Oberlandesgericht Köln, 2. Zivilsenat — 2 Wx 50/20

I.

Mit Schreiben vom 04.10.2017 beantragte die Beteiligte zu 1) bei dem Nachlassgericht die Einrichtung einer Nachlasspflegschaft mit der Begründung, in der Wohnung der Erblasserin sei ein Kontoauszug mit einem Guthaben von 123.300,65 € gefunden worden (Bl. 1).

Durch Beschluss vom 21.12.2017 ordnete das Nachlassgericht mit der Begründung, es sei „sicherungsbedürftiger Nachlass“ vorhanden - und damit ohne eine gebotene einzelfallgebotene Begründung - Nachlasspflegschaft an und bestellte den Beteiligten zu 14) mit dem Wirkungskreis der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie Ermittlung der Erben zum Nachlasspfleger (Bl. 21 f.).

Unter dem 30.01.2018 erstellte der Beteiligte zu 14) ein vorläufiges Nachlassverzeichnis, in welchem ein Girokonto, ein Sparbuch und ein Bankdepot aufgeführt waren (Bl. 32 ff.). Ferner wickelte er nach Inanspruchnahme einer Beratung durch einen Rechtsanwalt das Mietverhältnis der Erblasserin ab. Mit Schreiben vom 14.12.2018 teilte er dem Nachlassgericht das Ergebnis der Erbenermittlung durch ein von ihm beauftragtes Unternehmen mit (Bl. 89 ff.). Unter dem 17.12.2018 legte er mit dem Antrag auf nachlassgerichtliche Genehmigung einen Vergleichsentwurf vor, der sich über die Abgeltung eines Vermächtnisses verhielt, das der Erblasserin von ihrem früheren Ehemann in Bezug auf eine Eigentumswohnung zugewendet worden war (Bl. 94 ff.). Das Nachlassgericht erteilte die Genehmigung durch Beschluss vom 05.02.2019 (Bl. 123).

Mit Schreiben vom 18.02.2019 reichte der Beteiligte zu 14) eine Berechnung der Vergütung und Auslagen für den Zeitraum 03.01.2018 bis 08.02.2019 mit der Bemerkung ein, die Vergütungsabrechnung werde lediglich fristwahrend eingereicht, ein Beschluss solle nicht ausgestellt werden und die abschließende Abrechnung werde am Ende der Nachlasspflegschaft eingereicht.

Mit Beschluss vom 17.10.2019 hob das Nachlassgericht die Nachlasspflegschaft auf, weil die Erben ermittelt worden seien (Bl. 197).

Mit Schreiben vom 18.09.2019 hat der Beteiligte zu 14) eine Vergütungsberechnung für den Zeitraum 03.01.2018 bis 18.09.2019 in Höhe von insgesamt 11.164,75 € mit dem Antrag eingereicht, die Entnahme aus dem Nachlass zu genehmigen (Bl. 172 ff.)

Die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts hat mit Schreiben vom 16.10.2019 Beanstandungen erhoben, u.a. hat sie um Darlegung der Gründe gebeten, aus denen die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für Mietrecht sowie eines Steuerberaters. Dazu hat der Beteiligte zu 14) mit Schreiben vom 29.10.2019 Stellung genommen (Bl. 206 ff.)

Durch Beschluss vom 27.01.2020 hat die Nachlassrechtspflegerin dem Beteiligten zu 14) eine Vergütung in Höhe von 5.582,69 € festgesetzt, die Entnahme dieses Betrages aus dem Nachlass bewilligt sowie den Antrag im Übrigen zurückgewiesen. (Bl. 227 f. d.A.). Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, der abgerechnete Zeitaufwand stehe in einem deutlichen Missverhältnis zu dem deutlich geringeren Zeitaufwand, der üblicherweise bei Nachlasspflegschaften für gleichartige Tätigkeiten anfalle. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Nachlasspfleger verschiedene Tätigkeiten ausgelagert habe, wie etwa durch eine Beauftragung von Rechtsanwälten im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis und dem Vergleich sowie, der A GmbH für die Erbenermittlung und eines Steuerberaters. Der in Ansatz gebrachte Zeitaufwand sei um 50 % zu kürzen.

