Oberlandesgericht Köln, 10. Zivilsenat — 10 UF 78/23

I.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 25.11.2021 die Ehe der Beteiligten geschieden und zugleich das Verfahren zum Versorgungsausgleich abgetrennt, welches vorliegend entschieden worden ist. Soweit von Relevanz, hat das Amtsgericht zu Lasten eines Anrechts der Antragstellerin bei der weiteren Beteiligten zu 1) zugunsten des Antragsgegners ein Anrecht in Höhe von 7,2590 Entgeltpunkten übertragen.

Dem lag zugrunde, dass bei der Antragstellerin Kindererziehungszeiten bestanden, die aber – mangels entsprechenden Antrages der Antragstellerin, den diese auch trotz Hinweises verfahrensbegleitend nicht gestellt hatte – keine rentenversicherungsrechtliche Berücksichtigung gefunden hatten. Die weitere Beteiligte zu 1) hat dementsprechend den (tatsächlichen) Ausgleichswert des Anrechts mit 3,3705 Entgeltpunkten beauskunftet und – auf Bitte des Amtsgerichts – eine fiktive Berechnung unter Berücksichtigung der Erziehungszeiten erstellt, die zu einem Ausgleichswert von 7,2590 Entgeltpunkten führte. In der nun angefochtenen Entscheidung hat das Amtsgericht auf diesen Wert abgestellt und zur Begründung ausgeführt, bei der Berechnung sei für die Antragstellerin diese fiktive Auskunft zugrunde zu legen, da die Anerkennung ihrer Kindererziehungszeiten derzeit lediglich an ihrer fehlenden Mitwirkung in Form einer Unterschriftsleistung scheitere.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1), mit welcher diese vorbringt, auf der Basis einer fiktiven Berechnung könne kein wirksamer Ausgleichswert festgestellt werden, da nicht verbindlich über die zugrunde liegenden Zeiten entschieden worden sei.

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Die Beteiligten haben hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten; Einwände sind nicht erhoben worden.

II.

Die zulässige Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1) hat auch in der Sache Erfolg. Die Gründe hierfür ergeben sich im Einzelnen aus dem Beschluss des Senats vom 31.08.2023 (Bl. 97 ff. d.A.), die der Senat auch in der gegenwärtigen Besetzung teilt und in welchem ausgeführt worden ist wie folgt:

„Die zulässige Beschwerde der DRV Rheinland ist begründet. Die vom Amtsgericht vorgenommene Teilung des Anrechts in einer tatsächlich nicht bestehenden Höhe ist unzulässig; das offenbar erstrebte (wirtschaftliche) Ziel, die Antragstellerin die rentenversicherungsrechtlichen Folgen der von ihr nicht unterzeichneten Erklärung zu den Kindererziehungszeiten selbst tragen zu lassen, lässt sich (…) nicht über eine Teilung eines fiktiven Anrechtes, sondern nur über § 27 VersAusglG und eine hierauf gestützte teilweise Kürzung des Versorgungsausgleichs zu Lasten des Anrechts des Antragsgegners erreichen.

Im Einzelnen:

1. Können bei einem gesetzlich Rentenversicherten erhebliche Zeiten in der zum Versorgungsausgleich erteilten Auskunft nicht geklärt werden, so dürfen diese bei einer mangelnden Mitwirkung des Versicherten nicht unter dem Gesichtspunkt der „Vereitelung“ zu dessen Nachteil in den Versorgungsausgleich eingestellt werden (OLG Bamberg, Beschl. v. 07.02.1006 – 7 UF 228/95, FamRZ 1996, 1421). In gleicher Weise ist es unzulässig, eine nur „fiktive“ Auskunft eines Anrechts unter Be-rücksichtigung der (tatsächlich nicht beantragten) Kindererziehungszeiten der in-ternen Teilung zugrunde zu legen, da – worauf die Beschwerde zu Recht verweist – Anrechte nur in der Höhe teilungsfähig sind, in der sie auch tatsächlich bestehen.

