Oberlandesgericht Köln, Senat für Notarsachen — Not 14/20

Der heute 58-jährige Kläger bewarb sich um eine der 13 im Justizministerialblatt A vom 15. Mai 2020 Nr. 10 ausgeschriebenen Notarstellen in B. Die Bewerbungsfrist endete am 15. Juni 2020. Das zweite juristische Staatsexamen bestand er mit der Note „ vollbefriedigend “ (9,38 Punkte). Am 7. Mai 1993 wurde er als Rechtsanwalt in C zugelassen und übte seine Tätigkeit in Kanzleiräumen in C aus. Den Betrieb einer etwaigen Zweigstelle in B zeigte der Kläger zu keinem Zeitpunkt der Rechtsanwaltskammer C oder Rechtsanwaltskammer D an. Die notarielle Fachprüfung legte er mit der Note „ ausreichend “ (4,84 Punkte) ab, woraus sich in der Bewertung der Beklagten im Besetzungsverfahren 6,65 Punkte (= 4,84 Punkte x 6 + 9,38 Punkte x 4) / 10) ergibt.

Am 16. Oktober 2019 zeigte er gegenüber der Rechtsanwaltskammer C an, seine Kanzlei ab dem 1. November 2019 von C nach B zu verlegen. Auf seinen Antrag vom 19. Dezember 2019 hin wurde der Kläger im April 2020 in die Rechtsanwaltskammer D aufgenommen.

Bei seiner Bewerbung auf eine Notarstelle in B beantwortete der Kläger die im Bewerbungsvordruck enthaltenen Fragen, ob gegen ihn u. a. Rügen verhängt worden sind oder Ermittlungsverfahren anhängig waren, jeweils mit „ nein “. Nicht angegeben hat er damit die Rüge des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer C vom 17. Mai 2017 (Az. A/465/2017 I) wegen verspäteter Auszahlung eines Fremdgeldes in Höhe von 330 €. Ebenfalls nicht angegeben hat er das Aufsichtsverfahren des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer C (Az. A/692/2017) bzw. das anwaltsgerichtliche Ermittlungsverfahren der Generalstaatsanwaltschaft D (Az. 3/EV 88/17) zum selben Gegenstand sowie das entsprechende strafrechtliche Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft E wegen des Verdachts der falschen Verdächtigung (Az. 19 Js 224/16), das gegen Zahlung von 1.000 € gemäß § 153 a StPO eingestellt worden war.

Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 2. Dezember 2020 mit, er habe bei der Stellenbesetzung nicht berücksichtigt werden können. Es sei beabsichtigt, die Stellen an 13 andere Bewerber zu vergeben, wobei die letzten drei mit 5,19, 5,05 und 4,55 Punkten zwar schlechtere Gesamtnoten hätten; der Kläger sei aber bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nur allenfalls seit sieben Monaten und zwei Wochen an dem in Aussicht genommenen Amtsbereich als Rechtsanwalt tätig gewesen. Für die Erfüllung der örtlichen Wartezeit genüge es nicht, von einem Kanzleisitz außerhalb des Amtsbereichs im Amtsbereich anwaltlich tätig zu sein. Unabhängig davon habe er seine anwaltliche Tätigkeit jedenfalls nicht „ schwerpunktmäßig “ in B ausgeübt. In den letzten drei Jahren vor Ablauf der Bewerbungsfrist habe er lediglich rund 34.000 € durch die Betreuung von Mandanten aus B erwirtschaftet. Auf die Erfüllung der örtlichen Wartefrist könne auch nicht zugunsten des Klägers ausnahmsweise verzichtet werden. Weder bestehe eine eklatante Unterversorgung der Bevölkerung mit notariellen Leistungen, noch bestehe ein außergewöhnlicher Eignungsunterschied, der trotz Nichteinhaltung der örtlichen Wartezeit eine Berücksichtigung des Klägers gebieten könnte. Zudem könne die persönliche Eignung des Klägers nicht festgestellt werden. Er sei im Mai 2017 vom Vorstand der Rechtsanwaltskammer C rechtskräftig gerügt worden, weil er nicht verbrauchte Gerichtskosten eines Mandanten in Höhe von 330 € erst rund zwei Jahre nach Eingang an diesen ausgezahlt habe. Ebenfalls im Jahr 2017 sei ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen falscher Verdächtigung zum Nachteil seines Sohnes in einem Bußgeldverfahren wegen Geschwindigkeitsüberschreitung gegen Zahlung von 1.000 € nach § 153 a StPO eingestellt worden. In zwei weiteren Aufsichtsverfahren der Rechtsanwaltskammer zu Beschwerden von Mandanten wegen angeblichen Verstoßes gegen die Verschwiegenheit und angeblicher „ infamer Unterstellung “ konnten Berufspflichtverletzungen nicht festgestellt werden.

