Oberlandesgericht Köln, 2. Zivilsenat — 2 Wx 103/22 2 Wx 119/22

I.

Die Beteiligten zu 1) und 2) waren verheiratet, haben zwei gemeinsame minderjährige Kinder und leben seit Anfang 2019 getrennt.

Der Beteiligte zu 3) war ursprünglich mit der Beurkundung eines Ehevertrages und Übertragungsvertrages beauftragt. Er übersandte letztmalig am 02.11.2020 einen auf den 12.10.2020 datierten überarbeiteten Entwurf eines Ehevertrages und Übertragungsvertrages (Bl. 17 f. d.A.). Dieser Entwurf bestand aus einem familienrechtlichen Teil A, in dem die Beteiligten zu 1) und 2) den Güterstand der Gütertrennung vereinbaren und den Versorgungsausgleich ausschließen. Teil B des Vertrages enthielt einen Übertragungsvertrag. Gegenstand der Übertragung war der ½ Miteigentumsanteil der Beteiligten zu 1) und 2) an der Immobilie A-str. 12 in B.

Mit Schreiben vom 16.03.2021 übersandte der Beteiligte zu 3) eine Kostenrechnung über die Fertigung des Entwurfs eines Ehevertrages nebst Scheidungsfolgenvereinbarung über einen Betrag von 1.541,94 € an den Beteiligten zu 2) und wies ihn darauf hin, dass, sofern der Vertrag in nächster Zeit noch beurkundet werde, die Entwurfsgebühren auf die Beurkundungsgebühren angerechnet würden. Der Beteiligte zu 2) lehnte die Begleichung der Rechnung unter Hinweis darauf, er sei nicht Auftraggeber, ab.

Diese Rechnung übersandte der Beteiligte zu 3) daher am 28.04.2021 auch der Beteiligten zu 1). Er wies sie darauf hin, dass, sofern der Vertrag in nächster Zeit noch beurkundet werde, die Entwurfsgebühren auf die Beurkundungsgebühren angerechnet würden. Die Beteiligte zu 1) beglich die Rechnung daraufhin.

In der Sitzung vor dem Amtsgericht – Familiengericht - Euskirchen vom 15.06.2021 schlossen die Beteiligten zu 1) und 2) einen Ehescheidungsfolgenvergleich.

Ziffer 2 des Vergleichs lautet:

„ Die Beteiligten sind hälftige Miteigentümer der von dem Antragsgegner bewohnten Immobilie Astr. 12 in B. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass der hälftige Miteigentumsanteil der Antragstellerin an der Immobilie auf den Antragsgegner übertragen werden soll. Die Beurkundung der Übertragung des Miteigentumsanteils veranlassen die Beteiligten vor dem Notariat C in B. Die Beteiligten sind sich weiter einig darüber, dass der Antragsgegner als Wertausgleich für die Übertragung des Miteigentumsanteils an die Antragstellerin einen Betrag von 95.000,00 € zahlt.

Die Beurkundung der Übertragung bei dem Notariat C erfolgt binnen 1 Monats nach gerichtlicher Beurkundung der vorliegenden Vereinbarung. “

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vergleichs wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.06.2021 (Bl. 11 f. d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 17.06.2021 übersandte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) dem Beteiligten zu 3) eine Abschrift des geschlossenen Vergleichs und wies darauf hin, dass der zu beurkundende Vertrag ausschließlich die Übertragung des 1/2-Anteils beinhalten solle und keine Regelung des Ehevertrages. Eine Scheidungsfolgenvereinbarung sei demzufolge nicht mehr notwendig. Der Versorgungsausgleich sei vom Gericht durchgeführt worden.

Mit der streitgegenständlichen Kostenrechnung vom 28.06.2021, RE-Nr.: X1, hat der Beteiligte zu 3) einen Kostenvorschuss in Höhe von 1.010,73 € für „die Fertigung des Entwurfs eines Übertragungsvertrages“ verlangt.