2. Der Umstand, dass die Anerkennung der Kinderzerziehungszeiten der Antragstellerin aufgrund fehlenden Antrags unterblieben ist, wirkt sich (…) allerdings unmittelbar auch zu Lasten des Antragsgegners aus, der nunmehr im Versorgungsausgleich geringere ehezeitliche Anrechte der Antragstellerin erhält, als es möglich (und die ehezeitliche Arbeitsaufteilung abbildend) wäre. Zur Vermeidung dieser Unbilligkeit ist der Anwendungsbereich des § 27 VersAusglG eröffnet, den die angefochtene Entscheidung allerdings nicht ausdrücklich geprüft hat.

Ohnehin aber eröffnet § 27 VersAusglG bei Vorliegen eines Härtefalles lediglich die Rechtsfolge, den Versorgungsausgleich ganz oder teilweise auszuschließen. Die Vorschrift erlaubt demgegenüber eine Ausweitung des Versorgungsausgleichs gerade nicht, das Familiengericht kann also – bezogen auf ein Anrecht – höchstens den Ausgleichswert übertragen (OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.06.2012 – 13 UF 56/12, FF 2012, 409; Müko-Weber, 9. Aufl. (2022), § 27 VersAusglG, Rn. 65). Das bedeutet, dass treuwidrig nicht vorhandene Anrechte nicht – wie aber in der angefochtenen Entscheidung erfolgt – zum Zwecke des Ausgleichs fingiert werden dürfen. Einem treuwidrigen Verhalten kann vielmehr (nur) dadurch begegnet werden, dass das Familiengericht vom Ausgleich einzelner oder mehrerer Anrechte des anderen Ehegatten absieht (BGH, Beschl. v. 19.06.2013 – XII ZB 633/11, FamRZ 2013, 1362).

3. Nach Ansicht des Senats ist auch das Amtsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass sich das Verhalten der Antragstellerin, trotz mehrfacher ausdrücklicher Aufforderung, zuletzt sogar durch E-Mail der Abteilungsrichterin (Bl. 175 d.A.), einen ihr unschwer möglichen persönlichen Antrag zur Anerkennung der Kindererziehungszeiten zu stellen, als treuwidrige Einwirkung auf den Versor-gungsausgleich darstellt; dies gilt umso mehr, wenn man in die Überlegungen mit-einbezieht, dass ihr die Möglichkeit einer Antragstellung nach Durchführung des Versorgungsausgleichs weiterhin offen stünde und sie solcherart ein vom Versor-gungsausgleich nicht betroffenes, ungekürztes Anrecht für die Erziehungszeiten erhalten würde, obgleich es ehezeitliche Relevanz hat.

Der Senat hält es daher nach § 27 VersAusglG zur Vermeidung einer groben Unbilligkeit für geboten, in Höhe des Anteils des Anrechtes, den der Antragsgegner durch die fehlende Antragstellung der Antragstellerin nicht erhält (fiktiv: 7,2590 Ent-geltpunkte, Bl. 178 d.A. AG Geilenkirchen, tatsächlich: 3,3705 Entgeltpunkte, Bl. 142 d.A. AG Geilenkirchen, Differenz = 3,8885 Entgeltpunkte) von der Teilung des An-rechtes des Antragsgegners bei der Beschwerdeführerin abzusehen (Teilung des Anrechts des Antragsgegner daher: 8,1782 Entgeltpunkte ./. 3,885 Entgeltpunkte = 4,2897 Entgeltpunkte). Das erklärt die beabsichtigte Tenorierung. Die Antragstellerin – der es weiterhin offen steht, über einen Antrag auf Anerkennung von Kinderer-ziehungszeiten ihr Rentenkonto zu korrigieren und die „Lücke“ solcherart aufzufüllen – ist hierdurch auch nicht rechtlos gestellt.“.

Hiergegen hat kein Beteiligter Einwände erhoben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 150 Abs. 1, 3, 4 FamFG, § 20 FamGKG.