Die letzte noch nicht besetzte Stelle soll der Beigeladenen übertragen werden, die eine Gesamtnote von 4,55 Punkten erzielt hat.

Der Kläger behauptet, er unterhalte schon seit Mai 1995 eine Zweigstelle der Kanzlei in B-F. Nachdem er das Grundstück mit zwei Wohneinheiten im Jahr 2003 erworben habe, sei das zweite Wohnzimmer des Anbaus in ein Anwaltszimmer umgewandelt und der Raum der ehemaligen zweiten Küche mit einem Konferenztisch mit acht Stühlen ausgestattet worden. Der zweite Hauseingang am Anbau sei mit einem Klingelschild „ Rechtsanwalt G “ versehen worden und auch am straßenseitigen Hoftor habe sich ein Messingschild mit derselben Aufschrift befunden. Außerdem habe es einen entsprechenden Telefonbucheintrag gegeben. Die Besprechungen mit seinen Mandanten aus B habe er jeweils dort geführt. Dabei sei ihm seine mittlerweile verstorbene Ehefrau behilflich gewesen. Diese habe ihn anfangs drei Tage in der Woche an seinem Hauptsitz in C und ab 2003 in der Zweigstelle in B als Bürokraft unterstützt. Auf Anraten seines Steuerberaters habe sie ein volles Gehalt von 1.700 € brutto erhalten. Jedenfalls die telefonische Erreichbarkeit der Zweigstelle in B sei durch seine Ehefrau durchgängig sichergestellt gewesen. Die Schriftsätze seien allerdings regelmäßig in C von seinen dortigen Mitarbeiterinnen erstellt worden, auch wenn die Diktate selbst in B oder auf dem Weg nach C gefertigt worden seien. Entgegen der Ansicht der Beklagten müsse der Schwerpunkt der Tätigkeit nicht in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich liegen, sondern es genüge dort eine Tätigkeit von nicht unerheblichen Umfang. Die persönliche Eignung habe nicht verneint werden dürfen. Die Erwähnung zweier Aufsichtsverfahren, in denen keine Berufspflichtverstöße festgestellt werden konnten, deute auf sachfremde Erwägungen hin. Nur aus wirtschaftlichen Gründen habe er sich auf den Vorschlag der Staatsanwaltschaft auf eine Einstellung des Verfahrens wegen falscher Verdächtigung gegen eine Geldauflage einverstanden erklärt. Auf dem „ Blitzer-Foto “ sei nicht erkennbar gewesen, ob sich sein Sohn oder er selbst am Steuer des Fahrzeugs befunden habe. Die überwiesenen unverbrauchten Gerichtsgebühren von 330 € seien ohne nähere Angaben und Erläuterungen auf ein Honorarkonto des Klägers überwiesen worden. Die in seiner Kanzlei zuständige und besonders fähige Mitarbeiterin habe mangels Angabe von Gericht, Parteien und aussagekräftiger Zweckbestimmung keine Zuordnung vornehmen können. Aus einem vorherigen Verfahren seien der Landesjustizverwaltung die Rüge und das Ermittlungsverfahren im Übrigen bekannt gewesen, weshalb er auf die erneute Angabe verzichtet habe.

Die Klageschrift vom 9. Dezember 2020 ist am selben Tag per Fax beim Oberlandesgericht Köln eingegangen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 2. Dezember 2020 (Az. 3835 E - 8.20 (AG Essen)) aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm eine der am 15. Mai 2020 ausgeschriebenen Notarstellen im Amtsgerichtsbezirk B zu übertragen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vortrag der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

1. Der Klageantrag des Klägers ist dahingehend auszulegen, dass er auf Neubescheidung seiner Bewerbung auf eine Anwaltsnotarstelle im Wege der gemäß § 42 Abs. 1 Fall 2 VwGO, § 111b BNotO allein statthaften Verpflichtungsklage gerichtet ist. Eine unmittelbare Übertragung einer Notarstelle durch den Senat ist ausgeschlossen. Die Klage ist zulässig und insbesondere gemäß § 74 Abs. 2 VwGO innerhalb der Frist von einem Monat nach Bekanntgabe der Ablehnung seiner Bewerbung bei dem gemäß § 111 BNotO als Gericht des ersten Rechtszuges zuständigen Oberlandesgericht Köln erhoben worden. Eines Vorverfahrens bedurfte es gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO in Verbindung mit § 110 Abs. 1 JustG NRW nicht.