Mit Schreiben vom 08.07.2021 teilte der Beteiligte zu 3) der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) auf Nachfrage mit, dass nach Rücksprache mit der Kostenrevision beim Landgericht Bonn zwischen dem Entwurf der Scheidungsfolgenvereinbarung und dem Entwurf des nunmehr zu beurkundenden Übertragungsvertrages keine Deckungsgleichheit bestehe und deshalb eine Anrechnung der Entwurfsgebühren auf die Beurkundungsgebühren des Übertragungsvertrages nicht erfolgen könne.

Die Beteiligten zu 1) und zu 2) haben die Auffassung vertreten, der von dem Beteiligten zu 3) gefertigte Entwurf habe unter B. einen Übertragungsvertrag enthalten. Auch wenn der gesamte Vertrag mit „Ehevertrag mit Scheidungsfolgenvereinbarung“ überschrieben sei, sei ein Teil des Vertrages von Anfang an ein Übertragungsvertrag gewesen. Nunmehr hätten die Eheleute in einem Gerichtsverfahren den familienrechtlichen Teil der Vereinbarung alternativ geregelt, sodass insoweit kein Beurkundungsbedarf mehr bestehe. Teil B des Entwurfs und somit der Übertragungsvertrag solle nunmehr nahezu unverändert beurkundet werden. Änderungsbedarf bestehe lediglich insoweit, als Herr D als Wertausgleich nunmehr 95.000,00 € (statt 100.000,00 €) zahle und der zweite Satz auf Seite 7 des Entwurfs „Bei der Berechnung des Wertausgleichs ist berücksichtigt worden, dass die Ehefrau höhere Versorgungsanwartschaften hat als der Ehemann.“ entfalle. Weiterhin seien die Statustatsachen der Eheleute dahingehend zu korrigieren, dass diese zwischenzeitlich rechtskräftig geschieden sind.

Die Beteiligten zu 1) und 2) haben beantragt,

festzustellen, dass der Entwurf des „Ehevertrages inkl. Scheidungsfolgenvereinbarung“ und der nunmehr zu beurkundende Überlassungsvertrages deckungsgleich sind, sodass die erhobenen Gebühren für die Notartätigkeit des Notars C gem. Kostenrechnung vom 28.04.2021, RE-Nr. X2 auf die Gebühren für die Beurkundung des (anzupassenden) Übertragungsvertrages anzurechnen sind, und

dass der angeforderte Vorschuss gemäß Kostenrechnung vom 28.06.2021 bereits mit der Zahlung von Frau E D in Höhe von 1.541,94 € (Kostenrechnung vom 28.04.2021, Nr.: X2) beglichen und die Vorschussrechnung vom 28.06.2021 somit obsolet ist.

Der Beteiligte zu 3) hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat die Auffassung vertreten, eine Anrechnung könne nicht erfolgen. Ursprünglich habe es sich um einen Ehevertrag mit Scheidungsfolgenvereinbarung gehandelt. Im Rahmen der Gütertrennung mit Zugewinnausgleichsvereinbarung habe eine Übertragung des Hausanteils stattgefunden, wobei in die Höhe der Wertausgleichszahlung Kompensationen über die Versorgungsanwartschaften der Ehefrau eingerechnet wurden. Nunmehr solle ein Übertragungsvertrag in Erfüllung eines gerichtlichen Vergleichs geschlossen werden.

Mit Wirkung vom 31.01.2022 hat der Beteiligte zu 3) sein Amt als Notar niedergelegt. Der Beteiligte zu 4) ist mit Wirkung vom 01.02.2022 zu seinem Amtsnachfolger ernannt worden, der auch die Akten des Beteiligten zu 3) verwahrt.

