsenat — 25 U 12/19

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten als Pkw-Herstellerin im Rahmen des sogenannten VW-Abgasskandals im Wege des Schadensersatzes unter anderem Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges und Feststellung des Annahmeverzuges im Zusammenhang mit einem Gebrauchtwagenkauf.

Der Kläger erwarb am 27.05.2016 bei der C GmbH & Co. KG in D einen VW A, Erstzulassung 17.06.2014, in dem ein Dieselmotor vom Typ EA 189 verbaut ist, zu einem Kaufpreis von 27.980,00 € bei einem km-Stand von 35.753 km. Am Tag der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung betrug der Kilometerstand 77.432 km und am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Senat 91.481 km.

Wegen des erstinstanzlichen Vorbingens, des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Aachen vom 26.04.2019 (7 O 264/18) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, deliktische Ansprüche gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB bestünden nicht, da es jedenfalls an einer kausalen Irrtumserregung auf Seiten des Klägers durch eine Handlung oder ein Unterlassen der Beklagten bzw. an einem Schaden des Klägers fehle. Es sei nicht vorstellbar, dass der Kläger keine Kenntnis von dem „Abgasskandal“ und der Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs gehabt habe.

Gegen dieses Urteil, das dem klägerischen Prozessbevollmächtigten am 30.04.2019 zugestellt worden ist, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 29.05.2019, bei Gericht per Telefax am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist nach entsprechender Fristverlängerung am 30.07.2019 per Telefax bei Gericht eingegangen.

Im Berufungsverfahren verfolgt der Kläger, der sich der Musterfeststellungsklage nicht angeschlossen hat, seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang weiter. Er macht insoweit u.a. geltend, er habe beim Kauf des Fahrzeuges nicht gewusst, dass das von ihm erworbene Fahrzeug mit einem Motor ausgestattet war, der von dem Abgasskandal betroffen war.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 26.04.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.752,63 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW A, Fahrgestellnummer B,

2.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Pkws in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen,

hilfsweise die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung des Senats am 18.02.2020 (Bl. 485 ff. d.A.), in der der Kläger nach § 141 Abs. 1 ZPO angehört worden ist, Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die Berufungsbegründung entspreche nicht der gesetzlichen Form des § 520 Abs. 3 ZPO, da sie nicht auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sei, folgt der Senat dem nicht.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 – VI ZB 54/19 –, Rn. 5, juris). Die Berufungsbegründung muss aber - worauf die Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend hinweist - auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht dementsprechend nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (BGH, a.a.O.).

Die Berufungsbegründung genügt diesen Anforderungen. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, deliktische Ansprüche gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB bestünden nicht, da es jedenfalls an einer kausalen Irrtumserregung auf Seiten des Klägers durch eine Handlung oder ein Unterlassen der Beklagten bzw. an einem Schaden des Klägers fehle. Es sei nicht vorstellbar, dass der Kläger keine Kenntnis von dem „Abgasskandal“ und der Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs gehabt habe. Mit diesen tragenden Erwägungen setzt sich der Kläger in der Berufungsbegründung unter Hinweis darauf auseinander, dass er beim Kauf des Fahrzeuges nicht gewusst habe, dass das von ihm erworbene Fahrzeug mit einem Motor ausgestattet war, der von dem Abgasskandal betroffen war.

III.

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des aufgewandten Kaufpreises abzüglich des Ersatzes für die erlangten Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Personenkraftwagens. Denn die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt

a)

Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik versehenen Motors bzw. mit dem Motor ausgestatteten Fahrzeuges.

aa)

Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d.h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 I 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 I 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 I FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

bb)

Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann vor diesem Hintergrund nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei ihrer Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorlagen (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 14. Februar 2020 – 2 U 128/19 –, Rn. 35, juris, m.w.N.)

cc)

Vorliegend verfügte das Fahrzeug indes entgegen dem konkludenten Erklärungswert bei Inverkehrbringen gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 I und II VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, Rn. 5 ff., juris).

b)

Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist.

aa)

Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage des Geschädigten, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, Rn. 17 ff., juris; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, Rn. 41, juris). Letzteres ist hier gegeben. Der Schaden des Klägers als Käufer eines Kraftfahrzeugs liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, weil der konkret abgeschlossene Vertrag bzw. die Eigenschaften des Kaufgegenstands nach den vorstehenden Erwägungen nicht seinen berechtigten Erwartungen entsprachen und überdies die Leistung für seine Zwecke – Einsatz im Straßenverkehr – nicht ohne Einschränkung brauchbar war, nachdem wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, die Stilllegung drohte.

bb)

Dieser dem Kläger entstandene Schaden wird entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht dadurch kompensiert, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typengenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger durch ein haftungsbegründendes Verhalten der Beklagten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wurde, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte. Dementsprechend kommt es allein auf die Umstände im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger an. Denn § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.12.2019 - 3 U 116/19 - unveröffentlicht; Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 43).

c)

Die Täuschung war nach dem Ergebnis der Anhörung des Klägers in der Berufungsverhandlung gem. § 141 Abs. 1 ZPO auch kausal für den vorliegend in Rede stehenden Kaufvertragsabschluss.

aa)

Nach einhelliger Meinung gilt für die Kausalität kein Anscheinsbeweis, eine Beweislastumkehr oder eine sonstige Beweiserleichterung. Die Darlegungs- und Beweislast – für die der Beweismaßstab des § 286 ZPO gilt – trägt dementsprechend der Kläger (vgl. OLG Köln, Urteil vom 06. Juni 2019 – 24 U 5/19 –, Rn. 48, juris m.w.N.; OLG München, Urteil vom 20. Januar 2020 – 21 U 5072/19 –, Rn. 26, juris), der gem. § 141 Abs. 1 ZPO anzuhören war. Soweit das Landgericht darauf abgestellt hat, dass der Kläger das Fahrzeug mehr als ein halbes Jahr nach dem Bekanntwerden des „Abgasskandals“ im Oktober 2015 erworben habe und es aufgrund der täglichen Berichterstattung in allen Medien nicht vorstellbar sei, dass der Kläger keine Kenntnis von dem „Abgasskandal“ und der Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs gehabt habe, trägt diese Annahme nicht.

bb)

Eine teilweise in der Rechtsprechung vertretene Ansicht geht zwar davon aus, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der Haftung nach § 826 BGB bei Fahrzeugkäufen ab Herbst 2015 bzw. geraume Zeit danach aufgrund der ad-hoc-Mitteilung der Beklagten sowie der Veröffentlichung einer Internetseite im Oktober 2015, auf der Fahrzeughalter durch Eingabe ihrer FIN die Betroffenheit ihres Fahrzeuges von dem Dieselskandal überprüfen konnten, und aufgrund der medialen Berichterstattung entfielen (vgl. mit i.E. abweichender Begründung OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Januar 2020 – 13 U 244/18 –, Rn. 82 ff., juris m.w.N.; OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 26. November 2019 – 13 U 33/19 –, Rn. 12 ff., juris; OLG Celle, Beschluss vom 27. Mai 2019 – 7 U 335/18 –, Rn. 21 ff., juris).

Der Senat folgt dieser Auffassung allerdings in Übereinstimmung mit dem 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln (vgl. Urteil vom 04. Oktober 2019 - 19 U 98/19 -, Rn. 43, juris) nicht. Wie bereits das Oberlandesgericht Hamm (vgl. Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18 -, Rdn. 59, juris) zutreffend ausgeführt hat, war die ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 nicht geeignet, die Kausalität der Täuschung für den Vertragsabschluss infrage zu stellen, denn sie enthält lediglich die Information, dass Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund 11 Millionen Fahrzeugen "auffällig" seien. Es gibt keinen Anlass anzunehmen, dass ein durchschnittlicher Kunde überhaupt Kenntnis davon hat, wie ein Kraftfahrzeughersteller einen Motor intern bezeichnet. Ohnehin fehlt es in dieser ad-hoc-Mitteilung an jedem Hinweis, welche Fahrzeugtypen konkret von welchen Unregelmäßigkeiten betroffen sein sollen. Dem Kunden ist es mithin kaum möglich, aufgrund dieser Informationen in der Mitteilung Rückschlüsse auf ein konkretes Fahrzeug zu ziehen. Ebenso lässt sich dieser ad-hoc-Mitteilung nicht entnehmen, welche Konsequenzen sich aus den Manipulationen ergeben und welche Konsequenzen künftig in technischer wie auch in rechtlicher Hinsicht noch drohen.

