Oberlandesgericht Köln, 11. Zivilsenat — 11 U 19/22

I.

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz wegen verspäteter bzw. verweigerter Erfüllung und eine Vertragsstrafe geltend.

Die Klägerin und die Beklagte sind zwei auf die Errichtung von Kraftwerksanlagen spezialisierte Unternehmen. Die Klägerin ist als Hauptanteilseignerin eines Generalunternehmerkonsortiums von einer spanischen Projektgesellschaft mit dem schlüsselfertigen Bau einer Abfallbehandlungsanlage in San Sebastián beauftragt. Sie beauftragte ihrerseits die in Spanien ansässige Beklagte als Nachunternehmerin mit der Montage von zwei Verbrennungskesseln. Die Vergütung sollte sich auf 6.435.000,00 € netto belaufen.

In Ziff. 18 des dem Auftrag zugrundeliegenden Verhandlungsprotokolls vom 18.09.2017 (LGA 88) sind die Anwendung deutschen Sachrechts und der Gerichtsstand Köln vereinbart. Das Verhandlungsprotokoll enthält in Ziff. 10 eine Vertragsstraferegelung, wonach u.a. im Verzugsfall eine Vertragsstrafe von 1 % der Vertragssumme je Woche Verzögerung, maximal 10 %, anfällt. Mit Vertragsschluss war eine Anzahlung in Höhe von 10 % der Vergütung zu leisten (Ziff. 11). Die Beklagte verpflichtete sich gem. Ziff. 13 des Verhandlungsprotokolls zur Stellung einer Bankgarantie auf erstes Anfordern in Höhe von 10 % der Vergütung als Sicherheit für die Erfüllung der Vertragspflichten.

Eine solche Garantie veranlasste die Beklagte seitens der spanischen R. U. C. in Höhe von 643.000,00 € (LGA Bl. 209, grünes AH; bzw. OLGA Bl. 115 = Anlage BB02).

Der Vertrag sah ursprünglich einen Beginn der Errichtungsarbeiten ab Ende Januar/ Anfang Februar 2018 und eine Fertigstellung der Kesseleinheiten bis zum 15.12.2018 vor (Detailterminplan Anhang 1d zum Vertrag = Anlage K 5, LGA Bl. 127 ff.; Übersicht „Meilensteine“ Anlage 3 zum Vertrag v. 18.09.17 = Anlage K 4, LGA Bl. 126).

Es kam in der Folgezeit zu Verzögerungen der beauftragten Arbeiten (LGA Bl. 210), über deren Ursachen die Parteien streiten.

Am 08.06.2018 trafen sich die Parteien zu einem Meeting am Sitz der Klägerin in W. (Anlage B 2, LGA Bl. 345). Die Parteien unterzeichneten unter dem 20.06.2018 einen „Incentive Plan“ und eine entsprechende Anpassung der darin genannten vertraglichen Liefertermine („Incentive Plan“, Anlage BB17, OLGA Bl. 165, LGA Bl. 348).

Mit Schreiben vom 17.07.2018 (Anlage K 6, LGA Bl. 149) forderte die Klägerin die Beklagte (nach einem vorangegangenen weiteren Treffen der Parteien am 16.07.2018) zur sofortigen Einleitung von Beschleunigungsmaßnahmen auf. Am 08.08.2018 trafen sich die Parteien erneut in W., um über das weitere Vorgehen mit Blick auf die drohenden weiteren Verzögerungen der Arbeiten zu beraten und schlossen an dem Tag eine Änderungsvereinbarung ab (Anlage K7 roter AH). Darin wurde vereinbart, dass die Beklagte einen Teil der Leistung nicht mehr durchführen sollte. Insbesondere wurde die Kessellinie 2 aus dem Vertrag herausgenommen (LGA Bl. 212). Die Vergütung wurde entsprechend auf 4.704.881 € reduziert. Eine ausdrückliche Regelung über eventuelle Mehrkosten der herausgenommenen Leistungen enthält die Änderungsvereinbarung nicht.

Mit Schreiben vom 18.02.2019 (Anlage B 5, englisch grüner AH) machte die Klägerin gegenüber der Beklagten Mehrkosten im Hinblick auf die ursprünglich von der Beklagten geschuldeten Leistungen geltend. In demselben Schreiben erklärte die Klägerin zudem gegenüber der Beklagten die Aufrechnung bezüglich offener Rechnungen in Höhe von 539.092 € sowie Forderungen der Beklagten nach Garantierückbehalt in Höhe von 321.750 € und aufgrund einer Doppelversicherungsregelung in Höhe von 80.207 € und stellte als ausstehenden Betrag 2.807.270 € in Rechnung.

Nachdem die Beklagte in ihrer Korrespondenz mehrfach erklärt hatte, keine Grundlage für die gestellten Forderungen zu sehen, drohte die Klägerin am 5. März 2019 erstmals damit, auf die im Zusammenhang mit dem Werkvertrag ausgereichte Bankgarantie zurückzugreifen, was sie auch schließlich am 28.03.2019 tat. Die Garantiesumme wurde in voller Höhe (643.500 €) an die Klägerin ausbezahlt (LGA Bl. 214). Die Beklagte wiederum erstattete der Bank diese Summe (vgl. Anlage B12 S. 7).