Durch am 02.03.2022 erlassenen Beschluss vom 23.02.2022 - bezüglich des Rubrums durch Beschluss vom 24.03.2022 berichtigt - hat das Landgericht Bonn die Kostenvorschussrechnung vom 28.06.2021 über 1.010,73 € (RE-Nr. X1) auf 360,99 € herabgesetzt und den Antrag der Beteiligten zu 1) und 2) im Übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Gebühr für die Entwurfserstellung in Höhe von 1.270,00 €, die der Beteiligte zu 3) mit der (bereits bezahlten) Rechnung vom 28.04.2021 abgerechnet habe, auf die Beurkundungsgebühr gem. Rechnung vom 28.06.2021 nach KV-Nr. 21100 in Höhe von 546,00 € nebst Umsatzsteuer in Höhe von 103,74 €, d.h. in Höhe von insgesamt 649,74 € anzurechnen sei. Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses vom 23.02.2022 in der berichtigten Fassung vom 24.03.2022 Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss haben der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz vom 17.03.2022 (Bl. 256 d.A.) und der Beteiligte zu 4) mit Schriftsatz vom 21.03.2022 (Bl. 255 d.A.) Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsätzen vom 24.03.2022 und 30.03.2022, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, begründet (Bl. 286 ff. d.A.). Sie haben im Wesentlichen vorgetragen, dass eine Anrechnung der Beurkundungsgebühr auf die Entwurfsgebühr nicht in Betracht komme, weil der Entwurf nicht von demselben Notar gefertigt worden sei, der die Beurkundung vornehmen werde. Zudem erfolge die Beurkundung nicht „demnächst“ im Sinne der Anrechnungsnorm und es handele sich bei dem beurkundeten Geschäft im Verhältnis zu dem gefertigten Entwurf um ein „aliud“.

Durch Beschluss vom 07.04.2022 hat das Landgericht den Beschwerden nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gem. § 129 Abs. 1 GNotKG statthaften Beschwerden sind auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Beteiligten zu 3) und 4) sind auch gem. §§ 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG, 59 Abs. 1 FamFG beschwert, der Beteiligte zu 3), weil er die vom Landgericht abgeänderte Kostenvorschussrechnung vom 28.06.2021 erstellt hat, und der Beteiligte zu 4), weil er als Amtsnachfolger des Beteiligten zu 3) die Beurkundung durchführen und ausgehend von der Kostenvorschussrechnung endgültig abzurechnen hat.

In der Sache haben die Beschwerden indes keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Kostenvorschussrechnung vom 28.06.2021 über 1.010,73 € zu Recht auf 360,99 € herabgesetzt.

Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass beide Antragsteller, die Beteiligten zu 1) und 2), gem. § 127 Abs. 1 S. 2 GNotKG antragsberechtigt (gewesen) sind, weil sie beide Kostenschuldner sind, der Beteiligte zu 2) als Adressat der Kostenrechnung und Übernehmer der Kostenschuld dem Grunde nach gem. § 29 Nr. 2 GNotKG, und die Beteiligte zu 1) als Auftraggeberin gem. § 29 Nr. 1 GNotKG.

Die Kostenrechnung vom 28.06.2021 ist auch nicht insgesamt gem. § 19 Abs. 4 GNotKG unwirksam. Der Einwand der Bezirksrevisorin in ihrer Stellungnahme vom 04.10.2021, die Rechnung entspreche nicht den Pflichtangaben gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GNotKG, weil sie das Wort „Entwurf“ enthalte, obwohl der Übertragungsvertrag bereits beurkundet worden sei, greift nicht durch. Denn die Beteiligten haben übereinstimmend vorgetragen, dass die Beurkundung auch im Hinblick auf die Unklarheiten in Bezug auf die streitgegenständliche Rechnung noch nicht stattgefunden hat.