Auch die Erstellung und Veröffentlichung einer Internetseite durch die Beklagte ab Oktober 2015, auf der Fahrzeughalter durch Eingabe ihrer FIN überprüfen konnten, ob ihr konkretes Fahrzeug mit der besagten Umschaltlogik ausgestattet ist, lässt die Kausalität der Täuschung für den Vertragsschluss nicht per se entfallen.

Im vorliegenden Fall bedarf es darüber hinaus keiner grundsätzlichen Entscheidung darüber, ob es bei lange nach Herbst 2015 - mithin dem ersten Bekanntwerden des „Dieselskandals“ - erfolgten Fahrzeugkäufen aufgrund der über Monate hinweg anhaltenden Berichterstattung zu diesem Thema einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht, dass ein Fahrzeugerwerber von der Abgasproblematik des konkret erworbenen Fahrzeugs Kenntnis hatte und deshalb bei solchen Käufen höhere Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Anspruchstellers gerechtfertigt sein könnten. Vorliegend hat der Kläger nämlich im Rahmen seiner Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO glaubhaft und nachvollziehbar bekundet, keine Kenntnis davon gehabt zu haben, dass das von ihm erworbene Fahrzeug von dem sogenannten Dieselskandal betroffen war und dass er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn er von den Manipulationen der Beklagten an der Motorsteuerungssoftware und deren Folgen für die Zulassung seines Kraftfahrzeugs Kenntnis gehabt hätte. Der Kläger hat insoweit im Einzelnen überzeugend geschildert, wie es zu dem Kauf des VW A gekommen ist. Er habe verschiedene Autohäuser aufgesucht, da er im Rahmen des Fahrzeugkaufs sein altes Fahrzeug habe eintauschen wollen. Die Firma C GmbH & Co. KG in D habe ihm das beste Angebot für sein altes Fahrzeug unterbreitet. Im Rahmen der Verkaufsgespräche sei offen über den Dieselskandal gesprochen worden sei. Als der Verkäufer ihm – dem Kläger – ein Dieselfahrzeug vorgeschlagen habe, habe er dies zunächst abgelehnt. Der Verkäufer habe ihm jedoch erläutert, dass es sich bei dem streitgegenständlichen VW A um ein E5-Fahrzeug handele, das von dem Dieselskandal nicht betroffen sei. Betroffen seien nur die Fahrzeug der Reihe E4. Er – der Kläger – habe auf diese Aussage vertraut und nicht weiter nachgeforscht. Hätte er von der Betroffenheit des Fahrzeugs von dem Abgasskandal gewusst, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft.

Dahin stehen kann, ob es sich bei diesem tatsächlichen Vorbringen des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat lediglich um eine Konkretisierung seines bisherigen Vorbringens oder um echten neuen Tatsachenvortag handelt. Das Vorbringen ist jedenfalls schon deshalb zu berücksichtigen, weil hierdurch keine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits (§ 296 ZPO) eingetreten ist. Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers zu den Aussagen des Verkäufers ihm gegenüber nicht entgegen getreten, so dass es als unstreitig zugrunde gelegt werden kann und keiner weiteren Aufklärung bedarf.

d)

Die Täuschungshandlung der Beklagten ist auch als sittenwidrig im Sinn des § 826 BGB zu qualifizieren.

aa)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, Rn. 16, juris).

bb)

Nach diesem Maßstab ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen.

(1)

Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (ebenso OLG Köln, Urteil vom 19.12.2019 - 3 U 116/19 -; OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 - 28 U 21/19 -, unveröffentlicht). Auch die Beklagte trägt keinen anderen Grund vor.

