Oberlandesgericht Köln, 28. Zivilsenat — 28 Wx 12/20

Die „Beschwerde“ gegen den das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluss des Landgerichts ist nicht zulässig, da sie in der angefochtenen Entscheidung nicht zugelassen worden ist. Das Rechtsmittel muss deshalb - ohne dass es der mündlichen Verhandlung bedarf - verworfen werden. Der Senat verweist insoweit auf seine – der Rechtsbeschwerdeführerin bekannten - Ausführungen in seinen Beschlüssen vom 26.06.2009, 2 Wx 55/09, und vom 07.06.2016, 28 Wx 15/16, an denen der Senat weiterhin festhält. Die von der Rechtsbeschwerdeführerin hiergegen erhobenen Einwendungen sind nicht durchgreifend.

Bei dem Verfahren zur Hauptsache, der Beschwerde gegen die Ordnungsgeldfestsetzung, handelt es sich um ein Beschwerdeverfahren nach §§ 335, 335a HGB und damit um eine Angelegenheit, die mangels Spezialregelung im HGB im Übrigen allein nach den Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu behandeln ist. Über § 6 FamFG gelten für die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen die §§ 41 bis 49 ZPO entsprechend. Ein Beschluss, durch den ein Ablehnungsgesuch - wie hier - für unbegründet erklärt wird, ist nach § 6 Abs. 2 FamFG nur mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 ZPO anfechtbar. Nach § 567 ZPO ist damit - ohne dass sich allein aus § 6 Abs. 2 FamFG insofern etwas anderes ergeben würde - nur gegen die Zurückweisung der Ablehnung eines Richters der ersten Instanz die sofortige Beschwerde statthaft. Gegen die Zurückweisung der Ablehnung eines Richters eines in zweiter Instanz tätigen Gerichts wie etwa z.B. eines Beschwerdegerichts kann nach allgemeiner Ansicht - trotz des darauf nicht verweisenden § 6 Abs. 2 FamFG - entsprechend § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO allenfalls eine Rechtsbeschwerde als (einziges) Rechtsmittel statthaft sein, wenn und soweit sie in der angefochtenen Entscheidung zugelassen worden ist (vgl. auch Musielak/Borth/Borth/Grandel, FamFG, 6. Aufl. 2018, § 6 Rn. 8; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 12. Aufl. 2019, § 6 Rn. 30 m. w. N. und zu Verfahren nach § 335 HGB a. F. und dem FGG bereits OLG Köln v. 26.06.2009 - 2 Wx 55/09, FGPrax 2009, 180).

Bei dem hier angefochtenen Beschluss handelt es sich um eine Entscheidung eines „Beschwerdegerichts“. Denn das Verfahren nach §§ 335, 335a HGB ist vom Gesetzgeber bewusst als Beschwerdeverfahren ausgestaltet worden. Das Landgericht wird ausdrücklich nur als Beschwerdegericht tätig, während das A in diesem Verfahren die Stellung der ersten Instanz hat (vgl. dazu bereits Beschluss des Senat vom 07.06.2016 - 28 Wx 15/16, GmbHR 2016, 888 m.w.N.). Demgemäß ist der Weg der sofortigen Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 ZPO – da eine im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung nicht vorliegt – hier nicht eröffnet.

