Oberlandesgericht Köln, 8. Zivilsenat — 8 AR 50/21

I.

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines mit der Beklagten im Jahre 2012 geschlossenen Kaufvertrags über 820 Balsabäume in Brasilien.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in A. Über ihren Internetauftritt bot sie Interessenten Bäume verschiedener Baumarten auf Plantagen in Brasilien als Investment zum Kauf an. In ihrer auf dieser Internetseite zum Download zur Verfügung gestellten Informationsbroschüre „B“ bewarb sie dieses Investment auf Seite 16 u.a. wie folgt: „Nach Abzug der Bewirtschaftungskosten wird eine Netto-Rendite von mindestens 6 % pro Jahr (IRR) erzielt – mehr als bei vielen Finanzprodukten“.

Der Kläger entschloss sich aufgrund dieser Anpreisung im Jahre 2012 zu einem Erwerb von 820 Balsabäumen bei der Beklagten. Unter dem 23. Mai 2012 übersandte die Beklagte dem Kläger eine Vertragsbestätigung über den Kauf von 820 Balsabäumen, eine Rechnung über einen Betrag in Höhe von 10.244,88 €, die der Kläger beglich, eine das Eigentum des Klägers bescheinigende Baumurkunde sowie einen Rahmenvertrag Holzinvestment vom 23./29. Mai 2012.

In der Vertragsbestätigung und in der Baumurkunde wurde festgehalten, die Ausdünnung solle planmäßig im Jahr 2014 erfolgen, der Endschlag 2017. Unter Ziffer 2.3 der Vertragsbestätigung wurde ausgeführt, dass der Käufer einen Servicevertrag mit der Beklagten schließe und der vorliegende Kauf- und Servicevertrag als Einzelvertrag einen integralen Bestandteil zum Rahmenvertrag Holzinvestment bilde. Der Rahmenvertrag enthielt u.a. die folgenden Vereinbarungen:

Gemäß Ziffer 7 des Rahmenvertrags pachtete der Kläger mit dem Kauf der Bäume gleichzeitig den entsprechenden Boden, solange die von der Beklagten gekauften Bäume darauf standen. Der Pachtzins war im Kaufpreis inbegriffen.

Nach Ziffer 8 war der Kläger berechtigt, die Bäume weiterzuveräußern.

Gemäß Ziffer 11 war die Beklagte mit Abschluss eines Servicevertrags – wie hier geschehen - verpflichtet, die gekauften Bäume gemäß Plantagen-Management und unter Berücksichtigung der internationalen Standards über die nachhaltige Plantagenwirtschaft zu bewirtschaften, zu verwalten, zu pflegen, zu ernten, zu verkaufen und den Netto-Erlös aus dem Verkauf dem Kläger auf sein angegebenes Konto zu zahlen. Zudem übernahm sie mit Abschluss des Servicevertrags sämtliche Verpflichtungen aus der Landpacht. Über die Aktivitäten auf den Plantagen hatte die Beklagte den Kläger stets zu unterrichten. Die Beklagte sollte ferner nach Information des Klägers unter Berücksichtigung des Plantagen-Managements entscheiden, welche Bäume in welchem Jahr geerntet werden. Der Servicevertrag war für den Kläger jederzeit kündbar. Darüber hinaus beauftragte und ermächtigte der Kläger die Beklagte, alle Handlungen vorzunehmen, die zur Erfüllung des Servicevertrags notwendig waren. Diese Ermächtigung war während der Dauer des Servicevertrages unwiderruflich.

Nach Ziffer 14 sollte der Kauf der Bäume ein sachenrechtliches Geschäft mit Eigentumsübertragung und keine Investition in ein Finanzprodukt sein, wobei sich der Kläger bewusst sein sollte, dass der Kauf von Bäumen eine kurz-, mittel- bis langfristige Investition darstelle.

Ziffer 17 beinhaltete einen Ausschluss der Kündigung des Rahmenvertrags bis zur Auszahlung des Netto-Holzerlöses aus dem Verkauf der letzten Schlussernte.

Nach Ziffer 24 war die Anwendung materiellen Schweizer Rechts unter Ausschluss internationaler Übereinkommen und kollisionsrechtlicher Normen vereinbart. Streitigkeiten aus diesem Vertrag sollten der ordentlichen Gerichtsbarkeit am Sitz der Beklagten unterstehen.