Allerdings hat die Kammer zu Recht angenommen, dass sich der Beteiligte zu 3) die bereits von ihm abgerechnete und bezahlte Entwurfsgebühr gem. Nr. 21302 KV GNotKG auf die Gebühr für das Beurkundungsverfahren gem. Nr. 21100 KV GNotKG, die der Beteiligte zu 3) mit der streitgegenständlichen Kostenvorschussrechnung geltend gemacht hat, gem. Abs. 2 der Vorbemerkung 2.1.3 KV GNotKG anrechnen lassen muss. Eine solche Anrechnung findet statt, wenn der Notar demnächst nach der vorzeitigen Beendigung des Beurkundungsverfahrens auf der Grundlage der von ihm bereits erbrachten Tätigkeit, hier auf der Grundlage des ersten gefertigten Entwurfs, erneut ein Beurkundungsverfahren durchführt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Das erneute Beurkundungsverfahren wird von dem Notar - im Sinne des Kostenverzeichnisses zum GNotKG - durchgeführt werden, der auch den ersten Entwurf gefertigt und abgerechnet hat. Zwar sind die beiden Notare, der Beteiligte zu 3), der den Entwurf gefertigt hat, und der Beteiligte zu 4), der die Beurkundung vornehmen wird, personenverschieden. Hierauf kommt es indes nicht an. Denn gem. Abs. 1 der Vorbemerkung 2 KV GNotKG steht dem Notar im Sinne dieser Gebührentatbestände der Aktenverwahrer gem. § 51 BnotO, der Notariatsverwalter gem. § 56 BnotO oder ein anderer Notar, mit dem der Notar am Ort seines Amtssitzes zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden ist oder mit dem er dort gemeinsame Geschäftsräume unterhält, gleich (vgl. Korintenberg/Diehn, GNotKG, 22. Aufl. 2022, Vorbemerk. 2.1.3 Rn. 34 sowie Korintenberg/Tiedtke, Vorbemerkung 2, Rn. 5; Rohs/Wedewer/Wudy, GNotKG, März 2018, Vorbemerk. 2.1.3 – 21304, Rn. 129; Leipziger Kommentar/Renner/Otto/Heinze/Schreiber, GNotKG, 3. Aufl. 2021, Vorbemerkung 2.1.3 KV, Rn. 19). Hier ist der Beteiligte zu 4) nach den Angaben der Beschwerdeführer nicht nur Amtsnachfolger des Beteiligten zu 3), sondern auch dessen Aktenverwahrer, so dass die Voraussetzungen gem. Abs. 1 der Vorbemerkung 2 KV GNotKG vorliegen. Soweit die Beteiligten zu 3) und 4) zur Frage, ob vorliegend derselbe Notar im Sinne des KV GNotKG gehandelt hat, eine abweichende Auffassung vertreten, überzeugt dies unabhängig davon, dass sie sich hierbei teilweise auf Literatur zur längst aufgehobenen Kostenordnung beziehen, im Hinblick auf die eindeutige Regelung in Abs. 1 der Vorbemerkung 2 KV GNotKG nicht. Auch der Einwand, dass dem Amtsnachfolger nach der gesetzlichen Regelung keine Gebühren zustünden, er aber haftungsrechtlich das volle Risiko trage, greift nicht durch. Denn umgekehrt wäre aus der Sicht der beiden Kostenschuldner nicht einzusehen, dass sie nur deshalb höhere Gebühren zahlen sollen, weil es zu einem Wechsel im Notariat gekommen ist. Letztlich wird daher die Frage, wem die – nur einmal entstandene - Gebühr letztlich zusteht, zwischen den beiden beteiligten Notaren zu klären sein, den Beteiligten zu 3) und zu 4).