Gegen den ihm am 02.02.2020 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 14) mit am 03.02.2012 per Telefax bei dem Amtsgericht Köln eingegangenen Schreiben vom 03.02.3020 Beschwerde eingelegt (Bl. 221) und mit Schreiben vom 03.02.2020, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, das Rechtsmittel begründet (Bl. 224 ff.).

Durch Beschluss vom 11.02.2020 hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 226 f. d.A.).

II.

1.

Der Senat gibt die Sache zur Durchführung eines ordnungsgemäßen, dem Gesetz entsprechenden Abhilfeverfahrens (vgl. § 68 Abs. 1 FamFG) hinsichtlich der Beschwerde der Beteiligten zu 1) an das Amtsgericht zurück (vgl. zu dieser Möglichkeit Keidel/Sternal, FamFG, 20. Auflage 2020, § 68 Rn. 34). Die Verfahrensweise des Amtsgerichts nach Eingang der Beschwerdeschrift genügt nicht den Anforderungen des Gesetzes.

Aus § 68 Abs. 1 S. 1 FamFG ergibt sich die Befugnis und die damit korrespondierende Pflicht des Nachlassgerichts, bei einer Beschwerde in einer Nachlasssache zu prüfen, ob auf das Rechtsmittel hin eine Abänderung der Entscheidung veranlasst ist, und diese Abänderung gegebenenfalls vorzunehmen. Die Entscheidung über die Nichtabhilfe stellt eine echte Sachentscheidung dar, welche deshalb - einschließlich ihrer tragenden Gründe - in den Gerichtsakten Ausdruck finden und den Beteiligten zur Kenntnis gebracht werden muss. Aus der Sicht des Beschwerdeführers kommt ihr deshalb besondere Bedeutung zu, weil er sich entschließen muss, das Rechtsmittel nach Übergang in die (kostenpflichtige) Beschwerdeinstanz aufrecht zu erhalten oder zurückzunehmen.

Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit kann - nicht anders als etwa nach § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Zivilprozess - die Beschwerde gemäß § 65 Abs. 3 FamFG auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden. Dabei hat - soweit sich das neue Vorbringen in einer bei dem Amtsgericht eingereichten Beschwerdeschrift findet oder dem Amtsgericht in der Zeit zwischen dem Erlass der angefochtenen Entscheidung und dem Eingang der Beschwerde mitgeteilt worden ist - sich die dem Amtsgericht nach § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG obliegende Abhilfeprüfung auch darauf zu erstrecken , ob es eine andere Entscheidung rechtfertigt. Nur wenn und soweit dies nicht der Fall ist, hat das Ausgangsgericht die Beschwerde unverzüglich dem Rechtsmittelgericht vorzulegen. Dabei folgt die Verpflichtung, eine Nichtabhilfeentscheidung jedenfalls dann zu begründen, wenn der Beschwerdeführer nach Erlass der angefochtenen Entscheidung gegenüber der ersten Instanz neu bzw. ergänzend vorgetragen hat, bei einer Entscheidung eines Richters aus dem verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), welcher die Verpflichtung des Gerichts - auch erster Instanz - umfasst, das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Kenntnis nehmen und bei seiner Entscheidung - hier über die Frage der Abhilfe - erkennbar in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 11, 218 [220]; BVerfGE 83, 24 [35]; BVerfG, NJW 2000, 131). Eine bloß formelhafte Wendung genügt dafür nicht (vgl. Keidel/Sternal, aaO, § 68 Rn. 12; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG, 5. Aufl. 2016, § 68 Rn. 18; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, vor § 128 Rn. 6b).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2000, 1709; vgl. allerdings BVerfG NJW 1993, 1699) ist zwar Art. 103 Abs. 1 GG nicht auf das Verfahren vor dem Rechtspfleger anwendbar. Auch im Verfahren vor dem Rechtspfleger besteht indes eine der Verpflichtung des Richters zur Gewährung rechtlichen Gehörs gleichartige Verpflichtung, welche aus dem Recht der Beteiligten auf ein faires Verfahren als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) folgt (vgl. BVerfGE 38, 105 [111]; BVerfGE 65, 171 [174 f.]; BVerfG, NJW 2000, 1709 [1709, 1710]).