In Reaktion auf die Inanspruchnahme der Garantie reichte die Beklagte am 30.07.2019 (= Anlage B12, grüner AH) in Madrid bei dem Juzgado de primera instancia de Madrid Klage ein (LGA Bl. 215). Darin forderte sie neben der Zahlung des Garantiebetrages von 643.500 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 42.352,10 € (Zusammensetzung der Forderung s. S. 12 der deutschen Übersetzung der Klage, Anl. B 5). Dies wurde in der Klage in Madrid unter anderem damit begründet, dass vermeintliche Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht bestünden und dass die Inanspruchnahme der Garantie rechtsmissbräuchlich erfolgt sei.

Das angerufene Gericht in Madrid verneinte mit Beschluss vom 16.06.2020 seine örtliche Zuständigkeit (Anlage B14, LGA Bl. 327) und verwies den Fall an das erstinstanzliche Gericht in San Sebastián (Juzgado de primera instancia). Zur Begründung führte es aus, dass die Gerichtsstandsvereinbarung in der Garantie nicht maßgeblich sei, weil sie nicht das Verhältnis zwischen den Parteien betreffe. Somit seien nach § 22-5 des spanischen Gerichtsverfassungsgesetzes die spanischen Gerichte zuständig, um über das Verfahren zu entscheiden. Das Gericht in San Sebastián sei gem. Art. 7 EuGVVO als Gericht des Erfüllungsorts zuständig.

Das Gericht in San Sebastián lehnte durch Beschluss vom 09.09.2020 die erneute Prüfung der internationalen Zuständigkeit unter Verweis auf den Beschluss des Gerichts in Madrid ab (Anlage B 15, LGA Bl. 336). Mit Beschluss vom 09.12.2020 bestätigte das erstinstanzliche Gericht in San Sebastián auf ein Rechtsmittel der Klägerin hin seinen Beschluss erneut (LGA Bl. 406, 409, Anlage B16). Mit Beschluss vom 21.01.2021 lehnte das Gericht des Weiteren ein Gesuch der Klägerin um Rücksendung der Akten an das erstinstanzliche Gericht in Madrid ab (LGA Bl. 446 f.).

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, aufgrund der Gerichtsstandvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei das Landgericht Köln erstinstanzlich zuständig. Die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts in San Sebastián über die Rüge der internationalen Zuständigkeit binde die deutschen Gerichte nicht, da diese im Wege der Berufung noch angreifbar sei (LGA Bl. 420) und zudem nur die örtliche Zuständigkeit betreffe (LGA Bl. 355, 383 ff., 419). Der in Spanien rechtshängige Anspruch sei außerdem nicht „derselbe Anspruch", der mit der streitgegenständlichen Klage geltend gemacht werde (LGA Bl. 356).

Der Klägerin stehe in der Sache ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zu, da im Hinblick auf das Unvermögen der Beklagten zur Leistungserbringung Teilleistungen aus dem Vertrag hätten herausgenommen und anderweitig erledigt werden müssen (LGA Bl. 8). Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ernsthaft und endgültig die Erfüllung ihrer Pflichten verweigert, so dass es einer förmlichen Fristsetzung nicht bedurft habe.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Mehrkosten und/oder Schäden zu ersetzen, die daraus entstanden sind oder noch entstehen, dass die Beklagte die nach dem Vertrag (Anlage K 2) ursprünglich geschuldeten Teilleistungen bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben nach der Vereinbarung vom 08.08.2018 (Anlage K 7) nicht mehr erbracht hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die internationale Unzuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gerügt (LGA Bl. 312). Sie hat die Ansicht vertreten, die deutschen Gerichte seien an die Entscheidungen der spanischen Gerichte gebunden. Tragende Erwägung des Beschlusses vom 16.06.2020 sei es gewesen, die internationale Zuständigkeit spanischer Gerichte zu bejahen, da anderenfalls eine Verweisung unzulässig gewesen wäre (LGA Bl. 436 f.); jedenfalls sei das Verfahren nach Art. 29 ff. EuGVVO auszusetzen. In Spanien sei derselbe Anspruch rechtshängig wie in vorliegender Sache (LGA Bl. 217, 406) und die Zuständigkeit der spanischen Gerichte rechtskräftig festgestellt (LGA Bl. 312). Auch sei die Frage dort im Berufungsrechtszug nicht mehr überprüfbar (LGA Bl. 439), da die Klägerin die Möglichkeit der Einlegung einer „reposición“ versäumt habe (LGA Bl. 440).

Die Beklagte hat in der Sache behauptet, die Arbeit der Beklagten sei nur durch mangelnde Material- und Werkzeugbereitstellung durch die Klägerin verzögert worden (LGA Bl. 207, 316). Die Beklagte habe bis Anfang August 2018 alle vertraglich zugesagten Termine einhalten können und sei zur Erfüllung willens gewesen (LGA Bl. 211, 315); sie sei lediglich nicht in der Lage gewesen, eine zusätzliche Beschleunigung zu bewerkstelligen (LGA Bl. 213, 315).

Mit Urteil vom 11.05.2021, auf das wegen des erstinstanzlichen Vorbringens, der erstinstanzlichen gestellten Anträge und der Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird (LGA Bl. 454 ff.), hat das Landgericht die Klage als unzulässig abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die spanischen Gerichte hätten zwar ihre Verpflichtung zur Aussetzung des (dortigen) Verfahrens im Hinblick auf die Betroffenheit desselben Anspruches verletzt, doch sei deren die spanische internationale Gerichtsbarkeit bejahende Entscheidung nach Art. 36 Abs. 1 EuGVVO anzuerkennen, so dass das deutsche Gericht an die Feststellung der dortigen Zuständigkeit gebunden sei.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr ursprüngliches Rechtsschutzziel in vollem Umfang weiter verfolgt.