Das neue Beurkundungsverfahren wird auch auf der Grundlage der bereits erbrachten notariellen Tätigkeit, also des bereits gefertigten ersten Entwurfs, durchgeführt werden. Entscheidend hierfür ist, dass das beurkundete Geschäft im Vergleich zu dem vorzeitig beendeten Verfahren in persönlicher und sachlicher Hinsicht kein völlig anderes ist. Eine vollständige inhaltliche und persönliche Identität ist dagegen nicht erforderlich, auch kann sich die Urkunde von dem Ergebnis der bereits stattgefundenen Beratung unterscheiden (vgl. Leipziger Kommentar/Renner/Otto/Heinze/Schreiber, GNotKG, 3. Aufl. 2021, Vorbemerkung 2.1.3 KV, Rn. 23). Diese Voraussetzungen liegen hier entsprechend den Ausführungen der Kammer im angefochtenen Beschluss vor. Die beteiligten Personen sind identisch. Der Wortlaut des neuen Entwurfs eines Übertragungsvertrages ist nahezu identisch mit dem Wortlaut des ersten Entwurfs. Aber auch inhaltlich unterscheidet sich die Übertragung des Miteigentums an dem Grundstück in beiden Entwürfen nicht wesentlich. Denn schon im ersten Entwurf war eine deutliche Trennung zwischen dem Ehevertrag (Teil A) und der Übertragung (Teil B) vorgenommen worden. Daher stellt der neue Entwurf, der nur noch die Übertragung des Miteigentums an dem Grundstück zum Gegenstand hat, nicht deshalb ein Aliud zum ersten Entwurf dar, weil die Übertragung der Haushälfte im ersten Entwurf neben dem Ehevertrag vereinbart werden sollte.

Die Beurkundung wird auch demnächst stattfinden. Der Gesetzgeber hat nicht geregelt, was er unter „demnächst“ verstanden wissen will. Aus Vorbemerkung 2.1.3 Abs. 1 S. 2 KV GNotKG ergibt sich zwar, dass mit einer Beurkundung in einem laufenden Verfahren in der Regel nicht mehr zu rechnen ist, wenn das Verfahren länger als sechs Monate nicht mehr betrieben wird. Dies könnte auch eine Richtschnur sein, wann eine Gebührenanrechnung bei Fortsetzung nach vorzeitiger Beendigung des Verfahrens nicht mehr in Betracht kommt. Nach den Umständen des Einzelfalls kann dieser Zeitraum aber auch wesentlich länger sein, in Ausnahmefällen auch kürzer. Abzustellen ist stets auf die Umstände des Einzelfalls, wobei vor allem das abzuschließende Geschäft und die Person des Auftraggebers von Bedeutung sind. Die Beurkundung erfolgt nicht mehr „demnächst“, wenn seit der zugrundeliegenden notariellen Tätigkeit aus dem vorzeitig beendeten Verfahren mehrere Jahre vergangen sind (vgl. zum Vorstehenden: Korintenberg/Diehn, GNotKG, 22. Aufl. 2022, Vorbemerk. 2.1.3 Rn. 39, 40). Hier liegt dieser zeitliche Zusammenhang noch vor, auch wenn der Beteiligte zu 3) erst ca. 7,5 Monate nach letztmaliger Übersendung eines überarbeiteten Vertragsentwurfs um Beurkundung eines Übertragungsvertrages gebeten wurde. Denn die Beteiligten zu 1) und 2) verhandelten in der Sache vor dem Familiengericht weiter und der Beteiligte zu 3) wies mit Schreiben vom 28.04.2021, also fast 6 Monate nach Übersendung der letzten Entwurfsfassung am 02.11.2020, noch ausdrücklich darauf hin, dass eine Anrechnung im Falle einer Beurkundung erfolgen könne, soweit sie in nächster Zeit erfolge. Letztlich ist auch unerheblich, dass eine Beurkundung noch nicht stattgefunden hat. Denn dies dürfte allein darauf beruhen, dass der Beteiligte zu 3) vor der Durchführung der Beurkundung mit der streitgegenständlichen Rechnung einen Kostenvorschuss verlangt hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG, 84 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gem. §§ 130 Abs. 3 S. 1, 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.