Oberlandesgericht Köln, 10. Zivilsenat — 10 UF 44/21

I.

Der Antragsgegner ist Vater der Kinder C E (geb. xx.xx.2010) und D E (geb. xx.xx.2011), die aus der mittlerweile geschiedenen Ehe mit Frau F E, bei der die Kinder wohnen, stammen. Er hat erneut geheiratet und in dieser Beziehung die Tochter G (geb. xx.xx.2019) bekommen; seine Ehefrau ist nicht berufstätig. Der Antragsgegner arbeitete seit dem 01.09.2018 zu einem Stundenlohn von 10,10 €; mit Schreiben vom 31.08.2020 wurde ihm gekündigt, seither arbeitet er nicht. Am 10.09.2020 wurde er am Knöchel operiert; er erhielt im Anschluss Krankengeldleistungen und bezieht aktuell Leistungen nach dem SGB II.

Seit dem 01.06.2016 erbringt der Antragsteller für die beiden erstgeborenen Kinder fortlaufend Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz, weshalb er vom Antragsgegner aus übergegangenem Recht die Zahlung laufenden und rückständigen Unterhalts seit Januar 2019 in Höhe des Mindestkindesunterhalts begehrt hat, wegen dessen genauer Zusammensetzung auf die Darstellung in der angefochtenen Entscheidung (Bl. 211 ff. d.A.) verwiesen wird. Der Antragsgegner ist dem entgegen getreten und hat darauf verwiesen, dass er keine Einkünfte erziele und ihm allenfalls der Mindestlohn zugerechnet werden könne.

Mit Beschluss vom 03.03.2021 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Aachen unter Abweisung des weitergehenden Antrages den Antragsgegner verpflichtet, an den Antragsteller ab dem 01.09.2020 laufenden Unterhalt in Höhe von jeweils 35,9 % des Mindestunterhalts für C und D zu zahlen sowie Rückstände für die Zeit vom 01.01.2019 bis zum 31.08.2020 in Höhe von jeweils 684,92 €. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem auf Mindestkindesunterhalt in Anspruch genommenen Antragsgegner sei neben den tatsächlich erzielten Einkünften auch eine fiktive Erwerbstätigkeit zuzurechnen, die – bei Zugrundelegen des im letzten Arbeitsverhältnis erzielten Stundenlohnes von 10,10 € - ein monatliches Nettoeinkommen von 1.279,89 € ermögliche. Mit der Geburt des dritten Kindes in 2019 sei zudem eine neuerliche Mangelfallberechnung wegen dreier gleichrangiger Kinder vorzunehmen.

Wegen der Berechnungen im Einzelnen wird auf die Darstellung in der angefochtenen Entscheidung (Bl. 211 - 217 d.A.) Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Beschwerde des Antragsgegners, mit welcher dieser sein Ziel der Antragsabweisung weiter verfolgt und hierzu insbesondere meint, ab dem 01.09.2020 bestehe wegen Erkrankung Leistungsunfähigkeit sowie darauf verweist, dass er – insoweit unstreitig – wegen des bereits in 2007 geborenen weiteren Kindes H ab Mai 2021 ebenfalls im Regresswege vom Antragsteller in Anspruch genommen werde.

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aachen vom 03.03.2021 – 227 F 218/20 – abzuändern und den Antrag abzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und meint, eine zeitweise Erkrankung entbinde nicht von der gesteigerten Ewerbsobliegenheit.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat nur teilweise Erfolg und scheitert im Übrigen. Die Gründe hierfür ergeben sich im Einzelnen aus dem Beschluss des Senats vom 08.06.2021 (Bl. 256 ff. d.A.), auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird und in welchem der Senat ausgeführt hatte wie folgt:

„Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners bleibt in der Sache weitgehend erfolglos. Zu Recht hat das Amtsgericht im angegriffenen Umfang den Mindestkindesunterhalt tituliert. Der Antragsgegner hat - auch im Lichte des bisherigen weiteren Vorbringens - nicht ausreichend dargetan, dass er zur Zahlung des titulierten Unterhalts ab September 2020 nicht in der Lage sei. Lediglich das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsgläubigers ab Mai 2021 führt zu einer geringfügigen Reduzierung der hier titulierten Zahlbeträge.