Nicht anders als im Anwendungsbereich des § 572 Abs. 1 ZPO (vgl. dazu OLG Köln, FamRZ 1986, 487; 2010, 146; OLGR 2007, 570; OLG Brandenburg, FamRZ 2003, 48 [49 f.]; OLG München MDR 2004, 291; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 653; OLG Jena OLGR 2005, 203; OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 1551; OLG Saarbrücken OLGR 2006, 600; Zöller/Heßler, aaO, § 572 Rn. 7 und 10 mwN) ist es auch im Anwendungsbereich des § 68 Abs. 1 S. 1 FamFG geboten, die Entscheidung über die Frage der Abhilfe durch einen Beschluss zu treffen, welcher den Beteiligten bekannt zu geben und jedenfalls dann, wenn der Beschwerdeführer nach Erlass der angefochtenen Entscheidung seinen Vortrag ergänzt hat, zu begründen ist (vgl. dazu OLG Düsseldorf, FGPrax 2010, 43; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG, 5. Aufl. 2016, § 68 Rn. 18; Keidel/Sternal, aaO). Die Anforderungen an einen Beschluss im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit regelt § 38 FamFG.

Diesen Verfahrensvoraussetzungen entspricht die Vorgehensweise des Amtsgerichts nicht. Es hat entgegen der gesetzlichen Verpflichtung nach § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG bisher noch nicht über die Frage der Abhilfe in einer den genannten Voraussetzungen entsprechenden Weise entschieden. Vielmehr hat die Rechtspflegerin die eingelegte Beschwerde dem Senat vorgelegt, ohne sich näher mit dem Inhalt der Beschwerdeschrift und den darin in Bezug genommenen Angaben im Vergütungsantrag zu befassen; eine Befassung mit den einzelnen Antragspositionen enthielt auch der angefochtene Beschluss nicht. Zutreffend ist die Begründung des Nichtabhilfebeschlusses lediglich insoweit, als das Gericht nicht dadurch von seiner Prüfungspflicht befreit wird, dass die übrigen Beteiligten keine Einwendungen gegen den Vergütungsantrag enthoben haben. Seiner Prüfungspflicht ist das Nachlassgericht indes nicht dadurch nachgekommen, dass es den in zeitlicher Hinsicht konkretisierten Antrag pauschal um die Hälfte gekürzt hat, anstelle sich spätestens im Nichtabhilfebeschluss mit den einzelnen Positionen und deren Rechtfertigung jeweils nach Grund und Zeitaufwand auseinanderzusetzen.

Die Sache ist deshalb zur Nachholung eines dem Gesetz entsprechenden Abhilfeverfahrens an das Nachlassgericht zurückzugeben. Im Rahmen dieses Verfahrens wird sich die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts mit den einzelnen Antragspositionen zu befassen haben.

2.

Dass das Nachlassgericht die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt hat, ohne die Vorgaben des Abhilfeverfahrens einzuhalten, stellt eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 21 Abs. 1 GNotKG dar, so dass etwa im Verfahren vor dem Oberlandesgericht angefallene Kosten nicht zu erheben sind.