Nach Ausbleiben jeglicher Zahlungen erklärte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 06. Dezember 2018 die Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums und arglistiger Täuschung. Zudem wiederrief er seine auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung. Zudem machte er Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung geltend und forderte die Beklagte vergeblich auf, den Kaufpreis bis zum 21. Dezember 2018 zurückzuzahlen. Mit Anwaltsschreiben vom gleichen Tage wies die Beklagte die Ansprüche zurück.

Unter dem 14. Mai 2019 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der Beklagten das öffentliche Anbieten von Direktinvestments in Teak-, Eukalyptus- und Balsa-Bäumen in Deutschland, da die Beklagte keine von der BaFin gebilligten Verkaufsprospekte für diese Vermögensanlagen veröffentlicht hatte, die die nach dem VermAnlG erforderlichen Angaben enthielten (vgl. BaFin Journal Juni 2019 S. 24). Im September 2021 sperrte die Staatsanwaltschaft III des Kantons A den Internetauftritt der Beklagten im Zuge eines Ermittlungsverfahrens gegen zwei Vorstandsmitglieder der Beklagten wegen des Verdachts gewerbsmäßigen Betrugs.

Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, die Beklagte habe zu hohe und unrealistische Renditen und Holzerträge angesetzt. Ferner sei ihm verschwiegen worden, dass der Geschäftsführer der Beklagten, Herr C, bereits 2006 viele Anleger mit einem ähnlichen Geschäftsmodell geschädigt habe. Hätte er hiervon Kenntnis gehabt, hätte er die Verträge mit der Beklagten nicht geschlossen.