Sie macht geltend, die Klage sei zulässig, insbesondere die deutsche Gerichtsbarkeit zuständig. Das Landgericht habe insoweit gegen die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Weiteren: „EuGVVO“) verstoßen (OLGA Bl. 39 f.).

Die Entscheidung des Amtsgerichts San Sebastián vom 9. Dezember 2020 sei bereits keine „Entscheidung“ im Sinne des Art. 36 EuGVVO (OLGA Bl. 40). Denn das Amtsgericht San Sebastián habe nur eine bindende Verweisung des Amtsgerichts Madrid angenommen. Doch die Entscheidung des Amtsgerichts Madrid über die fehlende örtliche Zuständigkeit könne keine materielle Rechtskraft, keine Gestaltungswirkung und keine Tatbestandswirkung entfalten; anerkennungsfähig im Sinne der EuGVVO seien grundsätzlich nur „Sachentscheidungen“ (OLGA Bl. 41, 45).

Das in Spanien anhängige Klageverfahren betreffe im Übrigen nicht „denselben Anspruch“ wie den hier streitgegenständlichen (OLGA Bl. 42). In Spanien sei Streitgegenstand die Erklärung der Rechtswidrigkeit der Inanspruchnahme der Bankgarantie durch die Klägerin und die Rückzahlung von 643.500,00 €, nicht indessen die vorliegend geltend gemachten Schadensersatzansprüche. Das Amtsgericht San Sebastián habe aus nicht haltbaren Gründen die Auffassung vertreten, dass das Amtsgericht Madrid bindend die internationale Zuständigkeit der spanischen Gerichte festgestellt habe (OLGA Bl. 38). Dies sei auch unter Zugrundelegung der Kernpunkttheorie des EuGH nicht derselbe Anspruch wie der in dem hiesigen Verfahren (OLGA Bl. 43).

Abgesehen davon habe das Landgericht missachtet, dass es in der Entscheidung des Gerichts in Madrid und damit der des erstinstanzlichen Gerichts San Sebastián nicht um die streitgegenständliche Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 18 des Verhandlungsprotokolls vom 18. September 2017 („Verhandlungsprotokoll“, Anlage K 2) gegangen sei, sondern um eine davon zu trennende Gerichtsstandsvereinbarung in der Bankgarantie, die sogar positiv als Gerichtsstand Madrid vorgesehen habe (OLGA Bl. 45). Insoweit habe die Beklagte die Zuständigkeit der spanischen Gerichtsbarkeit durch Bestreiten der Zuständigkeitsvereinbarung im Vertrag der Parteien erschlichen (OLGA Bl. 541).

Ohnehin habe das erstinstanzliche Gericht San Sebastián am 16. Juni 2020 nicht die internationale, sondern die örtliche Zuständigkeit entschieden (OLGA Bl. 46). Jedenfalls aber würde das Gericht in San Sebastián gegen seine Aussetzungspflicht nach Art. 36 EuGVVO verstoßen haben (OLGA Bl. 46 ff.). Der Fall der Verletzung der Aussetzungspflicht des Art 31 Abs. 2 EuGVVO sei in der Verordnung nicht geregelt. Die Regelungslücke müsse entsprechend dem Willen des Gesetzgebers, Torpedoklagen zu verhindern, gefüllt werden. Der Gesetzeszweck würde vereitelt, wenn das prorogierte Gericht gezwungen wäre, eine unter Missachtung der Aussetzungspflicht nach der EuGVVO ergangene Entscheidung zu beachten (OLGA Bl. 50). Der Erwägungsgrund Nr. 22 sehe ausdrücklich die Möglichkeit widersprüchlicher Entscheidungen über die Zuständigkeit vor. Die angefochtene Entscheidung stehe im Übrigen in Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH (OLGA Bl. 52).

Die Klägerin erhebe vorsorglich die Einrede des Art. 45 Abs. 1 EuGVVO (OLGA Bl. 53), weil Gerichtsstandsvereinbarungen zum ordre public zählten.

In der Sache wiederholt und vertieft die Klägerin im Übrigen ihr Vorbringen. Sie behauptet, sie habe die zweite Kessellinie durch Beauftragung von Drittunternehmen fertigstellen lassen und hierfür und für weitere Maßnahmen, die aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten erforderlich wurden, bisher Kosten i.H.v. 5.777.903,93 € aufgewandt (OLGA Bl. 588). Den entsprechenden Schaden macht die Klägerin abzüglich der insoweit ursprünglich geschuldeten Vergütung geltend, insgesamt 4.047.784,93 €; die Garantiesumme in Höhe von 634.500,00 € bringt sie dagegen wegen des in Spanien anhängigen Prozesses nicht in Abzug (OLGA Bl. 600).

Darüber hinaus schulde die Beklagte der Klägerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 470.488,10 € wegen verspäteter Fertigstellung der Kessellinie 1 (OLGA Bl. 601).