Im Einzelnen:

1. Der Antragsgegner ist seinen minderjährigen Kindern, für welche der Antragsteller Ansprüche verfolgt, gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigert unterhaltsverpflichtet, muss also in jeder ihm möglichen und zumutbaren Art und Weise zu deren (Mindest-) Unterhalt beitragen. Nach ständiger Rechtsprechung ist dabei für seineLeistungsfähigkeit nicht allein auf die tatsächlichen, sondern vielmehr auch auf erzielbare Einkünfte abzustellen, soweit seine Erwerbsbemühungen nicht ausreichend sind und für ihn eine hinreichend reale Beschäftigungsmöglichkeit besteht (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 22.01.2014 - XII ZB 185/12, FamRZ 2014, 637). Insoweit besteht auch eine Verpflichtung, (selbst neben einer Vollzeittätigkeit) Nebentätigkeiten aufzunehmen (OLG Köln, Beschl. v. 12.06.2007 - 25 WF 144/07, ZFE 2008, 195). Wird - wie vorliegend - der Mindestunterhalt geltend gemacht, hat zudem der Verpflichtete eine behauptete Leistungsunfähigkeit darzutun und nachzuweisen (BVerfG, Beschl. v. 14.11.1984 - 1 BvR 14/82, BVerfGE 68, 256 (270); BGH, Urt. v. 06.02.2002 - XII ZR 20/00, FamRZ 2002, 536 (538); BVerfG, Beschl. v. 05.03.2003 - 1 BvR 752/02, FamRZ 2003, 661 unter Verweis auf BGH, Urt. v. 22.10.1997 - XII ZR 278/95, FamRZ 1998, 357).

2. Vor diesem Hintergrund hat das Amtsgericht zu Recht zunächst angenommen, dass dem Antragsgegner jedenfalls das Erzielen eines Stundenlohnes von 10,10 € wie in seiner letzten Arbeitsstelle weiterhin möglich wäre, da der Antragsgegner hiergegen nichts Relevantes vorgebracht hat. Dass dem Antragsgegner gekündigt worden ist, entbindet diesen nicht von der Verpflichtung, sich zeitnah um eine neue Stelle zu bemühen; auch hierzu ist nichts vorgetragen, was zu Lasten des – darlegungsbelasteten – Antragsgegners geht.

3. Soweit der Antragsgegner sich für seine Leistungsunfähigkeit maßgebend auf Krankheit beruft, fehlt es an Vortrag dazu, aus welchen Quellen er aktuell seinen Lebensunterhalt bestreitet. Ob er Arbeitslosengeld, sonstige Sozialleistungen oder Krankengeld bezieht, ist völlig unklar. Seine Ehefrau ist – nach seiner Darstellung – nicht berufstätig.

Auch fehlt es zu Art und Ausmaß der behaupteten erkrankungsbedingten Einschränkungen an Vortrag; hierfür müsste eine ganz konkrete Arbeitsbeschreibung der vor der Erkrankung ausgeübten Berufstätigkeit gegeben werden, die die im Rahmen dieser Tätigkeit anfallenden Leistungen ihrer Art, ihres Umfangs und ihrer Häufigkeit nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden lässt. Des weiteren wäre näher vorzutragen, hinsichtlich welcher einzelner Leistungen eine Ausübung krankheitsbedingt nicht mehr möglich ist. Schließlich müsste der Antragsgegner Art und Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Leiden konkret dartun und auch die Auswirkungen auf den konkreten Arbeitsalltag i.o.S. darlegen und unter Beweis stellen (vgl. BGH, Urt. v. 27.06.2001 – XII ZR 135/99, FamRZ 2001, 1291 (1292); Urt. v. 25.10.2006 – XII ZR 190/03, FamRZ 2007, 200; BGH, Urt. v. 10.07.2013 – XII ZB 297/12, FamRZ 2013, 1558), ohne dass dies vorliegend geschehen wäre.

Lediglich ergänzend verweist der Senat daher darauf, dass der Antragsgegner ausweislich des von ihm vorgelegten Entlassberichts vom 11.09.2020 auf eigenen Wunsch und entgegen ärztlichen Rates die stationäre Behandlung abgebrochen hat (Bl. 228 d.A.) und somit auch darlegen muss, ob nicht die vorzeitige Beendigung der Heilbehandlungsmaßnahmen die Genesung verzögert, erschwert oder gar vereitelt hat.

4. Soweit der Antragsgegner schließlich darauf verweist, dass er gegenüber einem weiteren Kind aus erster Ehe, der am xx.xx.2007 geborenen H, unterhaltspflichtig sei, hat dies erst ab Mai 2021 Relevanz, als der Antragsteller auch für H Unterhalt geltend gemacht und Verzug begründet hat (Bl. 250 d.A.). Vorher hat – nach dem eigenen Vortrag des Antragsgegners – weder das Kind selbst Ansprüche gestellt, noch wurden Unterhaltsvorschussleistungen erbracht. Für diese Zeit kann somit für H kein Unterhalt mehr gefordert werden.

a. Ab Mai 2021 ändert sich die Mangelfallberechnung des Amtsgerichts durch Hinzutreten der Tochter H dahingehend, dass der Antragsgegner für diese 36,98 €, für C 30,18 € und für D 29,91 € zahlen müsste (insgesamt somit an den Antragsteller: 97,07 €):

