Oberlandesgericht Köln, 2. Strafsenat — 2 Ws 63/23

I.

Das Landgericht Augsburg befand den Verurteilten, der sich bereits seit dem 23.10.2019 in Untersuchungshaft befand, unter dem 28.03.2022 des Betrugs in 200 Fällen pp. schuldig und verhängte gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren (Az. 9 KLs 562 Js 116554/21). Das Urteil ist seit dem 03.08.2022 rechtskräftig.

Der Verurteilung lag zu Grunde, dass der Verurteilte als Hauptverantwortlicher und finanzieller Nutznießer eines ambulanten Pflegedienstes von 2014 bis 2019 Rechnungen für die Erbringung ambulanter Pflegeleistungen nach den SGB V, XI und XII gegenüber den jeweiligen Kostenträgern der Patienten zur Abrechnung gebracht hatte, auf die er jedoch keinen Anspruch hatte. Teilweise waren Leistungen in Höhe von mindestens 40 % der abgerechneten Leistungen nicht erbracht worden. Teilweise waren Angehörige von Patienten im Rahmen von Scheinarbeitsverhältnissen angestellt worden, um ihre eigenen Angehörigen zu pflegen und so die Abrechnung von Leistungen durch den Pflegedienst zu ermöglichen. Es entstand ein Gesamtschaden in Höhe von 2.558.399,38 €. Auf die Erstattung für tatsächlich nicht erbrachte Leistungen entfielen davon 1.023.359,75 €.

Am 21.02.2022 schlossen der Verurteilte, der Insolvenzverwalter des ambulanten Pflegedienstes und die N. als bevollmächtigte Vertreterin der geschädigten Kostenträger einen Vergleich, der u.a. die Schadenswiedergutmachung zum Gegenstand hatte und insoweit auch Forderungen der geschädigten Kostenträger erfasste, die nicht Gegenstand der von der Anklage erfassten Taten waren. Der Verurteilte verpflichtete sich zur Zahlung einer Schadenswiedergutmachung in Höhe von 5,1 Millionen € und der Abgabe der dazu erforderlichen Willenserklärungen gegenüber der Staatsanwaltschaft München I.

Der Verurteilte verbüßte die Strafhaft zunächst in der Justizvollzugsanstalt K.. Nach Durchlaufen des Einweisungsverfahrens wird die Gesamtfreiheitsstrafe nunmehr in der Justizvollzugsanstalt B. vollstreckt.

Die Hälfte der Strafe hatte der Verurteilte bereits am 22.10.2022 verbüßt. Der Zweidritteltermin datiert auf den 22.10.2023. Das Strafende ist auf den 22.10.2025 notiert.

Mit Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 17.10.2022 hat der Verurteilte die Aussetzung des Rests der Freiheitsstrafe zum Halbstrafenzeitpunkt beantragt. Diesen Antrag hat er mit weiterem Verteidigerschriftsatz vom 23.11.2022 begründet und insoweit ausgeführt, es bestünden besondere Umstände i.S.d. § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Dabei sei zunächst die Belastung durch die Trennung des Verurteilten von seinem erst 5jährigen Sohn zu berücksichtigen. Der Sohn leide derart an der haftbedingten Trennung, dass er psychotherapeutisch betreut werden müsse. Auch der Verurteilte selbst leide an depressiven Episoden, sodass er besonders haftempfindlich sei. Besonders ins Gewicht falle die durch den Verurteilten erfolgte Schadenswiedergutmachung, die im Rahmen der Strafzumessung durch das Landgericht Augsburg nicht hinreichend gewürdigt worden sei, da zu diesem Zeitpunkt noch keine Zahlung erfolgt sei. Inzwischen habe die Staatsanwaltschaft München I ursprünglich beschlagnahmte und nunmehr freigegebene Gelder in Höhe von 5,1 Millionen € an das Insolvenzverfahrenskonto des ambulanten Pflegedienstes ausbezahlt. Darüber hinaus stelle die Inhaftierung auch aufgrund seiner Religionszugehörigkeit eine besondere Härte für den Verurteilten dar, der jüdisch-orthodoxen Glaubens sei. Es sei ihm in der Haft nicht möglich, entsprechend den Glaubensgrundsätzen seiner Religion – Speisevorschriften, Gottesdienstbesuch, Einhaltung des Schabbat – zu leben. Es bestehe eine deutliche Diskriminierung jüdischer Gläubiger im Gegensatz zu Inhaftierten christlichen oder moslemischen Glaubens.