3.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a)

Gemäß § 1835 Abs. 1 Satz 3 BGB erlöschen Ersatzansprüche, wenn sie nicht binnen 15 Monaten nach ihrer Entstehung gerichtlich geltend gemacht werden. Dies mag hier der Zuerkennung einer Vergütung für einen entsprechenden Teil des bereits mit dem 03.01.2018 beginnenden Abrechnungszeitraums entgegenstehen. In diesem Zusammenhang dürfte der zuvor bereits mit Schreiben vom 18.02.2019 eingereichten Abrechnung keine fristwahrende Bedeutung zu kommen. Denn der Regelungszweck der Fristvorschrift besteht u.a. darin, durch zeitnahe Abrechnung zu verhindern, dass gegenüber dem Mündel zu hohe Beträge auflaufen (Palandt/Götz, BGB, 79. Aufl. 2020, § 1835 Rz. 18). Diesem Gesetzeszweck wird nicht Rechnung getragen, wenn keine Festsetzung beantragt wird, sondern – wie hier – die eingereichte Abrechnung mit der Bitte verbunden wird, ein Beschluss solle nicht ausgestellt werden, und angekündigt wird, die abschließende Abrechnung werde erst am Ende der Nachlasspflegschaft eingereicht.

b)

Nach §§ 1836 Abs. 1, 1915 Abs. 1 S. 2 BGB richtet sich die Höhe der Vergütung des Berufspflegers eines Nachlasses, der vermögend und nicht mittellos ist, abweichend von § 3 Abs. 1 bis 3 VBVG nach den für die zu führenden Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte (OLG Zweibrücken, NJW-RR 2008, 369; OLG Hamm, NJW-RR 2011, 1091). Die Festsetzung der Höhe der Vergütung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts bzw. des an seine Stelle tretenden Beschwerdegerichts. Dabei muss das mit der Vergütungsfestsetzung befasste Gericht die Grenzen beachten, die § 1837 Abs. BGB in Verbindung mit § 1962 BGB für die Aufsicht über den Nachlasspfleger setzt. Danach unterliegt ein Nachlasspfleger nur einer Kontrolle im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seines Handelns. In bloßen Zweckmäßigkeitsfragen kann das Nachlassgericht kein bestimmtes Handeln vorschreiben oder untersagen. Im Rahmen des ihm zugewiesenen Wirkungskreises handelt der Nachlasspfleger eigenverantwortlich und führt sein Amt selbständig. Vor diesem Hintergrund kann das Nachlassgericht eine vom Nachlasspfleger geltend gemachte Vergütung grundsätzlich nicht deshalb kürzen, weil es die erbrachte Tätigkeit für unangebracht und ein anderes Vorgehen für zweckmäßiger gehalten hätte. Etwas anderes gilt - nur - für offensichtlich unzweckmäßige Verfahrensweisen (OLG Zweibrücken, NJW-RR 2008, 369; OLG Hamm, NJW-RR 2011, 1091, 1092).