(1) Der Mindestunterhalt für H (geb. xx.xx.2007) beträgt 528,00 €, für C (geb. xx.xx.2010 und D (geb. xx.xx.2011) je 451,00 € und für G (geb. xx.xx.2019) 393,00 €. An Kindergeld sind abzuziehen ½ von 219,00 € für H und C (Unterhaltsanspruch daher: 418,50 € bzw. 341,50 €), 225,00 € für D als drittes Kind (Unterhaltsanspruch daher: 338,50 €) und 250,00 € für G (aufgrund der sog. „Zählkindregelung“, §§ 66, 63 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 EStG fällt für das vierte Kind auch dann ein höheres Kindergeld an, wenn die ersten Kinder aus der vorangegangenen Ehe stammen), Unterhaltsanspruch daher: 268,00 €.

Diesen Unterhaltsforderungen von insgesamt 1.366,50 € steht ein verteilbares Einkommen von – wie das Amtsgericht richtig berechnet hat – 120,76 € gegenüber, so dass diese Unterhaltsansprüche nur in ihren Anteilsquoten am Gesamtunterhalt von 30,63% (H: 418,50 € von 1.366,50 € = 30,63%), 24,99% (C), 24,77% (D) und 19,61% (G) bedient werden können. Hierdurch errechnen sich Ansprüche in Höhe von zunächst 30,18 € (C: 24,99% von 120,76 €) und 29,91 € (D).

(2) Im Februar 2022 erreicht C die nächste Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle und hat daher wie H Anspruch auf Unterhalt in Höhe von 528,00 € abzüglich des hälftigen Kindergeldes von 109,50 €; der Unterhaltsanspruch von D und G ist unverändert. Bei somit insgesamt 1.443,50 € Forderungen errechnen sich Anteilsquoten von 28,99% (H); 28,99% (C); 23,45% (D) und 18,57% (G). Hieraus resultieren Ansprüche in Höhe von zunächst 35,01 € (C) bzw. 28,32 € (D).

(3) Ab Januar 2023 erreicht auch D die nächste Alterstufe mit einem Unterhaltsanspruch von dann 528,00 € ./. 112,50 € = 415,50 €. Bei Forderungen in Höhe von 1.520,50 € (H: 418,50 €; C: 418,50 €; D: 415,50 €; G: 268,00 €) und resultierenden Quoten von 27,52% (H); 27,52% (C); 27,33% (D) und 17,63% (G) ergeben sich Zahlbeträge von zunächst 33,24 € (C) bzw. 33,00 € (D).

b. Die zukunftsbezogene Umrechnung der Ansprüche in Prozentsätze des jeweiligen Mindestunterhalts (vgl. § 1612a Abs. 1 BGB) erfolgt nach der Formel „(Anspruch + hälftiges Kindergeld) : Mindestunterhalt * 100“ (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 19.09.2018 – 13 UF 57/18, zit. n. Juris), um der gebotenen Tenorierung unter getrennter Ausweisung des Prozentsatzes und des Kindergeldabzugs Rechnung tragen zu können. Da sich Tabellenunterhalt und Kindergeld der Höhe nach unterschiedlich entwickeln können, nimmt der Senat von einer (nur) auf den Zahlbetrag bezogenenen Prozentquotelung (d.h. also vorliegend: derzeit: 24,99% für C, 24,77% für D, vgl. oben a (1)), so OLG München, Beschl. v. 17.07.2009 – 2 WF 1288/09, FamRZ 2010, 988) im Tenor Abstand. Eine solche würde – stiege etwa das Kindergeld in der Zukunft stärker an als der Tabellenunterhalt – zu einer Schlechterstellung des Unterhaltsgläubigers führen.

Allerdings zwingt die Regelung des § 1613a Abs. 2 S. 1 BGB, wonach der Prozentsatz auf eine Dezimalstelle begrenzt wird, ohne dass die weiteren Dezimalstellen Berücksichtigung finden dürfen, dazu, dass die Prozentanteile nicht auf- oder abgerundet werden können, sondern die weiteren Dezimalstellen rechnerisch unberücksichtigt bleiben (vgl. Palandt-von Pückler, 80. Aufl. (2021), § 1612a, Rn. 18). Dies führt zur Tenorierung folgender Prozente und konkreten Zahlbeträge des Mindestunterhaltes:

(1) derzeit: für C 30,9 % des Mindestunterhalts abzüglich hälftigen Kindergeldes (30,18 € Anspruch, vgl. oben, + 109,50 € hälftiges Kindergeld = 139,68 € * 100/451,00 € = 30,9 bei Außerachtlassen der weiteren Dezimalstellen). Dieser Prozentsatz vom Mindestunterhalt nach Tabelle entspricht dem Zahlbetrag von 29,86 €, der nach dem zuvor Ausgeführten geschuldet ist (30,9% von 451,00 € = 139,36 €, abzüglich hälftigen Kindergeldes von 109,50 € = 29,86 €) und nach § 1612a Abs. 2 S. 2 BGB auf volle Euro (somit: 30,00 €) gerundet wird. Für D sind in entsprechender Berechnung 31,5 % des Mindestunterhalts abzüglich hälftigen Kindergeldes geschuldet.