Die Leiterin der Justizvollzugsanstalt B. sowie die Staatsanwaltschaft München I haben sich gegen eine vorzeitige Entlassung ausgesprochen.

Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bonn hat nach mündlicher Anhörung des Verurteilten am 24.11.2022 mit Beschluss vom selben Tag die Aussetzung der Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Augsburg vom 28.03.2022 zur Bewährung ablehnt (Az. 55 StVK 525/22). Es fehle am Vorliegen besonderer Umstände i.S.d. § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB.

Gegen diesen Beschluss hat der Verurteilte durch Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 01.12.2022 sofortige Beschwerde eingelegt und diese mit weiteren Schriftsatz vom 23./27.12.2022 wie folgt begründet: Die Schadenswiedergutmachung in der von dem Verurteilten geleisteten Höhe stelle auch für einen vermögenden Verurteilten eine erhebliche Leistung dar, zumal es sich – entgegen den Ausführungen der Strafvollstreckungskammer – nicht um inkriminierte Gelder gehandelt habe. Zudem sei die systematische Diskriminierung und Benachteiligung des Verurteilten im Hinblick auf seine Religionsausübung nicht hinreichend gewürdigt worden. Dies betreffe neben der Ernährung und der fehlenden seelsorgerlichen Betreuung durch einen Rabbiner auch die Versagung ritueller Gegenstände sowie des Tragens einer Kippa.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Vorlageverfügung vom 23.01.2023 beantragt, die sofortige Beschwerde als unbegründet zu verwerfen. An diesem Antrag hat sie mit weiterer Verfügung vom 10.02.2023 nach Kenntnisnahme von der Beschwerdebegründung des Verurteilten festgehalten.

Der Senat hat eine aktuelle Stellungnahme der Leiterin der Justizvollzugsanstalt B. eingeholt. Diese hat unter dem 13.03.2023 ausgeführt, der Verurteilte sei seit dem 26.11.2022 vollumfänglich gelockert und gehe seit dem 02.01.2023 einem freien Beschäftigungsverhältnis nach. Sein Vollzugsverhalten sei beanstandungsfrei. Aufgrund fehlender besonderer Umstände i.S.d. § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB werde eine vorzeitige Entlassung derzeit indes nicht befürwortet.

II.

Die gemäß § 454 Abs. 3 S. 1 StPO statthafte und gemäß § 306 Abs. 1, 311 Abs. 2 StPO frist- und formgerecht erhobene sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Die formellen Voraussetzungen für eine Halbstrafen-Aussetzung aufgrund besonderer Umstände liegen vor.

Abweichend von der Auffassung der Strafvollstreckungskammer hält der Senat eine Aussetzung der Vollstreckung der restlichen Gesamtfreiheitsstrafe vor der Verbüßung von Zweidritteln der Strafe vorliegend für vertretbar.

1. Dem Verurteilten kann eine günstige Sozialprognose im Sinne des § 57 Abs. 1 StGB gestellt werden.

Er ist mit Ausnahme der zu Grunde liegenden Verurteilung nicht vorbestraft. Er hat die ihm zur Last gelegten Taten – wenn auch relativierend betreffend die subjektive Seite – eingeräumt. Der Verurteilte ist durch die erstmalige Inhaftierung, auch in Anbetracht seiner familiären Verhältnisse, insbesondere der Auswirkungen seiner Inhaftierung auf seinen Sohn, sowie der Einschränkungen seiner Religionsausübung im besonderen Maße beeindruckt. Das Vollzugsverhalten des Verurteilten in der Justizvollzugsanstalt B. ist beanstandungsfrei. Er hat sich den besonderen Anforderungen des offenen Vollzuges stets gewachsen gezeigt. Nach seiner Entlassung verfügt der Verurteilte über feste soziale Bindungen zu seiner Lebensgefährtin sowie dem gemeinsamen Sohn. Er übt seit dem 02.01.2023 ein freies Beschäftigungsverhältnis als Prokurist bei der Firma O. in U. aus.

