Oberlandesgericht Köln, 20. Zivilsenat — 20 U 84/189

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln

auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2021

durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht L., die Richterin am Oberlandesgericht O. und den Richter am Oberlandesgericht F.

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 9. Mai 2018 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 9 O 254/16 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 20.314,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. September 2016 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Leistungen aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zum Versicherungsschein N01 ab dem 1. August 2016 im Voraus monatlich in Höhe von 3.385,70 € für die Dauer seiner Berufsunfähigkeit, längstens bis zum Ablauf des 30. November 2033, zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Versicherungsbeiträge in Höhe von 1.005,92 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. September 2016 zurückzuerstatten.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab dem 1. August 2016 von seiner Beitragszahlungspflicht für die Versicherungen zu den Versicherungsscheinen N01 und N02 freizustellen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.743,43 € freizustellen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor einer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zur Vollstreckung anstehenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten um den Fortbestand der Leistungspflicht der Beklagten aus zwei seit den Jahren 2002 und 2004 von dem Kläger bei ihr im Rahmen fondsgebundener Rentenversicherungen gehaltenen Berufsunfähigkeitszusatzversicherungen.

Die unter Vers.-Nr. N01 geführte Versicherung mit Versicherungs- und Leistungsende am 30. November 2033 sieht für den Versicherungsfall eine monatliche Rente vor, die sich seit dem 1. April 2014 auf 3.385,70 € belief. Die unter Vers.-Nr. N02 geführte Versicherung mit vereinbartem Versicherungs- und Leistungsende am 30. November 2040 verpflichtet die Beklagte für den Fall bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit zur Befreiung des Klägers von der Beitragszahlung. § 10 Abs. 1 der in die Verträge einbezogenen Bedingungen für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (im Folgenden: BBUZV) (Anlage K1c) berechtigt die Beklagte, das Fortbestehen einer Berufsunfähigkeit nachzuprüfen.

Im Jahr 2010 erlitt der Kläger einen Schlaganfall. Die Beklagte erkannte ihre Leistungspflicht an und erbrachte die vertraglich vereinbarten Versicherungsleistungen. Zum 1. Januar 2012 war der Kläger wieder berufsfähig und die Beklagte stellte ihre Leistungen ein.

Am 5. April 2013 machte der Kläger, seinerzeit als Senior Berater Vorsorge-Privatkunden für die Deutsche Bank AG tätig, einen Versicherungsfall aufgrund von Schwindelanfällen starker Ausprägung geltend. Mit Schreiben vom 19. Juni 2013 (Anlage K4) erkannte die Beklagte erneut ihre Leistungspflicht an.

Anfang 2015 leitete die Beklagte ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 10 BUZVB ein, in dessen Verlauf sie den Kläger begutachten ließ. Unter Bezugnahme auf ein Gutachten des von ihr beauftragten Sachverständigen R. vom 21. Oktober 2015 (Anlage BLD 5a und BLD 5b) sowie dessen ergänzende Stellungnahme (Anlage BLD 5c) erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 23. Dezember 2015 (Anlage K6) die Einstellung ihrer Leistungen ab dem 31. Januar 2016. Dagegen wandte sich der Kläger erfolglos mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Februar 2016 (Anlage K7).

Der Kläger hat behauptet, weiterhin an Schwindelanfällen sowie an Panik- und Angstattacken zu leiden und fortdauernd berufsunfähig zu sein.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 20.314,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. September 2016 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Leistungen aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zum Versicherungsschein N01 monatlich im Voraus ab dem 1. August 2016 in Höhe von 3.385,70 € für die Dauer seiner Berufsunfähigkeit, längstens bis zum Ablauf des 30. November 2033 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihm Versicherungsbeiträge in Höhe von 1.005,92 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. September 2016 zurückzuerstatten,

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn ab dem 01.08.2016 von seiner Beitragszahlungspflicht für die Versicherungen zum Versicherungsschein N01 und N02 freizustellen und

5. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.743,43 € freizustellen.

Die Beklagte hat den Antrag gestellt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger sei seit Februar 2016 wieder berufsfähig.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen psychiatrischen Gutachtens sowie eines neuropsychologischen Zusatzgutachtens, die die Sachverständigen mündlich erläutert haben. Mit Urteil vom 9. Mai 2018, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte entsprechend den Klageanträgen zu 1, 3 und 5 in vollem Umfang verurteilt, während es die vom Kläger mit den Klageanträgen zu 2 und 4 begehrten Feststellungen lediglich auf den Zeitraum vom 1. August 2016 bis zum 31. Juli 2017 beschränkt ausgesprochen hat. Die teilweise Klageabweisung hat das Landgericht im Wesentlichen damit begründet, dass nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen zum Zeitpunkt der Begutachtung des Klägers im Juli 2017 Berufsunfähigkeit nicht mehr bestanden habe.