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, das am 11. Mai 2021 verkündete und am 18. Mai 2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln (Az.: 5 O 317/19) aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Mehrkosten und/oder Schäden zu ersetzen, die daraus entstanden sind oder noch entstehen, dass die Beklagte die nach dem Vertrag (Anlage K 2) ursprünglich geschuldeten Teilleistungen bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben nach der Vereinbarung vom 08. August 2018 (Anlage K 7) nicht mehr erbracht hat; hilfsweise, das am 11. Mai 2021 verkündete und am 18. Mai 2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln (Az.: 5 O 317/19) aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 31.05.2022 (OLGA Bl. 529 ff.) hat sie die Klage teilweise geändert und beantragt nunmehr,

das am 11. Mai 2021 verkündete und am 18. Mai 2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln (Az.: 5 O 317/19) aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Klägerin 4.518.273,03 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche darüber hinausgehende Mehrkosten und/oder Schäden zu ersetzen, die daraus entstanden sind oder noch entstehen, dass die Beklagte die nach dem Vertrag (Anlage K 2) ursprünglich geschuldeten Teilleistungen bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben nach der Vereinbarung vom 8. August 2018 (Anlage K 7) nicht mehr erbracht hat.

hilfsweise,

das am 11. Mai 2021 verkündete und am 18. Mai 2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln (Az.: 5 O 317/19) aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und rügt die Verspätung neuen Vorbringens.

Sie vertritt die Auffassung, es handele sich bei den spanischen Beschlüssen um Entscheidungen im Sinne des Art. 2 lit. (a) EuGVVO, deren Wirkungen zwischen den Parteien von den deutschen Gerichten zu beachten seien (OLGA Bl. 202 ff.; 1271 ff.); bei dem in Spanien anhängigen Verfahren bestehe ferner nach der Kernpunkttheorie des EuGH Streitgegenstandsidentität (OLGA Bl. 203; 1279) mit der Folge, dass das Verfahren zur Vermeidung von sich widersprechenden Entscheidungen in Deutschland nicht fortgeführt werden könne.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den gesamten weiteren Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Das Rechtsmittel hat auch insoweit (vorläufigen) Erfolg, als in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Zulässigkeit der Klage im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln gegeben ist.

Über den von den Parteien hierüber geführten Streit entscheidet der Senat nach Maßgabe der § 280 Abs. 2 Satz 1, § 525 Satz 1 ZPO durch Zwischenurteil. Die Vorschrift des § 280 Abs. 2 ZPO dient der Prozessökonomie, indem sie einen Weg eröffnet, die beim Fehlen von Zulässigkeitsvoraussetzungen nutzlose Prüfung der sachlichen Begründetheit von Klage oder Widerklage zurückzustellen, bis durch ein rechtsmittelfähiges Zwischenurteil die vorgreiflichen Zulässigkeitsfragen abschließend geklärt sind (Zöller/Greger, ZPO, 34. Auflage 2022, § 280 Rn. 1). Dies erachtet der Senat für angezeigt, weil und soweit zwischen den Parteien auch angesichts der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils die Frage der internationalen Zuständigkeit der vordringliche Streitpunkt ist, über den eine eigene Entscheidung veranlasst erscheint, wohingegen der Streit zur Sache gegebenenfalls noch nicht vollständig zur Entscheidung reif ist, weshalb das Verfahren im Übrigen an das Landgericht zurückverwiesen wird.

1.

Die Klage ist zwar nicht am (international) allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten erhoben, der in Spanien liegt, Art. 4 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates v 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, auch genannt „Brüssel Ia-Verordnung“ (künftig: EuGVVO).

Auch ist im Streitfall nicht die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichtsbarkeit aufgrund des Erfüllungsortes des Vertrages eröffnet. Denn auch der Erfüllungsort für die nach dem streitgegenständlichen Vertrag zu erbringenden Dienstleistungen ist in Spanien belegen, Art. 7 Abs. 1 EuGVVO. Schließlich scheidet auch eine rügelose Einlassung der Beklagten in das Verfahren vor deutschen Gerichten aus.

2.

Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist aber aufgrund wirksamer Prorogationsvereinbarung eröffnet.

Nach Art. 25 Abs. 1 S. 1 und 2 EuGVVO sind die Gerichte eines Mitgliedstaats international ausschließlich zuständig, wenn die Parteien dies unabhängig von ihrem Wohnsitz vereinbart haben, es sei denn, die Vereinbarung wäre nach dem Recht dieses Mitgliedstaats materiell ungültig. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung ist im Streitfall schriftlich durch Niederlegung in Ziff. 18 des Vertrages vom 18.09.2017 vereinbart worden (Art. 25 Abs. 1 S. 3 lit. a) EuGVVO), wonach Gerichtsstand Köln sein soll.

Die Form des Art. 25 Abs. 2 EuGVVO ist unter Berücksichtigung des wechselseitigen Parteivorbringens eingehalten. Das mit der Klageschrift vorgelegte Verhandlungsprotokoll in englischer Sprache trägt zwei Unterschriften (grünes AH). Zudem hat die Beklagte den Purchase Order vom 05.05.2017 schriftlich angenommen, der auf das Verhandlungsprotokoll verweist. Schließlich haben die Parteien die Vertragsbedingungen auch nochmals im Änderungsvertrag vom 08.08.2018 bestätigt. Unwirksamkeitsgründe aus der EuGVVO oder dem sonstigen materiellen Recht werden im hiesigen Rechtsstreit weder behauptet noch sind sie anderweit ersichtlich. Auch das Landgericht geht im angefochtenen Urteil im Ansatz folgerichtig davon aus, dass die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien wirksam und grundsätzlich zu beachten ist (UA S. 4).

Ein gemäß Art. 25 Abs. 1 S. 2 EuGVVO vereinbarter Gerichtsstand ist ein ausschließlicher Gerichtsstand, wenn die Parteien insoweit nichts anderes vereinbart haben. Das folgt aus den normativen Vorgaben der EuGVVO für die Auslegung einer derartigen Gerichtsstandvereinbarung (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 29. Mai 2017 – 32 SA 4/17 –, juris; Hausmann in: Reithmann/ Martiny, Internationales Vertragsrecht, 9. Aufl. 2022, Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen, Rdn. 7.126).