2. Die Strafvollstreckungskammer hat bei der Beurteilung, ob „besondere Umstände“ im Sinne von § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB vorliegen, die eine Aussetzung der Reststrafe bereits nach Verbüßung der Hälfte der Freiheitsstrafe rechtfertigen, zunächst den richtigen Maßstab angelegt.

Als „besondere Umstände“ nach § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB sind solche anzusehen, die über eine positive Sozialprognose hinausgehen und im Vergleich zu gewöhnlichen, durchschnittlichen, allgemeinen oder einfachen Milderungsgründen ein besonderes Gewicht haben (vgl. SenE vom 05.08.2011, 2 Ws 473/11, juris, Rn. 6; Fischer, StGB, 65. Auflage, § 57 Rn. 29). Erforderlich ist, dass sie die Strafaussetzung trotz des Unrechtsgehalts der Tat als nicht unangebracht und den strafrechtlich geschützten Interessen zuwiderlaufend erscheinen lassen (vgl. SenE vom 03.05.2013, 2 Ws 255/13), wobei das Gericht anders als im Rahmen von § 57 Abs. 1 S. 1 StGB alle Strafzwecke einschließlich von Gesichtspunkten der Generalprävention und der Verteidigung der Rechtsordnung berücksichtigen kann (vgl. SenE vom 28.04.2010, 2 Ws 253/10; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, StGB, 30. Auflage, § 57 Rn. 23b m.w.N.). Die Umstände müssen die Tat, ihre Auswirkungen bzw. die Entwicklung der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt vergleichbarer Fallgestaltungen so deutlich abheben und in einem so milden Licht erscheinen lassen, dass eine Strafaussetzung ohne Gefährdung der allgemeinen Interessen verantwortet werden kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 18.12.2012, 2 Ws 661/12, juris, Rn. 9; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.09.2005, 1 Ws 167/05, juris, Rn. 3).

Abweichend von der Auffassung der Strafvollstreckungskammer hält der Senat jedoch aufgrund der hier gebotenen Gesamtabwägung besondere Umstände im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB im Ergebnis für gegeben, welche bereits jetzt eine vorzeitige Entlassung des Verurteilten rechtfertigen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Verurteilte bei den Taten eine erhebliche kriminelle Energie aufgewandt hat, die sich insbesondere in der planmäßigen Verschleierung des tatsächlichem Umfangs pflegerischer Leistungen durch Vorlage nicht belastbarer Leistungsnachweise, das Einwirken auf Prüfungen durch die MDK sowie der Tatbegehung trotz eines ihm bekannten, gegen ihn anhängigen Ermittlungsverfahrens wegen gleichartiger Tatvorwürfe im Zusammenhang mit einer anderen GmbH zeigt. Auch hat der Verurteilte durch seine Taten einen erheblichen Gesamtschaden verursacht, der in zwei Einzelfällen die Summe von 100.000 € jeweils überstieg. Der formale Gesamtschaden belief sich auf 2.558.399,38 €.

Diesen schulderhöhenden Umständen steht eine Reihe von ins Gewicht fallenden mildernden Umstände gegenüber, die zwar nicht für sich alleine, jedoch in ihrer Gesamtheit aus Sicht des Senats den vorliegenden Vollstreckungsfall von vergleichbaren Durchschnittsfällen deutlich abheben, wobei der Senat in die Gesamtabwägung sowohl die Gesichtspunkte, die die erkennende Strafkammer dem Verurteilten zugutegehalten hat und die bei der Entscheidung nach § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB einzubeziehen und nicht verbraucht sind (vgl. Fischer, a.a.O., § 57 Rn. 29 m.w.N.), als auch nach der Verurteilung und erst während des Vollzugs eingetretene und zu Gunsten des Verurteilten zu berücksichtigende Umstände eingestellt hat.