Gegen diese Entscheidung hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge, soweit sie abgewiesen worden sind, unverändert weiterverfolgt.

Er ist der Meinung, die vom Landgericht eingeholten Gutachten trügen die Annahme nicht, seine Berufsunfähigkeit sei im Jahr 2017 weggefallen. Die Gutachten seien in sich widersprüchlich und berücksichtigten nicht seine tatsächliche gesundheitliche Situation.

Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Angriffe des Klägers.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 17. Mai 2019 (GA 472) und vom 29. Oktober 2021 (GA 802) Bezug genommen.

Der Senat hat weiter Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 25. Juni 2019 (GA 492), 21. November 2019 (GA 591), 16. Januar 2020 (GA 603), 3. Februar 2021 (GA 739) und 29. Oktober 2021 (GA 803). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche neurologisch-psychiatrische Gutachten der Sachverständigen A. vom 30. September 2020 (611 GA) und ihr schriftliches Ergänzungsgutachten vom 1. Juli 2021 (GA 758) sowie, bezüglich der mündlichen Erläuterungen der Sachverständigen, auf die Sitzungsniederschrift vom 29. Oktober 2021 (GA 802) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist begründet.

Das Landgericht hat zu Recht auch die Feststellungsanträge des Klägers, um deren teilweise Abweisung es im Berufungsverfahren geht, als zulässig erachtet. An einem rechtlichen Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO mangelt es nicht, obgleich der Kläger in der Lage gewesen wäre, auch insoweit Leistungsklage zu erheben. Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn ein Kläger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen kann, jedoch besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zulässig, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten lässt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die beklagte Partei die Erwartung rechtfertigt, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf. Davon ist auszugehen, wenn es sich bei der beklagten Partei um eine Bank oder wie hier um ein großes Versicherungsunternehmen (BGH, NJW 1999, 3774 = VersR 1999, 1555 unter II 1b, cc) handelt (Urt. V. 16.2.2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619).

In der Sache ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass der Beklagten der ihr obliegende Beweis für eine in Bezug auf dessen Berufsunfähigkeit entscheidende Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers seit ihrem Leistungsanerkenntnis mit Schreiben vom 19. Juni 2013 nicht gelungen ist. Das gilt entgegen der Annahme des Landgerichts auch über den Juli 2017 hinaus.

Bei dem Leistungsanerkenntnis, das die Beklagte im Jahr 2013 abgegeben hat, handelt es sich nicht um eine lediglich befristete Anerkennung gemäß § 7 Abs. 2 BBUZV, sondern um ein unbefristetes Anerkenntnis. Das ergibt sich unzweideutig aus dem Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 19. Juni 2013 (Anlagen zur KS, Bl. 48), in dem die Leistungspflicht „längstens jedoch bis zum vereinbarten Ablauf der Leistungsdauer der Berufsunfähigkeitsabsicherung“ anerkannt wird. Auch bei einem zeitlich nicht begrenzten Anerkenntnis ist die Beklagte allerdings gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 BBUZV berechtigt, „das Fortbestehen der Berufsunfähigkeit nachzuprüfen“. Nach § 9 Abs. 1 BBUZV darf sie ihre Berufsunfähigkeitsleistungen einstellen, wenn bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit nicht mehr vorliegt.

Eine Regelung wie § 10 Abs. 1 BUZ gibt dem Versicherer, der bei unverändertem Fortbestand der für die Beurteilung maßgeblichen, ihm bekannt gewordenen Umstände an sein erklärtes Anerkenntnis gebunden bleibt, jedoch nicht die Möglichkeit, die Berufsunfähigkeit des Versicherten ohne Änderung der tatsächlichen Verhältnisse und/oder seiner Kenntnis hiervon abweichend von seiner früheren Anerkenntniserklärung zu bewerten (BGH, Urt. v. 30. 3. 2011 − IV ZR 269/08, NJW 2011, 1736; BGH, Urt. v. 24.2.2010 − IV ZR 119/09, NJW 2010, 1755). Im Nachprüfungsverfahren ist es Sache des Versicherers, zu beweisen, dass die Voraussetzungen bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit nicht mehr gegeben sind. Maßgeblich dafür ist der Vergleich des Gesundheitszustands, wie er dem Anerkenntnis zu Grunde gelegen hat, mit dem Gesundheitszustand der versicherten Person zu einem späteren Zeitpunkt. Der Versicherer kann von seinem Leistungsanerkenntnis erst dann wieder abrücken, wenn er belegen kann, dass sich der Gesundheitszustand des Versicherten derart gebessert hat, dass dies zu bedingungsgemäß relevanten Auswirkungen auf seine beruflichen Betätigungsmöglichkeiten führt (BGH, Urt. v. 17.2.1993 − IV ZR 206/91, BGHZ 121, 284 = NJW 1993, 1532; BGH, Urt. v. 24.2.2010 − IV ZR 119/09, NJW 2010, 1755).