2. Die Klage ist aber unbegründet.

Die Entscheidung der Beklagten, mangels Erfüllung der örtlichen Wartezeit (a) und Nichtvorliegens eines Ausnahmefalls (b) sowie wegen fehlender persönlicher Eignung keine der im Justizministerialblatt A vom 15. Mai 2020 Nr. 10 ausgeschriebenen Notarstellen dem Kläger zu übertragen, ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt ihn nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO).

a) In der Regel soll ein Rechtsanwalt, der persönlich und fachlich geeignet ist und die allgemeine Wartezeit erfüllt, gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BNotO a.F. nur zum Notar bestellt werden, wenn er die örtliche Wartezeit erfüllt, mithin seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich tätig war. Durch die Bezugnahme in § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. auf die vorangegangene Nummer ergibt sich, dass eine dreijährige anwaltliche Tätigkeit des Bewerbers „ in nicht unerheblichem Umfang “ in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich erforderlich ist.

aa) Erst am 16. Oktober 2019 hat der Kläger gegenüber der Rechtsanwaltskammer C die Verlegung seiner Kanzlei von C nach B für die Zeit ab dem 1. November 2019 angezeigt. Von diesem Zeitpunkt an gerechnet hatte der Kläger seine Kanzlei zum maßgeblichen Stichtag, dem Ablauf der Bewerbungsfrist am 15. Juni 2020, erst seit 7 ½ Monaten im in Aussicht genommenen Amtsbereich B geführt. Die Einhaltung der dreijährigen Wartefrist wird danach deutlich verfehlt. Vor Oktober 2019 ist weder gegenüber der Rechtsanwaltskammer C noch der Rechtsanwaltskammer D die Verlegung der Kanzlei oder die Errichtung einer Zweigstelle in B angezeigt worden. Verlegt der Rechtsanwalt seine Kanzlei, errichtet er eine weitere Kanzlei oder eine Zweigstelle, hat er dies gemäß § 27 Abs. 2 S. 1 BRAO seiner Rechtsanwaltskammer unverzüglich anzuzeigen. Die Errichtung einer weiteren Kanzlei oder einer Zweigstelle im Bezirk einer anderen Rechtsanwaltskammer ist auch dieser Rechtsanwaltskammer gemäß § 27 Abs. 2 S. 2 BRAO anzuzeigen. Beides hat nicht stattgefunden. Der Kläger macht geltend, wegen des damals noch bestehenden Zweigstellenverbots nur eine „ unechte Zweigstelle “ unter seiner Wohnanschrift in B betrieben zu haben. Aber auch nach Aufhebung des § 28 BRAO zum 1. Juni 2007, der das Zweigstellenverbot enthielt, hat der Kläger keine Zweigstelle in B bei den zuständigen Rechtsanwaltskammern angezeigt.

bb) Unabhängig von der fehlenden Anzeige war der Kläger aber auch tatsächlich nicht im Sinne von § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BNotO a.F. in nicht unerheblichen Umfang seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich B anwaltlich tätig. Durch die örtliche Wartezeit soll insbesondere auch sichergestellt werden, dass der Bewerber die organisatorischen Voraussetzungen für die Geschäftsstelle eines Notariats gerade im Amtsbereich geschaffen hat (BT-Drucks. 11/6007, S. 10; BGH, Beschluss vom 16.11.2020 – NotZ (Brfg) 6/20, juris Rn. 9).

Eine vollständige Bürostruktur war aber unter der Wohnanschrift des Klägers H 20 in B-F nicht vorhanden, woran ein ausgestatteter Büroraum, die Möglichkeit, Besprechungen durchzuführen, und die Unterstützung seiner Ehefrau, der er aus steuerlichen Gründen ein volles Gehalt gezahlt hat, nichts ändert. Das ergibt sich schon daraus, dass die Schriftsätze des Klägers in der Kanzlei in C geschrieben und von dort versandt worden sind. Insbesondere arbeitete auch keine Rechtsanwaltsfachangestellte in den Räumen unter seiner Wohnanschrift in B. Dementsprechend erfolgte Aktenführung und ‑aufbewahrung, Fristenkontrolle, Erstellung von Schriftsätzen und alle weiteren wesentlichen Aufgaben, die vom anwaltlichen Fachpersonal erledigt werden, nicht an seiner Wohnanschrift in B, sondern in seinen Kanzleiräumen in C. Maßgeblich ist auch nicht die Herkunft der Mandate, sondern von wo aus der Anwalt sie bearbeitet. Die anwaltliche Tätigkeit ist im § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BNotO a.F. aber nicht von B, sondern von C aus geführt worden. Das hat sich erst mit der Verlegung des Kanzleisitzes zum 1. November 2019 geändert. Erst ab diesem Zeitpunkt können die bearbeiteten Mandate dem Amtsbereich in B zugerechnet werden.