(2)

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht per se als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel ist das Handeln hier aber verwerflich: Bereits das Ausmaß der (konkludenten) Täuschung rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren und allgemein bekannt ist, wurde die unzulässige Abschalteinrichtung in einer hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut mit der Folge einer entsprechend hohen Anzahl getäuschter Käufer.

(3)

Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren. Zwar ist die Haftung beschränkt auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, das heißt in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1985 - II ZR 109/84 -, Rn. 15, juris; Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 22). Die Haftung aus § 826 BGB knüpft indes nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 II 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Motors sowie des mit diesem Motor ausgestatteten Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, Rn. 102, juris; OLG Köln, Urteil vom 19.12.2019 - 3 U 116/19).

cc)

Die Sittenwidrigkeit entfällt nicht deshalb, weil die Beklagte am 22. September 2015 die bereits erörterte ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht hat. Selbst wenn man bezüglich der Frage der Sittenwidrigkeit nicht auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs als Zeitpunkt der Tathandlung abzustellen wollte, sondern auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts und damit auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, hat die Beklagte mit der Veröffentlichung der ad-hoc-Mitteilung nicht die Schritte unternommen, die erforderlich gewesen wären, um weitere Schäden für potentielle Käufer zu vermeiden und so eine Bewertung ihres Verhaltens als sittenwidrig entfallen zu lassen. Denn die Beklagte hat sich pauschal darauf beschränkt, unter Bezugnahme auf eine interne innerhalb des Konzerns der Beklagten verwendete Motorenbezeichnung zu offenbaren, dass bei diesem Motortyp eine "augenfällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb" festgestellt wurde. Diese Form der Mitteilung erhält schon nicht den Hinweis, dass die Motorsteuerungssoftware bewusst manipuliert worden ist und dass dies dazu führen kann, dass Fahrzeuge ihre Zulassung zum Straßenverkehr verlieren können. Zudem hat es die Beklagte unterlassen, in einer für den Verbraucher verständlichen Art und Weise klarzustellen, welche Modelle konkret aus welchem Baujahr von der Problematik betroffen sind (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – I-13 U 149/18 –, Rn. 65, juris).

Auch in der Folgezeit hat die Beklagte eine solche Form der Klarstellung nicht vorgenommen. Sie hat (lediglich) eine Informationsplattform im Internet zur Verfügung gestellt, anhand derer durch Eingabe der Fahrzeug-Identifizierungsnummer festgestellt werden kann bzw. konnte, ob ein Fahrzeug betroffen ist bzw. war. Dass diese Form der Aufklärung offensiv in einer Art und Weise beworben worden wäre, dass sämtliche Kaufinteressenten hiervon hätten Kenntnis nehmen müssen, hat die Beklagte nicht dargelegt. Im Übrigen liegt es eher fern, dass schon rechtzeitig vor Vertragsschluss Fahrzeug-Identifizierungsnummern bekannt gemacht und überprüft werden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – I-13 U 149/18 –, Rn. 66, juris).

e)

Bei der Beklagten lagen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vor.

aa)

In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(1)

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02 –, Rn. 38, juris). Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, Rn. 33, juris; Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, Rn 11, juris).

(2)

Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02 –, Rn. 36, juris).

(3)

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, Rn. 13, 23, 25 f., juris). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sogenannte Repräsentantenhaftung, st. Rspr. BGH, Urteil vom 05. März 1998 – III ZR 183/96 –, Rn. 18, juris; BGH, Urteil vom 30. Oktober 1967 – VII ZR 82/65 –, Rn. 11, juris). Auch in der neueren Rechtsprechung zu § 826 BGB verweist der Bundesgerichtshof ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 30.10.1967 auf die weite Auslegung des Begriffs „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 541/15 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, Rn. 13, juris).

bb)

Bei der Beklagten lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Denn nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

(1)

Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB grundsätzlich beim Kläger. Allerdings trifft die Beklagte vorliegend eine sekundäre Darlegungslast. Denn der Kläger, der bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass die Beklagte ihn vorsätzlich getäuscht habe, wobei der Vorstand der Beklagten von der Manipulation gewusst und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz gehandelt habe, steht außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt. Dann genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (st. Rspr., u.a. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2014 – V ZR 45/13 –, Rn. 22, juris; BGH, Urteil vom 03. Mai 2016 – II ZR 311/14 –, Rn. 19, juris; eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend: OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – I-18 U 70/18 –, Rn. 32 ff., juris; OLG Köln, Urteil vom 19.12.2019 – 3 U 116/19 –; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. November 2019 – 13 U 37/19 –, Rn. 61 ff., juris).

(2)

Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Insbesondere genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung den zu stellenden Anforderungen nicht. Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen, kann sich die Beklagte hierauf nicht berufen. Ihre Rechtsverteidigung erschöpft sich insoweit letztlich in einem nicht ausreichenden einfachen Bestreiten der Behauptungen des Klägers.

(3)

Demgegenüber verfängt der Einwand, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast könnten nicht eingreifen, weil der Kläger schon nicht substantiiert vorgetragen habe, nicht. Richtig ist, dass es auf den Umfang der sekundären Darlegungslast nur dann ankommt, wenn der Anspruchsteller der ihn treffenden primären Darlegungslast überhaupt nachgekommen ist. Da der Kläger hier aber außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, so dass er letztlich nur aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen und der Äußerungen der Beklagten selbst Behauptungen in Bezug auf die streitgegenständliche Vorgänge aufstellen kann, sind insoweit bereits eben diese allgemeinen Behauptungen für einen schlüssigen Klagevortrag ausreichend und eine weitere Substantiierung nicht erforderlich. Es ist anerkannt, dass im Falle der Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gerade trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden gilt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – IX ZR 276/02 –, Rn. 11, juris).

(4)

Der Beklagten ist es auch zumutbar, dazu vorzutragen, wer, wann und weshalb den Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung veranlasst hat. Bei der gebotenen Abwägung im Einzelfall ist das diesbezügliche Interesse der Beklagten, keine näheren Angaben zu machen, geringer zu gewichten als das Interesse des Klägers am Erhalt der entsprechenden Auskünfte. Dabei ist ausschlaggebend, dass die der Sphäre der Beklagten zuzuordnende Manipulation ein erhebliches Ausmaß hatte und die Beklagte sich deshalb veranlasst sah, die Angelegenheit intern umfassend aufklären zu lassen. Damit ist es der Beklagten aber unschwer möglich, jedenfalls näher zu den maßgeblichen Ereignissen vorzutragen, während der Kläger, ohne dass ihm dies vorzuwerfen wäre, in Unkenntnis über die internen Geschehnisse im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einsatz der streitgegenständlichen Software ist. Unzweifelhaft wäre es der Beklagten zudem möglich, jedenfalls allgemein darzulegen, wie bei ihr entsprechende Entscheidungsabläufe organisiert sind. Richtig ist im Übrigen, dass die Beklagte hiermit dem Kläger unter Umständen entscheidende Informationen liefern könnte. Eine von der Beklagten befürchtete Ausforschung ist hierin aber nicht zu sehen. Zum einen hat der Kläger greifbare Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten auf der Vorstandsebene oder jedenfalls des oberen Managements der Beklagten vorgetragen. Zum anderen steht ohnehin fest, dass ein konkretes, im Verantwortungsbereich der Beklagten liegendes Fehlverhalten zu einer Schädigung des Klägers geführt hat. Fraglich ist allein, welchen konkreten Personen dieses Fehlverhalten anzulasten ist. Die Beklagte verkennt zudem, dass sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast nicht etwa gehalten ist, dem Kläger im Sinne einer allgemeinen Aufklärungspflicht Informationen zu erteilen, die seiner Klage erst zum Erfolg verhelfen. Zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast muss der Prozessgegner vielmehr die vom Anspruchsteller dargelegten anspruchsbegründenden Umstände qualifiziert und substantiiert bestreiten. Es hätte der Beklagten also – unter Beachtung der im Zivilprozess im Interesse einer geordneten Rechtspflege beide Parteien nach § 138 Abs. 1, 2 ZPO treffenden Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären – gerade nicht zwingend oblegen, im Einzelnen zu offenbaren, von welchen Mitarbeitern das inkriminierte Fehlverhalten ausging, sondern darzulegen, dass und weshalb ihr Vorstand hierüber entgegen den Vorbringen des Klägers nicht unterrichtet war.