3.

Die Unzuständigkeit des Landgerichts Köln ergibt sich auch nicht daraus, dass die spanischen Gerichte in dem dortigen Verfahren ihre internationale Zuständigkeit angenommen haben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts schließen die Beschlüsse der erstinstanzlichen Gerichte in Madrid und San Sebastián die internationale Zuständigkeit für das vorliegende Verfahren nicht aus. Eine Bindungswirkung ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 36 Abs. 1 EuGVVO. Nach Art. 36 EuGVVO werden die in einem Mitgliedstaat ergangenen gerichtlichen Entscheidungen in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf.

Das Landgericht hat insoweit die Entscheidung des Gerichts in San Sebastián vom 09.12.2020 dahingehend anerkannt, dass durch diese gerichtliche Entscheidung die internationale Zuständigkeit der spanischen Gerichte für denselben Anspruch, der auch Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, festgestellt sei und dass eine hiervon abweichende Entscheidung unzulässig sei.

Dem vermag sich der Senat im Ergebnis nicht anzuschließen. Denn weder bei dem Beschluss des erstinstanzlichen Gerichts Madrid noch bei den Beschlüssen des erstinstanzlichen Gerichts San Sebastián handelt es sich um „Entscheidungen“ im Sinne von Art. 2, 36 EuGVVO, die in der Weise anzuerkennen und damit für andere Verfahren in der Weise verbindlich wären, dass die internationale Zuständigkeit anderer Gerichte der europäischen Union als der spanischen ausscheidet.

a.

Das erstinstanzliche Gericht Madrid hat sich zwar in seinem Beschluss vom 16.06.2020 (LGA Bl. 327) ausdrücklich mit der internationalen Zuständigkeit der spanischen Gerichte befasst und diese für den dortigen Rechtsstreit bejaht. Hierin liegt indessen keine Entscheidung mit Außenwirkung, die gemäß Art. 36 EuGVVO anzuerkennen und außerhalb des Rechtsstreits in Spanien binden ist. Vielmehr handelt es sich um eine rein innerverfahrensrechtliche Entscheidung, die die abschließende Entscheidung über die in Spanien erhobene Klage nur vorbereitet.

Art. 2 lit. a) EuGVVO definiert den Begriff der Entscheidung im Sinne der Verordnung. Dieser Begriff ist autonom auszulegen. Danach sind grundsätzlich alle Arten von Endentscheidungen staatlicher Gerichte eines Mitgliedstaates, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung, Form, die Verfahrensart, in der sie ergangen sind, und die funktionelle Zuständigkeit im Gericht in den Mitgliedstaaten anzuerkennen (vgl. Gottwald in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2022, Brüssel Ia-VO Art. 36 [Anerkennung einer Entscheidung] Rn. 8). Hingegen sind rein prozessuale Zwischenentscheidungen ausländischer Gerichte ohne Außenwirkung, denen die Parteien ohne Mitwirkung des Gerichts nicht nachkommen können, nicht anerkennungsfähig und zwar auch dann nicht, wenn sie nach dem Recht des Erststaates in formelle Rechtskraft erwachsen.

Dies entspricht der h.M. in Rspr. und Lehre, der sich der Senat anschließt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 2. Oktober 2008 – 19 W 21/08 –, juris, Rdn. 19; OLG Stuttgart, Urteil vom 14. September 2018 – 5 U 98/17 –, juris; Geimer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, Artikel 36 (Artikel 33 LugÜ) EUGVVO Rdn. 18; Geimer in: Geimer/ Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Auflage 2020, Art. 36 EuGVVO Rdn. 18 und Rdn. 59; Gottwald in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2022, Brüssel Ia-VO Art. 2 [Begriffsbestimmungen] Rn. 18; Stadler in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Auflage 2022, Art. 2 EuGVVO Rn. 2; Kreuzer/Wagner/Häcker in: Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Werkstand: 55. EL Januar 2022, Q. IV. Anerkennung Rn. 7; Hausmann in: Hausmann, Internationales und Europäisches Familienrecht, 2. Auflage 2018, EuGVVO Art. 2 Rn. 400; Heinrich Dörner in: Saenger, Zivilprozessordnung, 9. Auflage 2021, EuGVVO Art 2 Rn. 2; Leible in: Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 5. Auflage 2022, Art. 2 EuGVVO Rdn. 9; E. Peiffer/M. Peifferin: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Werkstand: 63. EL Oktober 2021, Art. 2 VO (EG) 1215/2012 Art. 2 [Begriffsbestimmungen] Rn. 20 ff.). Anerkennungsfähig sind nur Sachentscheidungen, nicht Entscheidungen über prozessuale Fragen. Es geht stets um die Vollstreckung eines Titels zwischen den Parteien eines Zivil- und Handelsrechtsstreits, nicht um die Durchsetzung hoheitlicher Maßnahmen von Organen eines Mitgliedsstaates in einem anderen Mitgliedsstaat (OLG Hamm, Beschluss vom 2. Oktober 2008 – 19 W 21/08 –, juris, Rdn. 19).