Unerheblich ist, welche Anforderungen durch §§ 27, 29 a BRAO, § 5 BORA an eine Zweigstelle im Sinne dieser Vorschriften gestellt werden. Der Begriff der „ Ausübung der anwaltlichen Tätigkeit “ in § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. ist in seinem Regelungszusammenhang entsprechend den Gesetzeszielen der örtlichen Wartezeit eigenständig zu bestimmen.

b) Die Verneinung eines Ausnahmefalls von der Soll-Vorschrift durch die Beklagte weist keine Ermessensfehler auf.

aa) Ein Ermessensnichtgebrauch liegt nicht vor, weil die Beklagte sich ausdrücklich mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob ein Ausnahmefall besteht.

bb) Durch die Ablehnung eines Ausnahmefalls im Sinne von § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BNotO a.F. hat die Beklagte auch nicht das ihr eingeräumten Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Bestellung eines Bewerbers, der die örtliche Wartezeit nicht erfüllt, ist auf seltene Ausnahmefälle beschränkt. Sie kommt nur in Betracht, wenn angesichts eines ganz außergewöhnlichen Sachverhalts die Abkürzung der Regelzeit aus Gerechtigkeits- oder Bedarfsgründen zwingend erscheint (BT-Drucks. 16/4972, S. 10; BGH, Beschluss vom 16.11.2020 – NotZ (Brfg) 6/20, juris Rn. 9). Je kürzer die Dauer der anwaltlichen Tätigkeit in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich ist, umso strikter sind die Ausnahmen zu handhaben (BGH, Beschluss vom 19.11.2018 – NotZ (Brfg) 6/18, ZNotP 2019, 216 ff., juris Rn. 3).

(1) Bedürfnisgründe, vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit abzusehen, liegen nicht vor, wenn – wie hier – genügend persönlich und fachlich geeignete Bewerber, die die Wartezeit erfüllt haben, zur Verfügung stehen (BGH, Beschluss vom 26.11.2012 – NotZ (Brfg) 6/12, ZNotP 2013, 33 ff., juris Rn. 18).

(2) Ein öffentliches Interesse, von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit abzusehen, kann zwar auch in der Bestenauslese liegen, denn der umfassende Auswahlmaßstab für das Notariat ist die persönliche und fachliche Eignung. Jedoch kann nicht ohne weiteres und unter dem Gesichtspunkt, ein Mitbewerber sei fachlich besser geeignet, von dem Erfordernis der örtlichen Wartezeit abgesehen werden. Denn das Regelerfordernis der Wartezeit ist der Auswahl unter den geeigneten Bewerbern vorgelagert. Würde die beste Eignung als solche genügen, von dem Erfordernis abzusehen, verlöre es seine eigenständige Bedeutung. Die Bevorzugung des fachlich besser geeigneten, die Wartezeit aber noch nicht erfüllenden Bewerbers muss aufgrund eines außergewöhnlichen Sachverhalts zwingend erscheinen (BGH, Beschluss vom 26.11.2012 – NotZ (Brfg) 6/12, ZNotP 2013, 33 ff., juris Rn. 18).

Ein solcher ganz außergewöhnlicher Sachverhalt, der ein Absehen von der Einhaltung der örtlichen Wartefrist zwingend erscheinen lässt, liegt nicht vor. Anders als die übrigen Bewerber verfehlt der Kläger das Erfordernis der örtlichen Wartefrist deutlich. Der Kläger verfügt mit seiner Gesamtbewertung von 6,65 Punkten auch über keine überragende, sondern insgesamt allenfalls über eine gerade noch durchschnittliche Qualifikation. Dass er dennoch eine bessere Gesamtbewertung als die Beigeladene erzielt hat, rechtfertigt kein Absehen vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit, das anderenfalls weitgehend leerliefe.