Das in den Versicherungsbedingungen geregelte Nachprüfungsverfahren erlaubt der Beklagten kein vollständiges Neuaufrollen des Sachverhalts. Das Nachprüfungsverfahren hat nicht den Sinn, eine von Anfang an fehlerhafte Entscheidung des Versicherers zu korrigieren. Eine irrtümliche Beurteilung des Gesundheitszustandes begründet bei unverändertem Gesundheitszustand deshalb kein Recht zur Leistungseinstellung, auch nicht nur für die Zukunft (Prölss/Martin/ Lücke , VVG, 31. Aufl., § 174 Rn. 3). Ebenso rechtfertigt der Umstand, dass ein früher tätig gewordener Erstgutachter den Grad der Berufsunfähigkeit höher bewertet hat als ein später nachuntersuchender Arzt, nicht den Schluss auf eine zwischenzeitliche Besserung der Gesundheit und der Berufsfähigkeit und erlaubt erst recht nicht, deren Ausmaß mit der Differenz der beiden gutachterlichen Bewertungen gleichzusetzen. Es lässt sich, wenn ein früheres und ein späteres Gutachten verschiedene Grade der Berufsunfähigkeit angeben, nicht ausschließen dass dem Unterschied keine Gesundheitsänderung, sondern lediglich verschiedene subjektive Maßstäbe der verschiedenen Gutachter zugrunde liegen. Eine unterschiedliche Bewertung des unveränderten Gesundheitszustands gibt dem Versicherer aber kein Recht zur Leistungseinstellung (BGH, Urt. v. 28. 4.1999 - IV ZR 123/98, NJW-RR 1999, 1111 = VersR 1999, 958).

Die Wirksamkeit einer Leistungseinstellung durch die Beklagte – auch infolge eines Nachprüfungsverfahrens – ist zudem gemäß § 9 Abs. 1 BBUZV von einer vorherigen Mitteilung an den Versicherungsnehmer abhängig. Eine solche Mitteilung bedarf, auch wenn sich dies aus dem vertraglichen Regelwerk nicht unmittelbar ergibt, einer Begründung, die unter anderem den Zweck hat, dem Versicherungsnehmer die Informationen zu vermitteln, die er benötigt, um sein Prozessrisiko abschätzen zu können, wenn er erwägt, sich gegen die durch die Mitteilung ausgelösten Rechtsfolgen zur Wehr zu setzen. Dafür ist die Nachvollziehbarkeit der Versicherungsentscheidung Voraussetzung. Die hohen Anforderungen an die Änderungsmitteilung finden ihre Grundlage auch in der Bedeutung der Berufsunfähigkeitsrente für die versicherte Person, für die die Rente Einkommensersatzfunktion hat. Der Mitteilung an den Versicherungsnehmer muss deswegen in der Regel der für das Nachprüfungsverfahren maßgebende Vergleich des Gesundheitszustandes, den der Versicherer seinem Anerkenntnis zugrunde gelegt hat, mit dem Gesundheitszustand zu einem späteren Zeitpunkt verständlich zu entnehmen sein (BGH, Urt. v. 17.2.1993 − IV ZR 206/91, BGHZ 121, 284 = NJW 1993, 1532; BGH, Urt. v. 2.11.2005 − IV ZR 15/05, r +s 2006, 205). Zu der darzulegenden Vergleichsbetrachtung gehören auch die aus den medizinischen Erkenntnissen gezogenen berufsbezogenen Schlussfolgerungen (BGH, Urt. v. 28.4.1999 − IV ZR 123/98, VersR 1999, 958).

In ihrer Mitteilung über die Leistungseinstellung mit Schreiben vom 20. Dezember 2015 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 50) stützt sich die Beklagte auf das von ihr eingeholte Gutachten des Sachverständigen R. vom 21. Oktober 2015 (BLD 5a – Anlage zur Klageerwiderung, Bl. 29 ff.). Ausweislich dieses Gutachtens war der Sachverständige nicht ausdrücklich beauftragt, einen Vergleich der Gesundheitszustände des Klägers zur Zeit des Leistungsanerkenntnisses im Jahr 2013 und aktuell vorzunehmen. Ausdrücklich sollte lediglich „aus psychiatrischer Sicht dazu Stellung genommen werden, ob […] eine Berufsunfähigkeit für die Tätigkeit als Bankkaufmann aufgrund einer psychischen Störung besteht“ (S. 1 des Gutachtens). Der dem Sachverständigen vorgelegte Fragenkatalog enthält zwar auch die Frage (S. 33 f.):

„18. Hat sich bei rückschauender Betrachtung das gesundheitliche Beschwerdebild zwischenzeitlich

- gebessert?