Der Kläger ist zudem der Ansicht gewesen, kein Eigentum an den Bäumen erworben zu haben. Hierüber und über die zu erzielende Rendite sei er von der Beklagten arglistig getäuscht worden.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die nach seiner Ansicht fehlende Zuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt und die Auffassung vertreten, es sei die Anwendung schweizerischen Rechts vereinbart worden. Auch bei Anwendung deutschen Rechts bestehe kein Widerrufsrecht; jedenfalls sei dieses nach Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr.3 EBGB erloschen, da es sich nicht um einen Vertrag über Finanzdienstleistungen handele. Der Kläger sei nach brasilianischen Sachenrecht Eigentümer der Bäume geworden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug sowie auf den Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. September 2021.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 10.244,88 € nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums an (näher bezeichneten) Bäumen und hat insoweit Annahmeverzug der Beklagten festgestellt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei international nach Art. 16 Abs. 1 LugÜ in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1c LugÜ zuständig. Der Kläger sei Verbraucher im Sinne des Art. 15 Abs. 1 LugÜ, da Rechtsgeschäfte zur privaten Geldanlage nicht als berufliche oder selbstständige Tätigkeit zu bewerten seien. Allein die Gewinnerzielungsabsicht bei einer Vermögensanlage begründe noch keine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit. Es sei fernliegend anzunehmen, der Kläger habe mit dem Erwerb der Bäume Land- oder Forstwirtschaft betreiben wollen. Die Zuständigkeit bestimme sich nach Art. 16 LugÜ, wenn der Vertragspartner des Verbrauchers seine gewerbliche Tätigkeit auf den Staat, in dem der Verbraucher wohne, ausrichte. Die Tätigkeit der Beklagten richte sich an Kunden in Deutschland, da die erforderlichen Informationen in deutscher Sprache Verbrauchern in Deutschland zum Download zur Verfügung gestellt worden seien. Ziffer 24.1 des Rahmenvertrags stehe dem nicht entgegen, da gemäß Art. 17 LugÜ von den Bestimmungen des Übereinkommens nur unter bestimmten Voraussetzungen abgewichen werden könne, die vorliegend nicht erfüllt seien. Dem Kläger stehe ein Rückzahlungsanspruch aus §§ 357 Abs. 1, 355, 356, 312b, 312d, 346, 348 BGB in der bis zum 13. Juni 2014 anwendbaren Fassung zu. Die Anwendbarkeit materiellen deutschen Rechts ergebe sich aus Art. 6 Abs.1 und Abs. 2 S. 2 VO (EG) 593/2008 (i.F.: Rom 1-VO). Hiernach sei das Recht des Staates, in dem der Verbraucher ansässig sei, maßgeblich, wenn der Unternehmer seine Tätigkeit u.a. auf diesen Staat ausgerichtet habe, wovon auszugehen sei. Die abgeschlossenen Verträge hätten den Kläger als Verbraucher und die Beklagte als Unternehmerin betroffen. Auch sei die Anwendung deutschen Rechts nicht durch Art. 6 Abs. 4a Rom I-VO ausgeschlossen. Bei typengemischten Verträgen komme es darauf an, ob der wirtschaftliche Schwerpunkt des Vertrags die Dienstleistung sei. Vorliegend handle es sich um einen typengemischten Vertrag mit einem Schwerpunkt auf dem Kauf der Balsa-Bäume und zudem einer Dienstleitung, nämlich gemäß Art. 11 des Rahmenvertrages der Bewirtschaftung, Verwaltung, Pflege, Ernte, dem Verkauf und der Auskehr des Holzerlöses. Der Servicekomponente komme aber nach dem Inhalt des Vertrags eine untergeordnete Rolle zu, da ausweislich der „Vertragsbestätigung Holzinvestment“ die Servicegebühr mit „0 €“ des Bruttoerlöses vereinbart war. Auch nach Art. 6 Abs. 4c Rom I-VO sei die Anwendung deutschen Rechts nicht ausgeschlossen. Die Ausnahme trage dem Umstand der regelmäßig engen Verbindung zum Belegenheitsort bei dinglichen Rechten an unbeweglichen Sachen Rechnung. Es fehle vorliegend an einer engen Verbindung zum Belegenheitsort der Bäume in Brasilien. Die Regelung sei als Ausnahmevorschrift, welche den Verbraucherschutz einschränke, eng auszulegen. Maßgeblich sei, dass die Käufer mit den Bäumen unter Berücksichtigung der Serviceverträge grundsätzlich keine Berührungspunkte hätten. Nichts anderes ergebe sich aus der Rechtswahlklausel in Ziff. 24.1 des Rahmenvertrags, da die Rechtswahl nach Art. 6 Abs. 2, S. 2 Rom I-VO nicht dazu führen dürfe, dass dem Verbraucher ein Schutz entzogen werde, auf den er nach dem Recht des Staates seines gewöhnlichen Aufenthalts nicht durch Vereinbarung verzichten könnte. Dies geschähe aber, wollte man Schweizer Recht anwenden, da dieses ein Widerrufsrecht entsprechend der §§ 312 ff. BGB nicht vorsehe. Dem Kläger stehe nach §§ 312d, 312b, 355 BGB a.F. ein Widerrufsrecht zu, da der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen sei (Fernabsatzvertrag). Der Widerruf sei mit Schreiben vom 06. Dezember 2018 noch fristgerecht erfolgt, da die Widerrufsfrist mangels erteilter Belehrung zuvor nicht zu laufen begonnen habe (§§ 355 Abs. 3 S.1, 360 Abs. 1 BGB a.F.) und das Widerrufsrecht auch nicht nach § 355 Abs. 4, S. 1 BGB a.F. erloschen sei. Art. 229 § 32 Abs. 2 EGBGB sei nicht anwendbar, weil der vorliegende Vertrag Finanzdienstleistungen zum Inhalt habe. Nach § 312b Abs. 1 S. 3 BGB a.F. seien Finanzdienstleistungen Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung. von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung. Das vorgenommene Investment ähnele wirtschaftlich eher einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds als dem Kauf eines individuell gehaltenen Vermögensgegenstandes wie einer Immobilie. Bei dem Erwerb von Bäumen in Brasilien als Investitionsmöglichkeit handle es sich um eine Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Geldanlage. Nicht der Kauf der Bäume, sondern die langfristige Investition in einen Rohstoff stünden im Vordergrund. Im Hinblick auf die Entfernung zur Plantage sowie die Tatsache, dass die Bäume tatsächlich einem Weiterverkauf mangels Marktes entzogen seien, sei der jeweilige Anleger auch nicht in der Lage, diese Bäume selbst zu bewirtschaften oder zu vermarkten. Eine Investition in Rohstoffe, die nur mittels Hilfe Dritter nach Ablauf der Investitionszeit weiter vermarktet werden könnten, stelle auch eine Geldanlage im Sinne der Vorschrift dar.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie rügt, das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, der Verbraucher könne die Bäume nicht selbst bewirtschaften und vermarkten. Das Landgericht habe fehlerhaft deutsches Recht angewandt; die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 4a, c Rom-1 VO seien erfüllt, da die Bewirtschaftung der Bäume ausschließlich in Brasilien stattfinde und ein Vertrag über dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen anzunehmen sei. Die kollisionsrechtliche Abgrenzung beweglicher und unbeweglicher Sachen müsse sich an der CISG orientieren. Die vertragsgegenständlichen Bäume seien Bestandteile des Grundstücks, da sie zurzeit der Übereignung mit dem Grund und Boden verbunden gewesen seien. Das Landgericht stelle insoweit fehlerhaft auf „Kontaktpunkte" zu den Kaufgegenständen ab; die Anknüpfung an den Belegenheitsort stelle eine Abweichung vom Prinzip des Ortes der vertragscharakteristischen Leistung dar, weshalb zur Ausfüllung der Begriffe insoweit nicht auf den Schwerpunkt der Vertragsabwicklung abgestellt werden dürfe. Ferner übersehe das Landgericht, dass die Verträge Regelungen zur Landpacht enthielten, weshalb auch deshalb Art. 6 Abs. 4c Rom 1-VO anwendbar sei, so dass im Ergebnis wirksam durch Art. 24 Abs. 1 des Rahmenvertrags die Anwendung schweizerischen Rechts vereinbart worden sei. Auch bei Annahme der Geltung deutschen Rechts bestehe kein Widerrufsrecht, da keine Finanzdienstleistung anzunehmen sei; maßgeblich sei das in § 1 Abs. 1a KWG zum Ausdruck kommende Verständnis des deutschen Rechts. Es handle sich vorliegend nicht um Vermögensanlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG. Die Frage, ob eine Finanzdienstleistung angenommen werden könne, sei anhand einer Gesamtschau des bestehenden sektorspezifischen Unionsrechts zu beantworten; es seien hiernach nur Finanzinstrumente gemeint, also Wertpapiere, Anteile an Anlagegesellschaften, andere Geldmarktinstrumente, Devisen, vergleichbare Rechnungseinheiten und Derivate. Der Begriff der Finanzdienstleistungen sei eng auszulegen.