Sofern die Rechtsbeschwerdeführerin insoweit anderer Auffassung ist und darauf verweist, dass mit erster Rechtszug im Sinne der Vorschrift nur der gerichtliche Rechtszug gemeint sein könne, vermag dem nicht gefolgt zu werden. Eine diesbezügliche Auslegung findet weder im Wortlaut des Gesetzes Stütze noch folgt eine solche – wie von der Rechtsbeschwerdeführerin geltend gemacht – aus der Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens gegen die Ordnungsgeldentscheidungen des A. Das gerichtliche Verfahren zur Überprüfung der Entscheidungen des A richtet sich gemäß § 335 a Abs. 1 HGB grundsätzlich nach den Vorschriften der §§ 58 ff FamFG und damit nach den Vorschriften unter Abschnitt 5. „Rechtsmittel“ und nicht nach denen unter Abschnitt 2. „Verfahren im ersten Rechtszug“, sofern sich nicht aus den Absätzen 2-4 des § 335 a HGB etwas anderes ergibt (vgl. BeckOGK/Waßmer, 15.10.2019, HGB § 335 a Rn. 8). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerin vermag auch nicht aufgrund des Verweises in § 335 a Abs. 2 Satz 5 HGB auf die §§ 348, 348 a ZPO gefolgert zu werden, dass der Gesetzgeber das Landgericht Bonn bei den Beschwerdeverfahren über Ordnungsgeldentscheidungen des A als erstinstanzliches Gericht angesehen hat. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 335 a Abs. 2 Satz 5 HGB lediglich – wie etwa auch in § 525 Satz 1 ZPO – eine entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften im Abschnitt des Verfahrens im ersten Rechtszug angeordnet.

Auch kann die Rechtsbeschwerdeführerin ein Recht auf eine weitere Instanz durch Eröffnung der Möglichkeit der sofortigen Beschwerde nicht aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes herleiten. Denn ein Recht auf eine weitere Instanz wird hierdurch nicht begründet, vielmehr ist diese Entscheidung alleine dem Gesetzesgeber vorbehalten. Vorliegend hat der Gesetzgeber indes insoweit von seiner Entscheidungsbefugnis Gebrauch gemacht und eine weitere Instanz gerade nicht vorgesehen.

Schließlich ist die sofortige Beschwerde auch nicht alleine deshalb statthaft, weil der angegriffene Beschluss eine Rechtsmittelbelehrung enthält, wonach gegen den Beschluss das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben sei. Diese Rechtsmittelbelehrung ist rechtsirrtümlich erfolgt. Eine rechtsirrtümliche Rechtsmittelbelehrung kann aber ein unstatthaftes Rechtsmittel nicht statthaft machen. Sie dient nicht der Ergänzung oder Interpretation der Entscheidung, sondern allein der Information der unterlegenen Partei(en) über die Möglichkeit von Rechtsmitteln (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1071 m.w.N.).