- verschlechtert?“

Abgesehen davon, dass in der Frage unklar bleibt, welche Zwischenzeit beurteilt werden sollte, fällt die Antwort des Sachverständigen (S. 34) eindeutig unentschieden aus:

„In der Zusammenschau der Befunde – die bis Juli 2010 zurückgehen (S. 11) – ist insgesamt zunächst eine Besserung der somatischen Beschwerden eingetreten, die auf die Abheilung der Schlaganfallfolgen zurückzuführen ist. Im Verlauf kam es jedoch wieder zur Verschlechterung mit Hinzukommen der Angstzustände und körperbezogenen Ängsten. Die somatische Verschlechterung ist am ehesten als Äquivalent der Angstsymptomatik zu sehen, die ihrerseits aus dem vom Probanden berichteten Gefühl der eigenen Verletzbarkeit und möglichen plötzlichen Erkrankungen am Beispiel des Schwiegervaters entstanden ist.“

Damit ist dieses Gutachten nicht geeignet, zu belegen, dass die Voraussetzungen der Leistungspflicht der Beklagten nicht mehr erfüllt waren. Die Aussage im Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2015:

„Verglichen mit ihrem damaligen Gesundheitszustand – zur Zeit der im Schreiben zitierten ärztlichen Stellungnahme der Praxis N. und U. vom 6.6.2013 – hat sich Ihr Leistungsvermögen erheblich verbessert. Sie sind nicht mehr zu mindestens 50 % berufsunfähig. Ihrer zuletzt ausgeübte(n) berufliche(n) Tätigkeit können Sie wieder nachgehen.“

war anhand des von der Beklagten eingeholten Gutachtens für den Kläger nicht nachzuvollziehen. Eine nachvollziehbare Vergleichsbetrachtung samt dabei ausgewerteter Gutachten ist jedoch unentbehrliche Grundlage der Ablehnung weiterer Leistungen im Nachprüfungsverfahren (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1997 - IV ZR 6/97, BGHZ 137, 178 = NJW 1998, 760). Dem Gutachten des Sachverständigen R. konnte der Kläger dagegen nur entnehmen, dass dieser Sachverständige von seiner Berufsfähigkeit (ob vor oder nach Durchführung der von ihm vorgeschlagenen stufenweisen Wiedereingliederung, S. 36, bleibt offen) ausging, obgleich er eine Verbesserung seines Gesundheitszustands zur Zeit der Untersuchung durch ihn im Vergleich speziell zur Zeit des Leistungsanerkenntnisses der Beklagten nicht festgestellt hatte, und damit die für den Fortbestand oder den Wegfall ihrer Leistungspflicht entscheidende Frage gerade nicht im Sinne der Beklagten beantwortet hat.

Dass die Voraussetzung einer wirksamen Mitteilung der Einstellung der Berufsunfähigkeitsleistungen gemäß § 9 Abs. 1 BBUZV mit nachvollziehbarer Begründung für das „Nicht-mehr“-Vorliegen bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit im Dezember 2015 gegeben war, war und ist damit auch für das gerichtliche Verfahren nicht anzunehmen.

Auch die vom Landgericht beauftragte Sachverständige Z. hat nicht festzustellen vermocht, dass sich der Zustand des Klägers zum Zeitpunkt der Leistungseinstellung Ende Januar 2016 – so der Beweisbeschluss vom 13. Januar 2017 (GA 89) – oder zum Zeitpunkt der Nachprüfungsentscheidung im Dezember 2015, den die Beklagte für maßgeblich hält (GA 100), im Vergleich zu seinem Zustand, der der Abgabe des Leistungsanerkenntnisses im Juni 2013 zugrunde lag, derart verbessert hatte, dass er seinen zuletzt ausgeübten Beruf – anders als 2013 – wieder zu mehr als 50 % ausüben konnte. Damit hätte es sein Bewenden haben können.

Jedoch hat die Sachverständige Z. sich nicht auf die Beantwortung der Beweisfrage beschränkt, die lediglich auf einen Vergleich der Gesundheitszustände des Klägers zur Zeit des Leistungsanerkenntnisses und zur Zeit der Leistungseinstellung und die Auswirkungen einer etwaigen Veränderung auf dessen Berufsfähigkeit gerichtet war. Die Sachverständige hat auch noch die Entwicklung des Gesundheitszustandes des Klägers in der Zeit seit Leistungseinstellung bis zum Untersuchungstermin beurteilt. Diese Überschreitung des Gutachtenauftrags ist weder von den Parteien noch vom Gericht beachtet worden.