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung. Unter Art. 6 Abs. 4a Rom 1-VO fielen nur solche Verträge, welche ausschließlich auf die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet seien, wohingegen hier ein typengemischter Vertrag vorliege. Verträge über dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen wiesen regelmäßig eine enge Verbindung zum Belegenheitsort auf, an der es unter Berücksichtigung der abzuschließenden und abgeschlossenen Serviceverträge aber fehle, weshalb Art. 6 Abs. 4c Rom 1-VO unanwendbar und die Wahl schweizerischen Rechts unwirksam sei. Die Rechtswahlklausel sei aber ohnehin wegen Entzugs des Verbraucherschutzes nach den §§ 305 ff. BGB unwirksam, ferner wegen Art. 46b Abs. 1 und 2 EGBGB. Es bestehe auch ein Widerrufsrecht; Vertragsgegenstand sei eine Finanzdienstleistung; auch Direktinvestments fielen unter diesen Begriff. Für eine Geldanlage sprächen auch die eigenen Angaben der Beklagten in ihrer Broschüre. Auch spreche für die Annahme einer Finanzdienstleistung, dass die BaFin Verträge über den Erwerb von Bäumen als Geldanlage in Form eines „Direct Investing" qualifiziere und mit Bescheid vom 14. Mai 2019 der Beklagten das weitere öffentliche Angebot ihrer Anlagen wegen Unterlassens der nach dem VermAnlG erforderlich erachteten Veröffentlichung gebilligter Verkaufsprospekte untersagt habe. Ferner nimmt er Bezug auf einen Hinweis der BaFin zu Finanzinstrumenten.

Das vorliegende Berufungsverfahren wurde zunächst am Oberlandesgericht Köln bei dem nach dem Turnus für die allgemeinen Zivilsenate zuständigen 19. Zivilsenat eingetragen. Der 19. Zivilsenat hat sich mit dem vorgenannten Beschluss für (funktionell) unzuständig erklärt und die Sache dem 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit der Bitte um Übernahme vorgelegt.