Daher kann die Zurückweisung der Ablehnung eines Richters bzw. einer Richterin des Landgerichts Bonn in einem solchen Verfahren nach den allein maßgeblichen Bestimmungen der ZPO allein mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden und auch dies nur, wenn diese in der angefochtenen Entscheidung zugelassen worden ist. Enthält eine Beschwerdeentscheidung keine Ausführungen über die Zulassung der Rechtsbeschwerde, ist der Rechtsweg erschöpft. Das gilt unabhängig davon, welche Erwägungen der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu Grunde lagen, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen. An einer Zulassung fehlt es auch, wenn das Beschwerdegericht sich über sie keine Gedanken gemacht hat, etwa weil es die grundsätzliche Bedeutung der Sache oder die Abweichung von einer Entscheidung des BGH nicht erkannt hat (BGH, NJW 2004, 779) oder rechtsirrig davon ausgegangen ist, die Rechtsbeschwerde sei kraft Gesetzes statthaft (BGHZ 156, 92 = NJW 2003, 2910 = WM 2003, 1871 [1872]; insoweit nicht in BGHZ 156, 92 abgedr.; NJW-RR 2009, 1349 Rdnrn. 9 f.; WM 2012, 276 = BeckRS 2012, 02101 Rdnr. 7; vgl. auch BGH, NJW-RR 2011, 1569 Rdnr. 17 [zu § 70 I FamFG]). Vorliegend ist eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht erfolgt. Einen entsprechenden Ausspruch enthält der angefochtene Beschluss weder ausdrücklich noch in den Gründen. Der Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts vermag die fehlende Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu ersetzen. Zum einen enthält auch diese Entscheidung ihrem Inhalt nach ausdrücklich keine Zulassung der Rechtsbeschwerde, zum anderen wäre eine nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde ohnehin unwirksam. Aus diesem Grund ist auch der Antrag der Rechtsbeschwerdeführerin, die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht nachzuholen, zurückzuweisen. Denn die Entscheidung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, muss nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO „in dem Beschluss“, d.h. in der angefochtenen Entscheidung selbst – und somit nicht erst später getroffen worden sein (vgl. BGH, Beschluss vom 10. 5. 2012, IX ZB 295/11; BGH NJW 2004, 779; BGH, Beschluss vom 27.04.2005, 2 Wx 8/05). Der Gesetzgeber hat auch bewusst von der Möglichkeit einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde abgesehen (BT-Dr 14/4722, S. 69, 116; BGHZ 150, 133 [135] = NJW 2002, 1577; WuM 2007, 41 = BeckRS 2006, 14594 Rdnr. 2). Es widerspräche der gesetzlichen Unanfechtbarkeit auch der Entscheidung über die Zulassung, wenn diese im Rechtsmittelweg daraufhin überprüft werden könnte, ob das Beschwerdegericht die ihm obliegende Verantwortung für die Zulassungsentscheidung erkannt hat. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der von der Rechtsbeschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung zur Nachholung der Entscheidung über die Zulassung der Berufung durch das Berufungsgericht. Anders als das Rechtsbeschwerdegericht ist das Berufungsgericht in den genannten Fällen mit einem statthaften Rechtsmittel befasst, das nur ausnahmsweise unzulässig ist, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 Euro nicht übersteigt. Darin liegt der Grund für eine unterschiedliche Behandlung. Nach der Regelung des § 511 Abs. 1 ZPO ist die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile unabhängig von dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft. Auch wenn die Berufung unzulässig ist, weil die Berufungssumme nicht erreicht wird, eröffnet die Statthaftigkeit der Berufung ein Verfahren in der Berufungsinstanz, in welchem die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu prüfen ist. Im Rahmen dieser Prüfung muss das Berufungsgericht dem Berufungskläger gemäß §§ 525, 139 Abs. 2 und 3 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme geben, wenn es abweichend von der Streitwertfestsetzung in erster Instanz von einer Beschwer unterhalb der Berufungssumme ausgeht (BGH, NJW-RR 2005, 219). Hält das Berufungsgericht die Berufung für unzulässig, so unterliegt diese Entscheidung der Anfechtung (§§ 522 Abs.1 Satz 4, 544 Abs. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 S. 2 EGZPO). Der Umstand, dass die Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts unabhängig vom Wert des Beschwerdegegenstands eröffnet ist, ermöglicht es, die in erster Instanz unterbliebene Entscheidung über die Zulassung der Berufung im Berufungsverfahren nachzuholen. Ist – wie vorliegend – eine Prüfungs- und Entscheidungskompetenz des Rechtsbeschwerdegerichts hingegen nicht eröffnet, fehlt es an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage, um die Zulassungsentscheidung dem Rechtsbeschwerdegericht überantworten zu können (vgl. BGH NJW-RR 2012, 1509 Rn. 15-19).

Da die Rechtsbeschwerde mithin nicht statthaft war, muss sie verworfen werden; eine Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch ist nicht veranlasst. Zuständig für die Verwerfung der Rechtsbeschwerde ist trotz § 133 GVG nicht der Bundesgerichtshof, sondern der Senat (OLG Köln, Beschluss vom 07.06.2016, 28 Wx 15/16). Nach dem Vorgenannten erübrigt sich damit ein Eingehen auf die Sache selbst durch den Senat.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil der Beschwerdeführerin kein Gegner gegenüber steht; das A und das Landgericht haben in dem Verfahren die Stellung der ersten und zweiten Instanz. Die Verpflichtung, die Gerichtskosten zu tragen, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz.

Der Beschluss ist unanfechtbar.