Das allein würde der Berufung allerdings nicht zum Erfolg verhelfen. Zwar liegt einer Leistungseinstellung aufgrund der Einschätzung der Sachverständigen X. und C., die ab den Untersuchungen des Klägers im Juli 2017 Berufsunfähigkeit nicht mehr angenommen haben, kein außergerichtliches Nachprüfungsverfahren zugrunde. Eines außergerichtlichen Nachprüfungsverfahrens bedarf es aber nicht, wenn sich im laufenden Prozess der Wegfall von Berufsunfähigkeit ergibt. Es bleibt dem Versicherer grundsätzlich unbenommen, auch während eines Rechtsstreits um den Fortbestand seiner Leistungspflicht eine neuerliche Änderungsmitteilung an den Versicherungsnehmer zu richten (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - IV ZR 155/98, NJW-RR 2000, 550 = VersR 2000, 17).

Jedoch selbst wenn man von der Richtigkeit der Annahmen der Sachverständigen X. und des Sachverständigen C. ausginge, wären die Voraussetzungen einer Leistungseinstellung bereits ab August 2017 nicht gegeben. Das Nicht-mehr-Vorliegen von Berufsunfähigkeit könnte dann frühestens für die Zeit der Untersuchungen durch die Sachverständigen am 5. und 10. Juli 2017 angenommen werden. § 9 Abs. 1 BBZUV sieht vor, dass, (erst) wenn Berufsunfähigkeit nicht mehr vorliegt, die Mitteilung der Leistungseinstellung an den Anspruchsberechtigten erfolgt und die Leistungseinstellung nicht vor Ablauf eines Monats nach Absenden dieser Mitteilung, frühestens zu Beginn des darauffolgenden Monats, wirksam wird. Erst die zugegangene Mitteilung lässt die Leistungspflicht wieder entfallen, nicht schon zuvor der Eintritt von Veränderungen in den tatsächlichen Verhältnissen des Versicherten (BGH, a.a.O.; BGH, Urt. v. 17.2.1993 - IV ZR 206/91, BGHZ 121, 284 = NJW 1993, 1532).

Da die dem Versicherer mögliche weitere Mitteilung über die Leistungseinstellung während des Rechtsstreits auch in einem übermittelten Schriftsatz erfolgen kann (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - IV ZR 155/98, NJW-RR 2000, 550 = VersR 2000, 17), kann die Mitteilung der Leistungseinstellung an den Kläger nach Wegfall der Berufsunfähigkeit im Juli 2017 im Schriftsatz der Beklagten vom 20.11.2017 gesehen werden. Dort heißt es auf S. 4 (GA 310), dass „jedenfalls […] eine erhebliche Gesundheitsverbesserung spätestens 07/2017 eingetreten“ sei. Dieser Schriftsatz ist am 27. November 2017 bei Gericht eingegangen und aufgrund richterlicher Verfügung vom selben Tag gemäß Ab-Vermerk vom 28. November 2017, an die Prozessbevollmächtigten des Klägers weitergeleitet worden (GA 307).

Wenn die BBUVZ das Wirksamwerden der Mitteilung an den Ablauf einer Frist nach Absenden der Mitteilung an den Versicherungsnehmer knüpfen, statt an den Zugang bei diesem, kann nach Treu und Glauben nur das Absenden unmittelbar an den Anspruchsberechtigten gemeint sein, so dass es vorliegend auf das Weiterleiten des Schriftsatzes durch die Prozessbevollmächtigten an den Kläger ankommt. Dafür spricht der soziale Schutzzweck der Mitteilung und der Aufschubfrist (vgl. Prölss/Martin/ Lücke , VVG, 31. Aufl., § 174 Rn. 29 f.). Je nachdem, wann der Schriftsatz von seinen Prozessbevollmächtigten an den Kläger zur Post gegeben worden ist, würde die Leistungseinstellung, wäre sie inhaltlich als ausreichend und sachlich als begründet anzusehen, im Januar oder – wahrscheinlicher - im Februar 2018 wirksam geworden sein. Bedingungsgemäß hat die Zahlung der vereinbarten BU-Rente monatlich im Voraus zu erfolgen (§ 3 Abs. 1 Buchst. b BBUZV). Demzufolge hätte die Berufung jedenfalls für den Zeitraum August 2017 bis mindestens Januar, wahrscheinlich aber bis Februar 2018 schon Erfolg, ohne dass es auf weitere Erwägungen ankommt.

Auch für die Zeit ab Juli 2017 ist ein Wegfall von Berufsunfähigkeit insgesamt zudem nicht bewiesen.