Nach Auffassung des 19. Zivilsenats handelt es sich um eine Streitigkeit aus Bank- und Finanzgeschäften i.S.d. § 119a Nr. 1, § 72a Nr. 1 GVG, die nach der Geschäftsverteilung des Oberlandesgerichts Köln für 2021 als Sondermaterie ausschließlich dem 13. Zivilsenat zugewiesen sei. Gegenstand des Rechtsstreits sei u.a. die Frage, ob sich die Beklagte aufgrund des mit dem Kläger geschlossenen Vertrags über den entgeltlichen Erwerb von Bäumen auf Plantagen in Brasilien verpflichtet hat, Finanzdienstleistungen zu erbringen. Zur Begründung seiner Vorlage an den 13. Zivilsenat hat der 19. Zivilsenat ausgeführt, ein Indiz für die Annahme, dass die Beklagte Vermögensanlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 VermAnlG anbiete und mithin Finanzdienstleister sei, sei darin zu sehen, dass die BaFin wegen angenommener Defizite im Bereich der Prospektvorlage der Beklagten das Angebot von „Vermögensanlagen in Form von Direktinvestments in Teak-, Eukaplyptus- und Balsa-Bäume" in Deutschland mit Bescheid vom 14. Mai 2019 wegen Verstoßes gegen das VermAnlG untersagt habe. Letztlich könne es indes dahinstehen, ob die Beklagte als Finanzdienstleister anzusehen sei, da es sich hierbei um eine Frage handele, deren Beantwortung sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Klage von maßgeblicher Bedeutung sei. Es würde dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Anordnung von Spezialzuständigkeiten zuwiderlaufen, wenn zur Klärung der Zuständigkeit sachliche Fragen aus dem Bereich der Spezialzuständigkeit vom nichtspezialisierten Spruchkörper bzw. dem mit der Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 ZPO befassten Senat beantwortet werden müssten.

Der 13. Zivilsenat wiederum hat die Übernahme des Rechtsstreits mit Beschluss vom 27. September 2021 abgelehnt und die Sache dem 8. Zivilsenat zur Bestimmung der Zuständigkeit vorgelegt. Zur Begründung hat der 13. Zivilsenat ausgeführt, seine Zuständigkeit sei nicht begründet. Eine Streitigkeit aus Bank- und Finanzgeschäften liege nicht vor. Insbesondere betreffe der Rechtsstreit keine Vermögensanlage i.S.d. § 1 Abs. 2 des VermAnlG. Weder handele es sich um eine treuhänderische Verwaltung von Vermögen i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 2 VermAnlG noch um ein Geschäft, dessen Gegenstand die zeitweise Überlassung von Geld i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG ist. Vielmehr sei Gegenstand des Rechtsstreits ein Kaufvertrag. Eine wirtschaftliche Betrachtung, wie sie das Landgericht vorgenommen habe, nach der das „Investment" eher einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds „ähnele", sei im Rahmen der Bestimmung der Zuständigkeit ungeeignet.

Den Parteien sind die Beschlüsse des 13. und des 19. Zivilsenats zugestellt worden. Mit Verfügung des Senats vom 21. Oktober 2021 sind die Parteien auf das vorliegende Bestimmungsverfahren hingewiesen worden.

Die Parteien hatten Gelegenheit zur Frage der funktionellen Zuständigkeit Stellung zu nehmen.

II.

Das Verfahren ist dem Bundesgerichtshof zur Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 3 ZPO vorzulegen. Nach Auffassung des Senats ist gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO analog der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln funktionell zuständig. Der Senat sieht sich jedoch an einer eigenen Entscheidung gehindert, da die Entscheidung hinsichtlich der Auslegung des Begriffs der Finanzdienstleistung von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8. Oktober 2020 – 6 U 1582/19 - , IHR 2021, 76 abweichen würde.

1. Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Ziff. 6 ZPO analog liegen vor. Der Senat würde auf die zulässige Vorlage des 19. Zivilsenats entsprechend § 36 Abs. 1, 2 ZPO den 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln als zuständigen Spruchkörper für den Rechtsstreit bestimmen.

a) Der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln ist gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 ZPO analog i.V.m. Ziff. II Nr. 1, 8. Zivilsenat, Nr. 3 des Geschäftsverteilungsplans des Oberlandesgerichts Köln (S. 40) für die Entscheidung des negativen Kompetenzstreits zwischen dem 13. und dem 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln zuständig.

b) Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO analog sind gegeben.

aa) Zwar setzt § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nach seinem Wortlaut voraus, dass sich verschiedene Gerichte und nicht einzelne Spruchkörper rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Die Vorschrift ist allerdings entsprechend anwendbar, wenn mehrere Spruchkörper des gleichen Gerichts um ihre Zuständigkeit streiten und die Entscheidung des Kompetenzkonflikts nicht von der Auslegung des Geschäftsverteilungsplans, sondern von einer gesetzlichen Zuständigkeitsregelung abhängt (vgl. KG, Beschluss vom 22. März 2018 – 2 AR 11/18, NJW-RR 2018, 639).