Im vorliegenden Fall wird sich das Nachlassgericht insbesondere mit den Fragen zu befassen haben, ob oder ob nicht in der Abrechnung enthaltene Tätigkeiten/Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abwicklung des Mietverhältnisses, der Erbenermittlung, dem Vergleich und der Steuerangelegenheit diesen Maßstäben entsprach. Dies ist im Lichte der eingeschränkten Aufgaben des Nachlasspflegers zu prüfen, über die Ermittlung der Erben hinaus den Nachlass zu sichern (§ 1960 Abs. 1 Satz 1 BGB). Durch diesen – beschränkten - Zweck der Nachlasspflegschaft sind auch dessen Aufgaben begrenzt , was wiederum den Anspruch auf Vergütung für entfaltete Tätigkeiten beschränken kann. Denn soweit bestimmte Tätigkeiten des Nachlasspflegers nicht zu den übertragenen Aufgaben gehören, steht ihm weder eine Vergütung noch Auslagenersatz zu. Insbesondere soweit es um Tätigkeiten/Aufwendungen im Zusammenhang mit dem der Erblasserin von ihrem früheren Ehemann zugewendeten Vermächtnis geht, stellt sich die Frage, ob und aus welchen Gründen diese zur Sicherung des Nachlasses erforderlich waren, wofür nach Aktenlage nichts ersichtlich ist . Solches ist grundsätzlich den noch zu ermittelnden Erben vorbehalten und kann sich allenfalls dann als Sicherungsmaßnahme darstellen, wenn der Fortbestand des status quo zu einer Gefährdung des Nachlasses führen würde. Im Zusammenhang mit der Abwicklung des Mietverhältnisses und der Steuerangelegenheit wird ebenfalls zu prüfen sein, ob und ggf. inwieweit die damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten/Aufwendungen zur Sicherung des Nachlasses erforderlich waren . Soweit die zur Prüfung stehende Abrechnung des Nachlasspflegers Positionen im Zusammenhang mit der Einschaltung Dritter (Rechtsanwälte, Erbenermittler, Steuerberater) enthält, setzt die Erstattungsfähigkeit triftige Gründe voraus , die deren Einschaltung erforderlich machten.

III.

Für künftige Verfahren sieht es der Senat als sachdienlich an, das Amtsgericht auf Folgendes hinzuweisen:

Die Anordnung einer Nachlasspflegschaft als Maßnahme der Nachlasssicherung setzt nach § 1960 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass ein Sicherungsbedürfnis besteht. Dies ist einzelfallbezogen unter Berücksichtigung der im konkreten Fall vorhandenen Nachlassbestandteile zu prüfen und lässt sich nicht mit der floskelhaften Begründung rechtfertigen, es sei "sicherungsbedürftiger Nachlass" vorhanden. Besteht ein Nachlass – wie vorliegend – lediglich aus Bankkonten/-depots , so ist ein Sicherungsbedürfnis allenfalls dann zu erkennen, wenn die Bank das Guthaben auszuzahlen beabsichtigt und dadurch eine Gefährdung des Nachlasses droht. Als Sicherungsmaßnahmen kann in einem solchen Fall die Anordnung einer Sperre oder einer Hinterlegung in Betracht kommen. Aus welchen Gründen es zu Sicherung derartiger Nachlassbestandteile hier dennoch eines Nachlasspflegers bedarf, ist den Feststellungen des Nachlassgerichts nicht zu entnehmen .

Nicht bedenkenfrei ist aus diesem Grunde auch die Genehmigung des Vergleichs durch das Nachlassgericht . Denn auch insoweit ist – wie bereits oben ausgeführt - nicht erkennbar, dass der Abschluss des Vergleichs über das der Erblasserin von ihrem früheren Ehemann zugewendete Vermächtnis zur Sicherung des Nachlasses erforderlich war. Solches ist grundsätzlich den noch zu ermittelnden Erben vorbehalten und kann sich allenfalls dann als Sicherungsmaßnahme darstellen, wenn der Fortbestand des status quo zu einer Gefährdung des Nachlasses führen würde. Das Nachlassgericht hatte keine Feststellungen dazu getroffen, aus welchen Gründen ein Vergleich über das Vermächtnis – bereits – zur Sicherung des Nachlasses notwendig war, hierzu fehlten auch jegliche Angaben des Nachlasspflegers.

Der Senat kann sich hier nicht des Eindrucks erwehren, dass sowohl bei dem Nachlassgericht als auch bei dem Nachlasspfleger ein grundlegendes Fehlverständnis von Sinn und Zweck einer Nachlasspflegschaft vorliegt.

Im Hinblick auf die Fassung des Rubrums des Nichtabhilfebeschlusses wird darauf hingewiesen, dass Verstorbene mangels Verfahrensfähigkeit nicht Beteiligte sein können und daher nicht im Rubrum aufzuführen sind. Eine davon zu unterscheidende Frage ist, ob deren Erben am Verfahren zu beteiligen sind.