Das Gutachten der Sachverständigen X. und das Zusatz-Gutachten des Sachverständigen C. sowie die hierzu gegebenen mündlichen Erläuterungen reichen zum Beweis nicht aus. Der abweichenden Würdigung des Landgerichts vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Das Zusatz-Gutachten von C. verhält sich nicht ausdrücklich zu einem Vergleich der Gesundheitszustände des Klägers zur Zeit der Abgabe des Leistungsanerkenntnisses der Beklagten und zur Zeit der Untersuchung des Klägers durch den Sachverständigen. Es gibt nur aktuelle Testergebnisse und Beurteilungen wieder. Aus den protokollierten Erläuterungen im landgerichtlichen Termin vom 20. April 2018, soweit sie dem Sachverständigen C. zugeschrieben werden können, ergibt sich ebenfalls nicht ausdrücklich ein Vergleich der Gesundheitszustände zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Wenn C. dort ausführt, er „habe bei dem Kläger schon ein Problem damit, von einer Angststörung, erst recht von einer chronifizierten bzw. sich chronifizierenden Angststörung zu sprechen“, und „sehe das eher als ein zeitlich überdauerndes Reaktionsmuster, aus dem sich nicht zwingend eine Angststörung herleiten“ lasse, lässt sich daraus die Feststellung einer Besserung des Gesundheitszustands jedenfalls nicht sicher ableiten.

Die Sachverständige Z. hat ebenfalls keinen eingehenden Vergleich der Gesundheitszustände des Klägers Anfang und Ende des Jahres 2016 sowie im Juli 2017 mit dem Gesundheitszustand Mitte 2013 vorgenommen. Sie hat sich im Wesentlichen auf die Aussage beschränkt, nicht für Anfang und Ende des Jahres 2016, aber für Juli 2017 hinreichend feststellen zu können, dass der Kläger wieder in der Lage sei, seiner beruflichen Tätigkeit zu mehr als 50 % nachzugehen. Das mag, wie das entsprechende Defizit des Zusatz-Gutachtens von C., auf die nicht klare Fassung der Beweisfrage im Beschluss vom 31. Oktober 2016 (GA 34) zurückzuführen sein, ob sich der Gesundheitszustand des Klägers seit der Anerkennung der Leistungspflicht durch die Beklagte soweit gebessert habe, dass er seinen zuletzt ausgeübten Beruf wieder voraussichtlich auf Dauer zu mehr als 50 % ausüben könne. Dieser Fragestellung haben die Sachverständigen offenbar nicht entnehmen können, dass fundierte gutachterliche Feststellungen auch zum Gesundheitszustand zur Zeit der Anerkennung des Leistungsanerkenntnisses gefordert waren. Wenn dieser Gesundheitszustand nicht Gegenstand des Termins war, in dem die Sachverständigen ihre Gutachten erläutert haben, legt dies nahe, dass die Notwendigkeit entsprechender Feststellungen auch dem Gericht nicht bewusst war.

Ohne einen solchen Vergleich stehen die Feststellungen der Sachverständigen X. und C. zum Gesundheitszustand des Klägers im Juli 2017 dem Fortbestand der Leistungspflicht der Beklagten jedoch nicht entgegen. Deswegen kann dahinstehen, ob sie ausreichende Überzeugungskraft besitzen, eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit des Klägers ab diesem Zeitpunkt auszuschließen.

Aus dem gleichen Grund verhilft das Gutachten der vom Senat beauftragten Sachverständigen A. der Beklagten nicht zur Leistungsfreiheit. Auch A. kommt zu dem Ergebnis, dass der Kläger (spätestens) im Juli 2017 wieder berufsfähig gewesen sei. Anders als die vor ihr außergerichtlich und gerichtlich tätigen Sachverständigen, die sich an einem solchen Vergleich mangels dahingehenden Auftrags nicht ernsthaft versucht haben, musste sie, wie sie im Rahmen der mündlichen Erläuterung ihres Gutachtens erklärt hat, allerdings zu dem Ergebnis gelangen, dass ein Vergleich späterer Gesundheitszustände mit dem Gesundheitszustand zur Zeit des Leistungsanerkenntnisses durch die Beklagte im Jahr 2013 schwierig und kaum möglich sei, da es für 2013 an entsprechenden Tatsachen fehle, die man bewerten könnte.

Dabei lagen der Sachverständigen soweit ersichtlich alle verfügbaren relevanten Behandlungs- und Begutachtungsunterlagen betreffend den Kläger vor, darunter auch die vom Senat angeforderten Behandlungsunterlagen der I. und K., auf deren Berichte vom 26. Mai 2013 (Anlage zur Klageerwiderung BLD 2) und vom 6. Juni 2013 (Anlage zur Klageerwiderung BLD 3) die Beklagte ihr mit Schreiben vom 19. Juni 2013 ausgesprochenes Anerkenntnis gegründet hatte. Weitere Unterlagen, die ihrem Anerkenntnis zugrunde gelegen haben könnten, hat auch die Beklagte auf die Auflage an die Parteien im Beweisbeschluss des Landgerichts vom 31. Oktober 2010, alle in ihrem Besitz befindlichen und noch nicht vorhandenen einschlägigen Krankenunterlagen und Gutachten vorzulegen, nicht zur Akte gereicht.