Bei den Spezialzuständigkeiten gemäß § 119a S. 1 Nr. 1 GVG handelt es sich um gesetzliche Zuständigkeiten. Streitigkeiten über die Frage, ob eine solche Spezialzuständigkeit begründet ist, unterfallen nicht der Entscheidungskompetenz des jeweiligen Präsidiums. Vielmehr ist im Falle einer solchen Kompetenzstreitigkeit gemäß § 36 ZPO zu verfahren (vgl. OLG Frankfurt, Beschlüsse vom 14. August 2019 – 11 SV 28/19, juris, vom 20. Juni 2018 – 11 SV 25/18, NJW-RR 2018, 1274 und vom 23. April 2018 – 13 SV 6/18, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 31. August 2018 - 2 ZIV AR 2/18, NJW-RR 2018, 1386; OLG Hamburg, Beschluss vom 6. August 2018 – 6 AR 10/18, MDR 2018, 327; KG, Beschluss vom 22. März 2018 – 2 AR 11/18, NJW-RR 2018, 639; vgl. MüKoZPO/Stackmann, 6. Aufl., § 348 Rn. 51).

bb) Dass weder der Kläger noch die Beklagte um die Bestimmung des zuständigen Senats nachgesucht haben, ist trotz des Wortlauts des § 37 Abs. 1 ZPO („Gesuch“) unschädlich. Im Falle des negativen Kompetenzkonflikts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ist die Antragstellung einer Partei entbehrlich und die Vorlage durch eines der beteiligten Gerichte – hier durch einen der beteiligten Senate - ausreichend (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 1991 – I ARZ 15/91, NJW-RR 1991, 767).

cc) In entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO wird der zuständige Spruchkörper bestimmt, wenn sich der nach dem Turnus für allgemeine Zivilsachen zuständige Senat und der gemäß § 119a GVG für das angenommene Sachgebiet zuständige Senat für unzuständig erklärt haben.

Der 13. und der 19. Zivilsenat haben sich mit Senatsbeschlüssen vom 3. und vom 27. September 2021 jeweils für unzuständig erklärt.

c) Der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln wäre nach Auffassung des zuständigen 8. Zivilsenats gemäß § 119a Abs. 1 Nr. 1 GVG i.V.m. Ziff. II Nr. 1, 13. Zivilsenat, Nr. 1 des Geschäftsverteilungsplans des Oberlandesgerichts Köln (S. 45) zuständig.

aa) Die Zuständigkeit des 13. Zivilsenats ergibt sich allerdings nicht bereits aufgrund des Vorlagebeschlusses des 19. Zivilsenats vom 3. September 2021. Abgabe- oder Verweisungsbeschlüsse im Zuge von negativen Kompetenzstreitigkeiten gemäß §§ 72a, 119a GVG sind - anders als bei § 281 ZPO, § 17a Abs. 2, § 102 GVG - nicht bindend (vgl. KG, Beschluss vom 15. März 2021 - 2 AR 11/21, NJW-RR 2021, 644; Zöller/Lückemann, ZPO, 34. Aufl., § 72a GVG, Rn. 2).

bb) Bei der Zuständigkeitsbestimmung kann die Frage, ob eine Finanzdienstleistung Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags ist, nach Auffassung des Senats auch dann nicht offen gelassen werden, wenn diese Frage sowohl für die Zuständigkeit des zur Entscheidung berufenen Senats als auch für die Begründetheit der Klage von Relevanz ist.

Die für die sogenannten doppelt relevanten Tatsachen entwickelten Grundsätze sind nicht auf doppelt relevante Rechtsfragen übertragbar. Daher obliegt die rechtliche Bewertung, ob nach dem Tatsachenvortrag des Klägers die Klage vor dem zuständigen Gericht erhoben ist, dem angerufenen Gericht auch dann, wenn die zuständigkeits- und die anspruchsbegründenden Tatsachen zusammenfallen. Eine lediglich summarische Prüfung der Zuständigkeitsfrage ist nicht zulässig. Vielmehr muss sich die behauptete Zuständigkeit schlüssig aus dem Klagevorbringen ergeben (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 – VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49). Ausschließlich für die Prüfung der Zulässigkeit des arbeitsgerichtlichen Rechtswegs ist in Fällen, in denen der Anspruch ausschließlich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt wird, nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Ausnahme gegeben (sogenannte "sic-non"). In derartigen Fällen ist die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit ausreichend (vgl. BAG, Beschluss vom 18. Dezember 1996 – 5 AZB 25/96, BAGE 85, 46).