Anerkannt ist daher insbesondere, dass Beweisbeschlüsse, Zeugenladungen und prozessleitende Verfügungen etwa der Anordnung persönlichen Erscheinens keine „Entscheidungen“ darstellen, die nach Art. 36 EuGVVO anzuerkennen sind. Das entscheidende Kriterium ist insoweit, dass solche Entscheidungen nur verfahrensinterne, indes nicht verfahrensabschließende Bedeutung haben und keine Regelung der Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien bezwecken, die ohne weiteres Zutun des Gerichts anerkennungsfähig oder vollstreckbar wären (vgl. Antomo in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 44. Edition, Stand: 01.03.2022, Brüssel Ia-VO Art. 2 [Begriffsbestimmungen] Rn. 19).

Das ist auf den innerhalb der spanischen Justiz erfolgenden Verweisungsbeschluss des Gerichts in Madrid übertragbar: bei diesem handelt es sich um eine bloße die Endentscheidung über die Klage vorbereitende Zwischenentscheidung. Den von den Parteien vorgelegten Beschlüssen der Gerichte in Madrid und San Sebastián sowie den einschlägigen Vorschriften der spanischen Zivilprozessordnung lässt sich entnehmen, dass die dort beklagte Partei – jedenfalls soweit die internationale Zuständigkeit betroffen ist – die Unzuständigkeit rügen kann mit der Folge, dass über die Zuständigkeitsrüge vorab entschieden wird, während die Klageerwiderungsfrist so lange ruht. Gegen die Entscheidung, die die internationale Zuständigkeit bejaht, ist sodann ein Rechtsmittel gegeben, Art. 66 Abs. 1 und 2 LECI (der spanischen Zivilprozessordnung). Die Entscheidung über die Bejahung der Zuständigkeit erfolgt indes „unbeschadet der Möglichkeit, die Frage, die Gegenstand dieses Rechtsmittels ist, durch einen Rechtsbehelf gegen die endgültige Entscheidung wieder aufzugreifen“. Dieser Vorbehalt ergibt sich sowohl aus Art. 66 Abs. 2 als auch aus Art. 454 LECI (LGA Bl. 439).

Daraus folgt, dass zwar eine Vorabentscheidung über die Zuständigkeit nach formeller Rechtskraft (falls kein Rechtsmittel eingelegt bzw. dieses zurückgewiesen wird) nicht mehr möglich ist. Doch ist die formelle Rechtskraft wie bereits dargelegt (s.o.) nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, dass die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts Madrid keine abschließende oder auch nur die Instanz beendende Entscheidung über die Klage auf Ersatz des Garantiebetrages und weiteren Schadensersatzes ist, sondern unter dem Vorbehalt der Endentscheidung steht sowie eines etwaigen Rechtsmittels gegen diese Endentscheidung. Damit betrifft die Entscheidung des Gerichts in Madrid nicht die internationale Zuständigkeit selbst, sondern nur die Möglichkeit, die vom Gericht angenommene Zuständigkeit vor der Endentscheidung und der Einlassung zur Sache in einem gesonderten Zwischenverfahren geltend zu machen. Die in den Gründen des entsprechenden Beschlusses enthaltene Bejahung der internationalen Zuständigkeit greift daher nicht über den Prozess und die gegenwärtige Prozesslage hinaus. Auch über den in der Sache geltend gemachten Anspruch der Beklagten wurde nicht entschieden, sondern nur über die Abgabe der Sache innerhalb von Spanien zwischen verschiedenen spanischen Gerichten. Inzidenter hat sich das Gericht in Madrid zwar mit der internationalen Zuständigkeit befasst, ohne aber eine Sachentscheidung (oder auch nur ein Prozessurteil, das anerkennungsfähig wäre) zu treffen.

Anderes folgt insbesondere nicht aus der Gothaer Entscheidung des EuGH (vgl. EuGH (Dritte Kammer), Urt. v. 15. 11. 2012 – C-456/11 - Gothaer Allgemeine Versicherung AG u. a./Samskip GmbH). Insoweit hat der EuGH zwar entschieden, dass abweisende Prozessurteile beachtliche und anzuerkennende Entscheidungen sind. Dabei hatte er indes vor allem zu vergegenwärtigen, dass die Gefahr eines negativen Kompetenzkonfliktes drohte, so dass letztlich überhaupt kein Gericht mehr zuständig gewesen wäre, wenn nach vorangegangenem Prozessurteil ein Gericht eines anderen Staates ebenfalls sich für unzuständig gehalten haben würde. Daher ist es folgerichtig, dass ein durch Endentscheidung ergehendes Prozessurteil beachtet werden muss, zumal dies gerade die einer bloßen Zwischenentscheidung fehlende Außenwirkung aufweist. Für den Fall einer bloß vorbereitenden und die Zuständigkeit inzidenter bejahenden Zwischenentscheidung im Rahmen eines Prozesses trifft das hingegen nicht zu. Es ist damit noch nichts darüber ausgesagt, ob die spanischen Gerichte sich im Instanzenzug nicht letzten Endes doch noch für unzuständig erklären oder umgekehrt eine Sachentscheidung treffen. Für den weiterhin denkbaren Fall eines negativen Kompetenzkonfliktes zeigt sich die Fehlerhaftigkeit der Auslegung der Beklagten: sollte sich nämlich die deutsche Gerichtsbarkeit für unzuständig erklären im Hinblick auf eine bloße Zwischenentscheidung des spanischen Gerichts und nachfolgend die spanische Justiz gleichfalls im Rahmen ihrer Endentscheidung die eigene Zuständigkeit verneinen, so wäre nicht mehr ersichtlich, dass - trotz wirksamer Gerichtsstandsvereinbarung - überhaupt noch ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet wäre, was nach Einschätzung des Senats nicht im Sinne der EuGVVO und des europäischen Gesetzgebers sein kann. Dann nämlich würde sich die deutsche Gerichtsbarkeit für unzuständig erklären, ohne dass die spanische Justiz ein abschließendes Votum zur eigenen Zuständigkeit abgegeben hätte.