Wenn die Sachverständige A. auf dieser Grundlage – einräumend, dass es schwer zu sagen sei, ob der Kläger 2013 bedingungsgemäß berufsunfähig war, weil sein Zustand seinerzeit funktional und neurologisch „sicherlich unproblematisch“ und attestierter Schwindel wohl vorhanden gewesen sei, aber habe unterdrückt werden können - „nach aller Vorsicht“ meinte davon ausgehen zu können, dass der Kläger „im Jahr 2013 zum maßgeblichen Zeitpunkt“ bedingungsgemäß berufsunfähig war, dann deshalb, weil sie der Einschätzung des Ausmaßes der Beeinträchtigung des Klägers durch die behandelnden Ärzte Dr. I. und U. vertraut hat. Dieser Einschätzung lagen ein diagnostizierter Schwindel, der als verbliebene Folge des im Jahr 2010 erlittenen Schlaganfalls gewertet wurde, sowie festgestellte Funktionseinschränkungen in Form von verminderter Belastbarkeit und Konzentrationseinschränkungen zugrunde. Das sind Diagnosen, die bei abstrakter Betrachtungsweise nicht ohne weiteres schwerer wiegen, als die Diagnosen „Mittelgradige depressive Episode F32.1, Sonstige somatoforme Störungen F45.8, Agoraphobie: Mit Panikstörung F40.01“, die dem Kläger im Entlassbericht des B. Krankenhauses vom 21. Juli 2017 (GA 343) bei Abschluss der teilstationären Behandlung in der Tagesklinik V. seit dem 15. Mai 2017 gestellt worden sind. Das würde auch gelten, wenn man mit den psychiatrischen Sachverständigen A. und Z. die Diagnose der mittelgradigen depressiven Episode im Entlassbericht in Zweifel zieht. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die dem Kläger 2013 gestellten Diagnosen mit weitergehenden Beeinträchtigungen verbunden waren als die in dem Entlassbericht vom Juli 2017, hat die Sachverständige A. nicht aufgezeigt. Sie standen ihr auch nicht zur Verfügung.

Eine solche Differenz lässt sich insbesondere nicht aus dem Befund des Sachverständigen C. in seinem für das Landgericht erstellten Zusatz-Gutachten herleiten, auf den vor allem A. sich bei der mündlichen Erläuterung ihres Gutachtens für die Annahme gestützt hat, dem Kläger sei es 2017 signifikant besser gegangen als 2013. Dass das Zusatz-Gutachten von C. nicht geeignet ist, diese Herleitung abzusichern, ergibt sich bereits daraus, dass C. – wie dargelegt – sich mit dem Zustand des Klägers im Jahre 2013 nicht auseinandergesetzt hat. Auch 2017 ist von einer bei dem Kläger bestehenden Schwindelproblematik auszugehen. C. ist zudem schließlich nicht etwa zu dem Ergebnis einer Beschwerdefreiheit des Klägers im Übrigen gekommen, sondern stellt am Ende seines Zusatz-Gutachtens (S. 45 – GA 280) fest, dass vor allem „unterschiedliche körperliche Befindlichkeits- oder Funktionsstörungen“ erkennbar seien, die sehr deutlich auf ein funktionelles Störungserleben im Sinne einer Somatisierungsneigung verweisen. In diesem Sinne zeige sich der Kläger auch in seinen psychischen Prozessen (d. h. im Denken, Wahrnehmen und Fühlen) auf eine Vielzahl von körperlichen Symptomen und Beschwerden fokussiert bzw. eingeengt, mit dem Ergebnis, dass in erhöhten Anspannungs- und Belastungssituationen zusätzlich Auffälligkeiten aus dem Angststörungsspektrum in Erscheinung treten könnten, sodass eine Reduzierung der mentalen Anspannungs- und Leistungsfähigkeit unter klinischen Gesichtspunkten plausibel sei. Dass damit eine entscheidende Besserung der Einschränkungen des Klägers gegenüber dem Zustand bei bzw. vor Anerkenntnis der Beklagten im Jahr 2013 beschrieben wäre, zwingt sich nicht auf. Gleiches gilt für die Diagnosen der Sachverständigen Z., die dem Kläger in ihrem Gutachten für das Landgericht einen phobischen Schwindel sowie eine Agoraphobie mit Panikstörungen zuschreibt.