(5)

Der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte eine negative Tatsache darzulegen hätte, denn es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – IV ZR 90/13 –, Rn. 21, juris; OLG Köln, Urteil vom 19.12.2019 – 3 U 116/19). Zwar setzt die Zumutbarkeit weiteren Vortrags seitens der nicht beweisbelasteten Partei stets besondere Anknüpfungspunkte voraus. Vorliegend hat der Kläger aber – unter Hinweis auf allgemein zugängliche Quellen – Anhaltspunkte vorgetragen, zu denen die Beklagte sich hätte erklären können. Der Beklagten wird damit auch nichts Unmögliches abverlangt. Ausreichend, aber auch erforderlich wäre es nach dem Gesagten, sich mit den Indizien auseinanderzusetzen und darzulegen, warum trotz dieser Indizien keine Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorgelegen haben soll.

(6)

Als Rechtsfolge des nicht ausreichenden Vortrags der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ist der Vortrag des Klägers dazu, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung und der hieraus folgenden Unwägbarkeiten bezüglich der Typengenehmigung und der Zulassung der mit diesem Motor ausgestatteten Fahrzeuge hatte und diese gleichwohl bewusst und unter Inkaufnahme einer Schädigung einer Vielzahl von Enderwerbern in Verkehr bringen wollte, als zugestanden anzusehen.

(7)

Die Beklagte kannte nach alledem auch die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten bzw. eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten und der anderen Konzernunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

cc)

Der Vorsatz der Beklagten entfällt nicht etwa deshalb, weil sie am 22. September 2015 die bereits zitierte ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht hat. Der Senat schließt sich insoweit vollumfänglich der überzeugenden Begründung des Oberlandesgerichts Hamm in seinem Urteil vom 10. September 2019 (Az: 13 U 149/18, Rn. 80, juris) an:

„Denn die maßgebende Person bzw. die maßgebenden Personen bei der Beklagten konnten und durften nicht davon ausgehen, dass mit der Veröffentlichung dieser Mitteilung, die sich ohnehin in erster Linie an Kapitalanleger und nicht an Kunden richtete, sämtlichen Folgeerwerbern bekannt sein würde, dass die von ihnen zu erwerbenden Fahrzeuge mit einer manipulierten Motorsteuerungssoftware ausgestattet sind …, was im Zweifel zur Folge haben kann, dass die Zulassungsbehörde die betroffenen Fahrzeuge stilllegt. Zum einen ist etwaigen Kunden … regelmäßig die interne Motorenbezeichnung durch einen Fahrzeughersteller unbekannt. Dies gilt auch für den Motor des Typs EA 189. Zum anderen ergab sich aus dieser ad-hoc-Mitteilung nicht, welche konkreten Fahrzeuge von dem Dieselskandal betroffen sind und welche nicht. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beklagte … ausgeführt hat, sie habe zeitnah im Internet die Möglichkeit geschaffen, dass sich potentielle Käufer über die Betroffenheit des von ihnen zu erwerbenden Fahrzeuges anhand der Fahrzeug-Identifikationsnummer informieren konnten. Denn diese Informationsmöglichkeit setzt zunächst voraus, dass die Kunden der Beklagten überhaupt Kenntnis von der Möglichkeit einer solchen Internetrecherche hatten. Hiervon konnte und durfte die Beklagte nicht ohne weiteres ausgehen. Dass die Beklagte diese Form der Recherche in irgendeiner Form beworben hätte, hat die Beklagte selber nicht vorgetragen.“

f)

Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch steht in der hier zu beurteilenden Konstellation auch nicht das Gebot von Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB entgegen. Es stellt sich nicht als rechtsmissbräuchlich dar, dass der Kläger begehrt, so gestellt zu werden, als hätte er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben.