Dazu zählt zum einen das Geständnis des Verurteilten, wenn dieses auch erst zu einem späteren Zeitpunkt der Hauptverhandlung abgegeben wurde, und hinsichtlich der subjektiven Seite relativierende Tendenzen aufwies. Zudem liegen die Tatzeiten der abgeurteilten Straftaten teilweise bereits bis zu acht Jahre zurück. Sein Vollzugsverhalten in der Justizvollzugsanstalt B. ist frei von Beanstandungen und er hat sich den Anforderungen im offenen Vollzug einschließlich der ihm dort gewährten Lockerungen stets gewachsen gezeigt, wobei dieses Verhalten bereits Grundvoraussetzung für eine positive Sozialprognose ist und grundsätzlich ohne Hinzutreten weiterer Umstände das Vorliegen von besonderen Umständen nicht zu begründen vermag (vgl. SenE vom 31.03.2014, 2 Ws 103/14, juris, Rn. 15). Darüber hinaus steht ihm im Falle einer Entlassung ein gesicherter sozialer Empfangsraum zur Verfügung. Der Vollzug der Gesamtfreiheitsstrafe stellt zudem auch unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit freier Religionsausübung eine besondere Härte für den Verurteilten dar. Dieser ist jüdisch-orthodoxen Glaubens. Dessen Ausübung geht mit der Einhaltung zahlreicher religiöser Vorschriften einher, die u.a. Kleidung, Ernährung, Reinheitsgebote und Verhalten am Schabbat für Gläubige verbindlich regeln. Die Einhaltung dieser Regeln ist aufgrund der Besonderheiten, Anforderungen und Organisation des Strafvollzugs in Teilen nur erschwert, in Teilen nicht möglich. Der Verurteilte ist daher angesichts der aus seiner Verurteilung resultierenden Unterbringung im Strafvollzug gehalten, sich entgegen den für sich als verbindlich empfundenen Geboten seiner Religion zu verhalten. Dies stellt eine zusätzliche Härte des Vollzugs für den Verurteilten dar, ohne dass vorliegend zu entscheiden wäre, inwieweit dieser Umstand für sich genommen die Annahme besonderer Umstände im Sinne von § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB rechtfertigen würde.

Vorliegend ist in die Abwägung gewichtig einzustellen, dass der Verurteilte darüber hinaus umfangreich Schadenswiedergutmachung betrieben hat, ein Umstand, der entgegen der Ansicht der Strafvollstreckungskammer maßgeblich zu Gunsten des Verurteilten Berücksichtigung zu erfahren hat. Zu dieser Schadenswiedergutmachung hatte sich der Verurteilte bereits während des laufenden Strafverfahrens gegen ihn zivilrechtlich verpflichtet. Nach seiner Verurteilung hat er sodann – nach Freigabe seines umfangreichen Vermögens durch die Staatsanwaltschaft München I – dieser gegenüber die entsprechenden Willenserklärungen abgegeben, sodass eine Summe von 5.100.000 € auf das Insolvenzverfahrenskonto des Pflegedienstes ausgezahlt wurde. Diese Summe übersteigt den im Urteil des Landgerichts Augsburg festgestellten formalen Schaden in Höhe von 2.558.399,38 € erheblich.

Unter Berücksichtigung dessen, dass der Halbstrafentermin zum Entlassungszeitpunkt über vier Monate überschritten sein wird und der Zweidrittelzeitpunkt bereits am 22.10.2023 ansteht, hält der Senat auch unter Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte eine vorzeitige Entlassung des Verurteilten bereits nach Verbüßung von mehr als der Hälfte der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe für gerechtfertigt, da bei der Gewichtung der oben aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen ist, dass an die besonderen Umstände umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je mehr sich der Vollstreckungsstand dem Zweidrittelzeitpunkt nähert, zu dem eine bedingte Entlassung bereits unter den erleichterten Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 StGB in Betracht kommt (vgl. SenE vom 24.02.2017, 2 Ws 109/17; SenE v. 26.04.2019, 2 Ws 200/19; OLG Braunschweig, Beschluss vom 18.12.2009, Ws 271/09, juris, Rn. 17; OLG Hamm, Beschluss vom 29.10.1992, 2 Ws 320/92, juris, Rn. 6; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, a.a.O., § 57 Rn. 23b).

3. Der Senat hat die Bewährungszeit auf drei Jahre festgesetzt, was er angesichts des in der Höhe der verhängten Strafe zum Ausdruck gekommenen Tatunrechts und der Persönlichkeit des Verurteilten für angemessen hält. Der Verurteilte war der Leitung und Aufsicht eines Bewährungshelfers zu unterstellen. Zur Sicherstellung der durch die Strafvollstreckungskammer vorzunehmenden Bewährungsaufsicht wird der Verurteilte verpflichtet, einen etwaigen Wohnungswechsel unverzüglich anzuzeigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 467 Abs.1 StPO.