Damit bleibt die nicht nur theoretische Möglichkeit, dass sich der gesundheitliche Zustand des Klägers, wie von ihm vorgetragen, im Jahr 2017 nicht entscheidend günstiger darstellte als im Jahr 2013, zur Zeit, da die Beklagte ihre Leistungspflicht anerkannt hatte. Das könnte gegebenenfalls alternativ bedeuten, dass der Kläger schon 2013, beim Anerkenntnis der Beklagten, nicht bedingungsgemäß berufsunfähig war, oder umgekehrt, dass er es 2017 immer noch war. In beiden denkbaren Fällen des Fortbestands des 2013 gegebenen Zustands, bleibt die Beklagte unverändert zur Leistung verpflichtet.

Anders als die Beklagte meint, steht dem nicht entgegen, dass der Kläger die Richtigkeit der Einschätzung der behandelnden I. und K., die ihn 2013 nur für zwei bis drei Stunden täglich arbeitsfähig angesehen haben, nicht in Zweifel gezogen hat. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass es dem Kläger 2013 unstreitig wesentlich schlechter gegangen wäre als 2017. Der Kläger, der unter Berufung auf die Stellungnahmen der ihn 2017 Behandelnden geltend macht, auch 2017 (und darüber hinaus bis heute) berufsunfähig (gewesen) zu sein, stützt seine Rechtsverfolgung nicht auf die Behauptung, schon 2013 falsch beurteilt worden zu sein. Die Beklagte weist in ihrem Schriftsatz vom 10. Dezember 2021 selbst darauf hin, dass die Abgabe eines vermeintlich „falschen“ Anerkenntnisses zu keinem Zeitpunkt im Raum stand. Allerdings ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger durch illoyale Aggravation zulasten der Beklagten eine Aufklärung im Nachprüfungsverfahren erschwert hätte, wie es das Oberlandesgericht Saarbrücken in seinem von der Beklagten zitierten Urteil vom 8. Februar 2017 – 5 U 24/13 - (NJW 2017, 3165) angenommen hat. Insofern hat etwa der Sachverständige C. bezüglich psychischer Belastungen bei dem Kläger eher eine Tendenz zur Dissimulation festgestellt.

Nach allem ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Einer weiteren Beweisaufnahme, etwa durch Einholung eines neuen Gutachtens, bedurfte es nicht. Die Sachverständige A. hat aus Sicht des Senats überzeugend dargelegt, die zur Verfügung stehenden Unterlagen zur Beurteilung der Gesundheitszustände des Klägers in den Jahren 2017 und insbesondere 2013 vollständig ausgeschöpft zu haben. Aus ihren sachverständigen Darlegungen ergibt sich, dass zumindest die Frage nach dem Ausmaß der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers im Jahre 2013 mithilfe dieser Unterlagen nicht mit großer Sicherheit zu beantworten ist. Wenn der Senat auf dieser Grundlage den Vollbeweis im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO für eine entscheidende Veränderung des Gesundheitszustandes des Klägers im Jahr 2017 nicht als geführt ansehen kann, so betrifft das nicht ein medizinisches, sondern ein rechtliches Problem.

Das Ergebnis der Beweisaufnahme ist auch nicht durch eine falsche oder ungenaue Formulierung der Beweisfrage beeinflusst. Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten, dass Vergleichszeitpunkt nicht das Datum des Anerkenntnisschreibens des Versicherers, hier also der 19. Juni 2013, ist, sondern der Zustand, wie er dem Anerkenntnis zugrunde gelegen hat oder zugrunde zu legen gewesen wäre (vgl. Mertens in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 4. Aufl., § 174 Rn. 5; Neuhaus , Berufsunfähigkeitsversicherung, 4. Aufl., Kap. 14 Rn. 118). Bereits aus lebensnaher Betrachtungsweise ergibt sich, dass nicht das Schreibdatum maßgeblich sein kann ( Neuhaus, a.a.O.). Nichts spricht dafür, dass die Sachverständige A. durch die Nennung des Datums als Vergleichszeitpunkt im Beweisbeschluss des Senats insofern irregeleitet worden wäre. Sie hat sich für ihre Beurteilung vielmehr auch auf die medizinischen Unterlagen bezogen, die die Beklagte ihrem Anerkenntnis zugrunde gelegt hat, nämlich die Berichte der I. vom 26. Mai 2013 und K. vom 6. Juni 2013. Daneben ist nicht ersichtlich, dass sich für die Zeit seit Erstellung dieser Berichte bis zur Abfassung des Anerkenntnisschreibens entscheidende Unterschiede im Gesundheitszustand des Klägers feststellen ließen.

Die Höhe der monatlich geschuldeten Rente steht nicht im Streit.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 121.500,12 €

(= 42 x 3.385,70 € x 80 % + 42 x 184,30 €)