c) Zudem konnte die Beklagte auch Zweifel daran haben, dass der Kläger die Aufgaben und Pflichten eines Notars gewissenhaft erfüllen wird. Gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 BNotO a.F. sind nur solche Bewerber zu Notaren zu bestellen, die nach ihrer Persönlichkeit für das Amt des Notars geeignet sind. Der Notar hat sich gemäß § 14 Abs. 3 BNotO durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem Notaramt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen und hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen die ihm gesetzlich auferlegten Pflichten erzeugt. Wesentliche Voraussetzung dafür, dass der rechtsuchende Bürger dem Notar Achtung und Vertrauen entgegenbringen kann, sind nicht nur Fähigkeiten wie Urteilsvermögen, Entschlusskraft, Standfestigkeit, Verhandlungsgeschick und wirtschaftliches Verständnis, sondern vor allem uneingeschränkte Wahrhaftigkeit und Redlichkeit. Auch im Verhältnis zu den Aufsichtsbehörden kommt es auf die letztgenannten Eigenschaften entscheidend an. Denn zur Wahrnehmung ihrer für die Gewährleistung einer funktionstüchtigen vorsorgenden Rechtspflege wesentlichen Aufsichtsbefugnisse müssen sich die Aufsichtsbehörden darauf verlassen können, dass der Notar ihnen vollständige und wahrheitsgemäße Auskünfte erteilt (BGH, Beschluss vom 22.03.2010 – NotZ 10/09, ZNotP 2010, 232 ff., juris Rn. 23). Die persönliche Eignung ist nur dann zu bejahen, wenn die inneren und äußeren Eigenschaften des Bewerbers, wie sie sich insbesondere in seinem äußeren Verhalten offenbaren, keinen begründeten Zweifel daran aufkommen lassen, dass er die Aufgaben und Pflichten eines Notars gewissenhaft erfüllen werde. Mit Rücksicht auf die Bedeutung und Schwierigkeit der Aufgaben, die der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege zu erfüllen hat (§ 1 BNotO), darf der an die persönlichen Eigenschaften des Bewerbers anzulegende Maßstab nicht zu milde sein (BGH, Beschluss vom 22.03.2010 – NotZ 10/09, ZNotP 2010, 232 ff., juris Rn. 22).

Der Kläger hat in seiner Bewerbung auf die Notarstelle in B die auf Seite 2 des Bewerbungsvordrucks in den Zeilen 3 und 4 enthaltenen Fragen, ob gegen ihn u. a. Rügen verhängt worden sind oder Ermittlungsverfahren anhängig waren, bewusst wahrheitswidrig mit „ nein “ beantwortet. Die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Beantwortung entfällt nicht dadurch, dass ein Bewerber davon ausgeht, die Rügen und Ermittlungsverfahren seien der Landesjustizverwaltung bereits bekannt oder könnten zumindest leicht ermittelt werden. Außerdem hat der Kläger nach eigenen Angaben über Jahrzehnte hinweg eine Zweigstelle in B geführt, ohne dies bei den zuständigen Rechtsanwaltskammern anzuzeigen. Der Landesjustizverwaltung verbleibt bei der Prognose, ob der Bewerber aufgrund seiner richtig festgestellten und rechtlich zutreffend bewerteten persönlichen Umstände für das Amt geeignet ist, ein Beurteilungsspielraum (BGH, Beschluss vom 22.03.2010 – NotZ 21/09, ZNotP 2010, 314 ff., juris Rn. 8), dessen Grenzen beachtet worden sind. Aus der Erwähnung zweier eingestellter Aufsichtsverfahren folgt nicht, dass die Landesjustizverwaltung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, weil ausdrücklich klargestellt worden ist, dass in diesen Verfahren keine Berufspflichtverstöße festgestellt werden konnten.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, 111b Abs. 1 S. 1 BNotO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 ZPO, 167 Abs. 1 S. 1 VwGO, 111b Abs. 1 S. 1 BNotO.

Von der Zulassung der Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO, 111d S. 1, 1. Fall BNotO abgesehen, weil die Voraussetzungen der § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Streitwert : bis 50.000 € (§ 111g Abs. 2 S. 1 BNotO)

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach dessen Zustellung Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden. Dies hat schriftlich oder durch elektronisches Dokument (§ 55a VwGO i. V. m. § 111b BNotO) bei dem Oberlandesgericht – Senat für Notarsachen – in Köln zu erfolgen. Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, schriftlich oder als elektronisches Dokument (§ 55a VwGO i. V. m. § 111b BNotO) einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).