2.

Dem Kläger steht nach vorstehenden Ausführungen ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31, 249 ff. BGB gerichtet auf Ersatz des negativen Interesses zu. Er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er das Fahrzeug nicht erworben hätte. Auf den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises muss er sich die von ihm gezogenen Nutzungen durch den Gebrauch des Fahrzeugs nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, wobei aufgrund der Gleichartigkeit der Ansprüche eine Saldierung stattzufinden hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2009 - VII ZR 26/06 -, Rn. 16 juris; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, Vorb v § 249 Rn. 71). Der Kläger kann daher den Kaufpreis abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte verlangen, wobei der Senat bei der entsprechend § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung für das streitgegenständliche Fahrzeug eine durchschnittliche Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde legt.

Da der Kläger mit dem Fahrzeug 55.728 km (Laufleistung am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Senat: 91.481 km abzgl. Laufleistung beim Erwerb: 35.753 km) gefahren ist, ergibt sich ein anzurechnender Nutzungsvorteil nach der Berechnungsformel

(Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer)__ = Nutzungsvorteil

(Gesamtlaufleistung - km-Stand bei Kauf)

in Höhe von

27.980,00 € x 55.728 km______________ = 7.277,90 €

214.247 km (250.000 km abzgl. 35.753 km)

Dem Kläger steht daher ein Zahlungsanspruch in Höhe von 20.702,10 € (27.980,00 € abzgl. 7.277,90 €) zu.

3.

Der tenorierte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB.

Für den Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Schadensersatzbetrag für die Verzinsung maßgebend, der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht begründet war, mithin ein Betrag von 22.536,85 €. Dieser errechnet sich nach der unter 2. dargestellten Formel ausgehend von einer Laufleistung von 77.432 km am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht wie folgt:

27.980,00 € x 41.679 km (= 77.432 km abzgl. 35.753 km) = 5.443,15 €

214.247 km

27.980,00 € abzgl. 5.443,15 € = 22.536,85 €

Für den Zeitraum danach ist die weitere Nutzung des Fahrzeugs und die im Hinblick auf die Vorteilsausgleichung damit einhergehende Reduzierung der zu verzinsenden Schadensersatzforderung auf 20.702,10 € zu berücksichtigen.

IV.

1.

Der Klageantrag zu 2) ist zulässig.

Das rechtliche Interesse im Sinne des § 256 ZPO an der mit dem Klageantrag zu 2. begehrten Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten ergibt sich aus §§ 756, 765 ZPO.

2.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

Nach § 295 Satz 1 BGB reicht ein wörtliches Angebot aus, um den Annahmeverzug herbeizuführen, wenn der Gläubiger bestimmt und eindeutig erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Das wörtliche Angebot des Klägers liegt in der auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klageerhebung (BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95 –, Rn. 11, juris; MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 295 Rn. 2). Annahmeverzug ist durch den in erster Instanz angekündigten Klageabweisungsantrag der Beklagten eingetreten.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

VI.

Der Streitwert für das Verfahren erster und zweiter Instanz beläuft sich auf bis 25.000,00 €. Insoweit ist die erstinstanzliche Wertfestsetzung gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG abzuändern.

Bei der Festsetzung des Streitwerts ist von dem eingeklagten Zahlbetrag in Höhe von 24.752,63 € auszugehen. Bei Zug-um-Zug-Leistungen bleibt die Gegenleistung nach h.M. unberücksichtigt, selbst wenn sie schon der Kläger anbietet (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 3 ZPO, Rn. 16_217).

Die mit dem Antrag zu 2. begehrte Feststellung des Annahmeverzugs hat keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – XI ZR 109/17 –, Rn. 4, juris).

VII.

Gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO ist die Revision zuzulassen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zur Frage des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB, insbesondere der Sittenwidrigkeit, und ggf. zur Frage der Schadenskompensation erfordert eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.