(2) ab Februar 2022 errechnet sich für C ein Satz von 27,3% des Mindestunterhalts abzüglich hälftigen Kindergeldes (35,01 € Anspruch + 109,50 € = 144,51 €* 100/528,00 € = 27,3%), für D von 31,2% des Mindestunterhalts abzüglich hälftigen Kindergeldes.

(3) ab Januar 2023 errechnen sich Prozentsätze von 27 % des Mindestunterhalts abzüglich hälftigen Kindergeldes für C und von 27,5 % des Mindestunterhalts abzüglich hälftigen Kindergeldes für D.

c. Entsprechend ist die amtsgerichtliche Tenorierung ab Mai 2021 abzuändern, wobei der Tenor für Zwecke der Vollstreckungsfähigkeit zugleich auszuweisen hat, ob Kindergeld für das erste, zweite oder dritte Kind anzurechnen ist (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2011 – 23 WF 576/10, FamRZ 2011, 1657). Auch insoweit war der amtsgerichtliche Tenor – bei dessen Abfassung das Alter des Kindes H nicht bekannt war – abzuändern.

Die Zubilligung ist begrenzt durch die Antragstellung, denn der Antragsteller hat 100% des Mindestunterhaltes abzüglich vollen Kindergeldes beantragt, und es ist (wenngleich praktisch kaum denkbar, so doch) theoretisch möglich, dass sich Tabellenunterhalt und Kindergeld derart unterschiedlich entwickeln, dass der geschuldete Unterhalt den Antrag übersteigt.“.

Soweit der Antragsgegner hierzu mit Schriftsatz vom 06.07.2021 (Bl. 280 ff. d..A.) Stellung genommen hat, rechtfertigt diese keine abweichende Betrachtung. Der wiederholte (bereits Bl. 132 d.A.) Hinweis auf seine fehlende Schul- und Berufsausbildung (Bl. 281 d.A.) bleibt schon deshalb unbehelflich, weil der Antragsgegner selbst durch eine zuvor ausgeübte Tätigkeit gezeigt hat, Stundenlöhne wie den ihm nun fiktiv zugerechneten tatsächlich erzielen zu können.

Soweit er weiter seine Behauptung, krankheitsbedingt nicht zu einer Erwerbstätigkeit im zuvor ausgeübten Umfang in der Lage zu sein, nun mit dem Vortrag ergänzt, er habe damals stehende Arbeiten verrichtet, sei aber derzeit nur zu sitzenden Tätigkeiten in der Lage (Bl. 282 d.A.), genügt dies weiterhin nicht den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung krankheitsbedingter Einschränkungen der Erwerbsobliegenheit, für welche – wie der Senat in vorbezeichnetem Beschluss ausgeführt hat – mindestens erforderlich wäre vorzutragen, dass sämtliche der ihm zumutbaren Tätigkeiten nicht mehr ausgeübt werden könnten. Der Senat kann daher Schlüssigkeitsbedenken zurückstellen angesichts eines Vortrages, der eine Unfähigkeit zu stehenden Arbeiten behauptet, obwohl diese sogar vor der Operation trotz bestehender Schmerzen zwei Jahre lang (gerade auch im alten Beschäftigungsverhältnis) hatten erledigt werden können (Bl. 227 d.A.). Ebenso bedarf die Frage keiner Entscheidung, ob nicht der Antragsgegner durch die gegen ärztlichen Rat und aufgrund eigener Entscheidung erfolgte Entlassung aus der stationären Therapie nach Vornahme der Operation (Bl. 228 d.A.) selbst vorwerfbar den Genesungserfolg vereitelt oder wenigstens erschwert hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 S. 2 Nr. 1 FamFG und berücksichtigt das weit überwiegende Unterliegen des Antragsgegners, der nicht nur lediglich in geringem Umfang, sondern auch nur hinsichtlich des Zeitraums ab Mai 2021 überhaupt obsiegt hat.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.057,84 € festgesetzt, § 51 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 und 3 FamGKG (01.01.2019 – 01.04.2020: 2 x 98,46 € + 2 x 72,00 € + 4 x 43,00 € = 512,92 €, dies 2mal (identischer Rückstand bei C und D) = 1.025,84 €; laufend ab April 2020 (Einreichung Antrag im vereinfachten Verfahren: 12 x 43,00 €, dies erneut 2mal, = 1.032,00 €).