Für die gegenteilige Ansicht der Beklagten (OLGA Bl. 203) spricht auch nicht die von der Beklagten genannte Literaturmeinung von E. Peiffer/M. Peiffer in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Werkstand: 63. EL Oktober 2021, VO (EG) 1215/2012 Art. 2 [Begriffsbestimmungen] Rn. 12. Diese Autoren stellen entgegen der Zitation der Beklagten nicht generell „die Anerkennungsfähigkeit von Entscheidungen zur Zuständigkeit angerufener Gerichte fest“, sondern verweisen nur auf die Gothaer Entscheidung und sprechen von „Prozessurteilen“, was letztlich nur bedeutet, dass eine Klage als unzulässig abgewiesen wird. Sie stellen darauf ab, ob durch eine Entscheidung die „Wirksamkeit der Prorogation“ in Rechtskraft erwächst. Darum geht es indes im Streitfall nicht. Eine die Auffassung der Beklagten stützende Gegenmeinung zu den oben genannten Vertretern der Rechtslehre stellt dies für den Streitfall daher nicht dar.

b.

Auch das Gericht in San Sebastian hat unter dem 09.12.2020 ersichtlich keine Entscheidung im Sinne von Art. 2 lit. a), 36 EuGVVO getroffen, denn es hat lediglich eine neue eigene Entscheidung im Vorabstreit über die Zuständigkeit unter Hinweis auf die vorangegangene Entscheidung des Amtsgerichts Madrid abgelehnt. Es ist weder schlüssig vorgetragen noch anderweit ersichtlich, welchen eigenen Regelungscharakter mit Außenwirkung diese Entscheidung hätte haben sollen, zumal nicht einmal die vorangegangen Entscheidung des Amtsgerichts Madrid eine mit Außenwirkung ausgestattete Entscheidung im Sinne der EuGVVO ist (s.o.).

4.

Auch allein die Anhängigkeit der Klage auf Rückzahlung des aus der Garantie Geleisteten in San Sebastián steht der vorliegenden Klage nicht entgegen, so dass das vorliegende Verfahren nicht etwa auszusetzen ist.

Geht man mit der Beklagten (allerdings entgegen ihrem Vorbringen in Spanien) davon aus, dass beide Verfahren denselben Anspruch betreffen (was immerhin zweifelhaft erscheint), so kommen Art. 29 und 31 EuGVVO zur Anwendung: Nach Art. 29 EuGVVO gilt dann grundsätzlich das Prioritätsprinzip. Im Falle einer ausschließlichen Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung, wie sie hier vorliegt, ist dagegen in Abkehr vom Prioritätsgrundsatz das Gericht zuständig, welches in der Vereinbarung bezeichnet ist, somit das Gericht in Köln. Das Gericht in dem anderen Mitgliedstaat hat dann sein Verfahren auszusetzen, Art. 31 Abs. 2 EuGVVO. Erklärt sich das in der Gerichtsstandsvereinbarung bezeichnete Gericht für unzuständig, ist das Verfahren vor dem zuerst angerufenen Gericht fortzusetzen. Stellt es seine Zuständigkeit aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung fest, haben sich die anderen Gerichte für unzuständig zu erklären.

Die spanischen Gerichte sind einer entsprechenden Aussetzungspflicht bisher – soweit man unterstellt, dass „derselbe Anspruch“ betroffen ist – nicht nachgekommen und haben gegebenenfalls das nach der EuGVVO vorgesehene Verfahren missachtet. Das allein hindert aber die Fortführung des vorliegenden Verfahrens zumindest so lange nicht, wie noch keine mit Außenwirkung versehene „Entscheidung“ der spanischen Justiz im Sinne von Art. 36 EuGVVO vorliegt, die die internationale Zuständigkeit bejaht (s.o.). Dies folgt inzidenter aus Art. 31 Abs. 2 und 3 EuGVVO. Danach ist nur der Rechtsstreit vor dem nicht ausschließlich zuständigen Gericht auszusetzen (Abs. 2). Die Bejahung der Zuständigkeit durch das ausschließlich zuständige Gericht ist nach Art. 31 Abs. 3 EuGVVO für das andere Gericht bindend. Insoweit ist das Verfahren beim – kraft Prorogation ausschließlich zuständigen – Zweitgericht (hier: Gericht in Köln) nicht allein wegen der Anhängigkeit der (noch) nicht ausgesetzten Verfahrens des Erstgerichts (hier: in Spanien) anzuhalten, sondern ist gegebenenfalls ohne Rücksicht auf dieses Erstverfahren fortzusetzen. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass insbesondere im Falle der Erhebung einer sog. „Torpedoklage“ das prorogierte Zweitgericht schneller zu einer Entscheidung gelangt und diese schließlich gemäß Art. 36 Abs. 1 EuGVVO im anderen Mitgliedstaat anerkannt werden muss und umgekehrt die Anerkennung einer konträren Entscheidung nach Art. 45 Abs. 1 Lit a) EuGVVO sperrt (vgl. Leible in: Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 5. Aufl. 2021, Artikel 31 Brüssel Ia-VO Rdn.18; Weller in Wieczorek/ Schütze, ZPO, 4. Auflage 2018, Art. 31 Brüssel Ia-VO Rdn. 12 f.; Geimer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, Artikel 31 (Artikel 29 LugÜ) EUGVVO Rdn. 7; und Geimer in: Europäisches Zivilverfahrensrecht , 4. Auflage 2020, Art. 31 EuGVVO Rdn. 12; E. Peiffer/M. Peiffer in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Werkstand: 65. EL Mai 2022, Art. 31 VO (EG) 1215/2012 Art. 31 [Priorität bei ausschließlicher Zuständigkeit] Rn. 20 f. ).