Nichts anderes als für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts kann für die Prüfung der Spezialzuständigkeit eines Spruchkörpers gelten. Auch in einem solchen Fall kann die Frage, ob der Rechtsstreit ein Sachgebiet i.S.d. § 72a Abs. 1, § 119a Abs. 1 GVG – hier eine Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften - betrifft, nicht dahingestellt bleiben, wenn dieselbe Rechtsfrage auch im Rahmen der Begründetheit entscheidungsrelevant sein könnte.

cc) Die Zuständigkeit des 13. Zivilsenats ergibt sich nach Auffassung des entscheidenden Senats daraus, dass es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine Streitigkeit aus Bank- und Finanzgeschäften i.S.d. § 119a Abs. 1 Nr. 1 GVG handelt. Der Begriff des Bank- bzw. Finanzgeschäfts bestimmt sich nach § 1 Abs. 1, Abs. 1a KWG (vgl. BT-Drucks. 18/11437, Seite 44 f.).

(1) Soweit strittig ist, ob die Spezialzuständigkeit gemäß § 119a Abs. 1 Nr. 1 GVG nur dann begründet ist, wenn die Rechtsstreitigkeit aus einem Finanzgeschäft mit einer Bank oder einem Finanzinstitut herrührt, welches für die Bank oder das Finanzinstitut typisch ist (vgl. KG Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 AR 58/18, BeckRS 2018, 41035; OLG Bamberg, Beschluss vom 31. August 2018 - 2 ZIV AR 2/18, NJW-RR 2018, 1386; OLG Hamburg, Beschluss vom 6. August 2018 – 6 AR 10/18, MDR 2018, 327; BeckOK GVG/Feldmann, Stand: 15. August 2021, § 72a Rn. 13) oder ob bereits ein Zusammenhang mit den Kataloggeschäften aus § 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 1a S. 2 KWG ausreichend ist (vgl. MüKoZPO/Stackmann, 6. Aufl., § 348 Rn. 50), bedarf dieser Streit keiner Entscheidung.

Die von der Beklagten aufgrund der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge zu erbringenden Leistungen sind nach Auffassung des Senats Finanzdienstleistungen i.S.d. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG, die das beklagte Unternehmen gewerbsmäßig i.S.d. § 1 Abs. 1a S. 1 KWG erbracht hat.

(2) Finanzdienstleistung i.S.d. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG ist die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten, wobei sich der Begriff des Finanzinstruments nach § 1 Abs. 11 KWG bestimmt. Gemäß § 1 Abs. 11 Nr. 2 KWG sind Finanzinstrumente u.a. Vermögensanlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 VermAnlG, sofern es sich nicht um Anteile an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 GenG handelt.

Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag in Verbindung mit dem abgeschlossenen Rahmen- und dem Servicevertrag handelt es sich nach Auffassung des Senats um eine Vermögensanlage i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 Fall 2 VermAnlG.

Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 7 Fall 2 VermAnlG sind Vermögensanlagen auch sonstige Anlagen, die einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen. Dabei handelt es sich um einen weit auszulegenden Auffangtatbestand, von dem sämtliche bis zur mit dem Kleinanlegerschutzgesetzes zum 31. Dezember 2016 verbundenen Gesetzesänderung nicht erfassten Umgehungsgeschäfte erfasst sein sollten (vgl. BT-Drucks. 18/3994 S. 38; VG Frankfurt, Beschluss vom 13. Juni 2016 – 7 L 1268/16.F, WM 2017, 468; Bußalb/Schermuly, WM 2016, 2005, 2010; Kollrus, MDR 2015, 1334, 1335). Unter den Auffangtatbestand fallen daher sämtliche Direktinvestments, wenn diese den in § 1 Abs. 2 VermAnlG aufgezählten Anlagen wirtschaftlich vergleichbar sind. Dies ist der Fall, wenn der Anleger durch die Investition ein unternehmerisches Risiko eingeht und der Aufbau von Vermögen über einen längeren Zeitraum im Vordergrund steht.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Das streitgegenständliche Vertragsmodell der Beklagten vermittelte dem Kläger für die Überlassung von Geld, nämlich die Zahlung des Kaufpreises, das Eigentum an den Bäumen in Brasilien. Zugleich wurde dem Kläger ein vermögenswerter Barausgleich und Gewinn durch die spätere Veräußerung des Holzes durch die Beklagte in Aussicht gestellt. Unerheblich für die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG ist es, dass das überlassene Geld, nämlich der gezahlte Kaufpreis, endgültig in das Vermögen der Beklagten übergegangen ist und ein Anspruch auf Barausgleich erst mit dem Abverkauf des Holzes durch die Beklagte entstehen sollte, da dies die Voraussetzung der „zeitweisen Überlassung des Geldes“ und der Inaussichtstellung eines Barausgleichs erfüllt. Maßgeblich ist, dass aus Sicht des Klägers nicht der Eigentumserwerb an den Bäumen, sondern die Möglichkeit der Geldanlage im Vordergrund stand. Zwar war der Kläger berechtigt, den Verkauf der Bäume auch selbst zu besorgen, allerdings handelte es sich dabei um eine rein theoretische Möglichkeit, die vom in Deutschland ansässigen Käufer in der Praxis nicht erwogen wird, da er regelmäßig weder die Kenntnis noch die Möglichkeit hat, den Verkauf von Bäumen in Brasilien selbst zu besorgen. Einer wertenden Gesamtbetrachtung zufolge geht es dem Käufer der Bäume nicht um den Erwerb des Eigentums an den Bäumen, sondern ausschließlich um den Erlös, der durch den zeitlich versetzten Abverkauf erzielt werden kann. Dem Käufer kommt es bei Abschluss der Verträge mithin nicht auf den Eigentumserwerb an den Bäumen, sondern vielmehr auf die Möglichkeit einer Geldanlage mit lukrativer Rendite an, wobei er nach der Zahlung des Kaufpreises das wirtschaftliche Risiko zu tragen hatte, dass die Bäume keinen oder nur einen unter dem Kaufpreis liegenden Ertrag am Markt erbringen würden (vgl. VG Frankfurt, Beschluss vom 13. Juni 2016 – 7 L 1268/16.F, WM 2017, 468; Bußalb/Schermuly, WM 2016, 2005, 2010; vgl. auch zu § 312b Abs. 1 BGB: LG Tübingen, Urteil vom 16. April 2021 – 3 O 275/20, juris Rn. 67 ff. mit Anm. Cranshaw, jurisPR-HaGesR 9/2021 Anm. 6; LG Frankfurt, Urteil vom 23. August 2019 – 2-04 O 214/18, IHR 2021, 167, juris Rn. 58 f.; Bußalb/Schermuly, WM 2016, 2005, 2010). Insoweit handelt es sich um eine den übrigen in § 1 Abs. 2 VermAnlG aufgeführten Anlagen vergleichbare Vermögensanlage (vgl. VG Frankfurt, Beschluss vom 13. Juni 2016 – 7 L 1268/16.F, WM 2017, 468; Bußalb/Schermuly, WM 2016, 2005, 2010).

Für diese Annahme spricht auch der Bescheid der BaFin vom 14. Mai 2019, mit dem der Beklagten wegen angenommener Defizite im Bereich der Prospektvorlage das Angebot von „Vermögensanlagen in Form von Direktinvestments in Teak-, Eukaplyptus- und Balsa-Bäume" in Deutschland wegen Verstoßes gegen das VermAnlG untersagt wurde.

2. Der Senat sieht sich allerdings an der Zuständigkeitsbestimmung gehindert, da er von der Auslegung des Begriffs der Finanzdienstleistung durch das Oberlandesgerichts Koblenz in seinem Urteil vom 8. Oktober 2020 – 6 U 1582/19, IHR 2021, 76 abweichen würde. Danach ist Gegenstand eines solchen Baumkaufvertrags weder ein Finanzinstrument noch die Beteiligung an einer Anlagegesellschaft, sondern ausschließlich der Erwerb von individuellem Baumeigentum. Es liege auch kein einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds vergleichbares Geschäft vor (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 8. Oktober 2020 – 6 U 1582/19, IHR 2021, 76; LG Hannover, Urteil vom 2. Juni 2021 – 11 O 3/20, IHR 2021, 160, juris Rn. 86 f. zustimmend Arndt, jurisPR-BKR 9/2021 Anm. 5; Magnus, IHR 2021, 133, 144).

Zwar handelt es sich insoweit um eine Auslegung des Begriffs der Finanzdienstleistung im Rahmen der materiellen Prüfung des § 312 Abs. 5 BGB, allerdings erfordert zum einen die Einheitlichkeit der Rechtsordnung eine übereinstimmende Auslegung des Begriffs der Finanzdienstleistung und ist es zum anderen für eine Vorlage gemäß § 36 Abs. 3 ZPO unerheblich, ob es sich bei der entscheidungserheblichen Rechtsfrage um eine solche auf dem Gebiet des materiellen Rechts oder des Prozessrechts handelt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2008 – I ZR 166/05, NJW 2008, 3789; Zöller/Schultzky, ZPO, 34. Aufl., § 36 ZPO, Rn. 14).