Bis auf weiteres sieht der Senat daher keinen Anlass für eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits. Derzeit nicht zu entscheiden ist dagegen die Frage, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn das Gericht in San Sebastián seine Zuständigkeit in einer Endentscheidung – und damit einer Entscheidung im Sinne von Art. 36 EuGVVO – bejaht.

III.

Der Einholung eines Rechtsgutachtens zum spanischen Recht bedarf es nicht. Dass bloße, die Endentscheidung vorbereitende Entscheidungen nicht zu den nach Art. 2, 36 EuGVVO anzuerkennenden Entscheidungen gehören, ergibt sich aus der gesicherten Auslegung der EuGVVO. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

Dass die Beschlüsse der erstinstanzlichen Gerichte in San Sebastian bloße die Instanz nicht abschließende vorläufige Zwischenentscheidungen darstellen, folgt aus der in den Beschlüssen dargestellten Rechtslage und dem insoweit eindeutigen Wortlaut der vorgelegten Vorschriften der spanischen Zivilprozessordnung.

Die entscheidungserheblichen Fragen lassen sich insoweit eindeutig und im Einklang mit sämtlichen vorgelegten Rechtsquellen des spanischen Rechts beantworten. Die Anforderungen an die Ermittlung des ausländischen Rechts - nach den Regeln des Freibeweises – richten sich jeweils danach, wie detailliert und kontrovers die Parteien zu einer ausländischen Rechtspraxis vortragen (OLG Köln, Urteil vom 22. November 2018 – I-3 U 78/17 –, juris). Gemessen an diesem Maßstab vermag der Senat indes im Streitfall ohne weiteres nach dem wechselseitigen Vortrag zum spanischen Recht selbst festzustellen, dass die Frage der internationalen Zuständigkeit jedenfalls in der spanischen Berufungsinstanz trotz vorab durchgelaufenen Prüfungsverfahrens noch überprüfbar ist, weil und soweit die zugrunde liegenden Normen auch von der Beklagten in Bezug genommen werden, diese lediglich andere und mit dem Wortlaut nicht in Einklang stehende Rückschlüsse für die Außenwirkung im europarechtlichen Sinne zieht. Insoweit sind indes im Hinblick auf die Bindungswirkung des spanischen Vorabentscheidungsverfahrens Abweichungen vom Wortlaut des übereinstimmend zitierten spanischen Prozessrechts weder konkret vorgetragen worden noch anderweit ersichtlich. Soweit die Ausführungen der Beklagten in Bezug auf die Auswirkungen des spanischen Rechts auf die Anwendung der EuGVVO der Auffassung des Senats entgegenstehen, betreffen sie die reine Anwendung des Europarechts, für das § 293 ZPO ohnehin nicht gilt.

IV.

Da das Landgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Recht nur über die Zulässigkeit entschieden hat, ist das Urteil auf den Antrag der Klägerin nach § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Gleichzeitig stellt der Senat die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln durch Zwischenurteil fest. Eine Sachentscheidung im jetzigen Verfahrensstadium erachtet der Senat nicht als sachgerecht, da im Berufungsverfahren hierzu lediglich auf den Hinweis des Senats in nachgelassenen und nicht nachgelassenen Schriftsätzen näher vorgetragen wurde und es angesichts der Zuständigkeitsproblematik sachgerecht erscheint, in die detaillierte Begründetheitsprüfung erst nach rechtskräftiger Klärung der Zuständigkeit des Landgerichts Köln einzutreten.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 08.09., 26.09. und 06.10.2022 geben dem Senat keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

V.

Die Kostenentscheidung ist der Schlussentscheidung vorzubehalten. Da das Zwischenurteil auch keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, bedarf es keiner gesonderten Erklärung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gemäß § 708 Nr.10 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO hierfür niedergelegten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall. Der Senat wendet die Grundsätze zur Anwendung der EuGVVO an, die im Einklang mit der Rechtsprechung insbesondere des EuGH stehen, ohne dass er hiervon abwiche. Insbesondere ist eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV zur Frage der Auslegung von Art. 2, 29 ff., 36 EuGVVO nicht geboten. Zwar besteht für die EuGVVO die vorrangige Auslegungskompetenz des Europäischen Gerichtshofs. Der Senat ist jedoch weder gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Vorlage verpflichtet, da er kein letztentscheidendes Gericht im Sinne dieser Vorschrift ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10. November 2015 – I-15 U 121/15 –, juris), noch besteht Anlass zu einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 2 AEUV, da die Anwendung der EuGVVO im vorliegenden Fall so offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt und der Senat davon überzeugt ist, dass die gleiche Gewissheit für die Gerichte der übrigen Vertragsstaaten und den Europäischen Gerichtshof besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982, C-283/81, NJW 1983, 1257; BGH NJW 2003, 426, juris Tz. 27).

Der Berufungsstreitwert ergibt sich aus der bezifferten Hauptforderung der Klägerin zuzüglich 10% (§ 3 ZPO) für den nicht bezifferten Feststellungsantrag.