Oberlandesgericht Köln, 11. Zivilsenat — 11 U 113/22

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.

Am 15.11.2019 erwarb der Kläger das Fahrzeug der Marke Volvo V 40 als Gebrauchtfahrzeug zu einem Kaufpreis von 12.900,- € brutto. Darin ist ein von der Beklagten entwickelter Dieselmotor des Typs D 2 der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut, der über ein Thermofenster verfügt.

Von der Darstellung des Tatbestands wird im Übrigen gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil vom 24.05.2022 (Bl. 750 ff. LGA) ist zulässig und nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz teilweise begründet, im Übrigen unbegründet.

1.

Die Klage, mit der in der Hauptsache zuletzt nur noch der Ersatz des sog. Differenzschadens begehrt wird (Bl. 629 OLGA), ist im verbliebenen Umfang begründet.

a)

Ein deliktischer Anspruch des Klägers wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB scheidet allerdings aus. Es fehlt an der hierzu erforderlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Beklagte.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, NJW 2020, 1962, 1963; NJW 2021, 921, 922; NJW 2021, 1814, 1815).

Ein Automobilhersteller handelt danach gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich. Bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber setzt voraus, dass es in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, NJW 2020, 1962, 1963 ff.).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Kläger ein sittenwidriges Handeln der für die Beklagte handelnden Personen nicht hinreichend dargetan. So stellt er zwar weitgehend Rechtsbehauptungen auf, ohne sie aber, wie es erforderlich wäre, durch konkreten Tatsachenvortrag zu unterfüttern. Der unstreitige Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung in dem in Rede stehenden Fahrzeug des Klägers reicht nicht aus, um dem Verhalten dieser Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Das geht zu Lasten des Klägers, weil dieser als Anspruchsteller grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, NJW 2020, 1962, 1966; NJW 2021, 921, 923; NJW 2021, 1814, 1817).

b)

Ebenso scheidet ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB aus, weil sich nicht feststellen lässt, dass für die Beklagte handelnden Personen den Kläger vorsätzlich getäuscht haben. Davon abgesehen ist die mögliche Vermögenseinbuße des Klägers nicht stoffgleich mit denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsgemäßer Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, NJW 2020, 2798, 2800 ff.).

c)

Der Kläger hat indes gegen die beklagte Fahrzeugherstellerin dem Grunde nach einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV infolge der Gefahr von die Nutzbarkeit des Fahrzeugs bedrohenden Betriebsbeschränkungen oder -untersagungen.

aa)

Die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FV sind Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (s. BGH, NJW 2023, 3796, 3797).

bb)

Hier liegt nach den maßgeblichen Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (BGH, NJW 2023, 2259, 2266) eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form des verwendeten Thermofensters vor:

Eine „Abschalteinrichtung“ ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Wegen des räumlichen Geltungsbereichs der Verordnung ist nicht auf die Fahrbedingungen in einem einzelnen Mitgliedstaat, sondern auf die Bedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind. Nach der Begriffsbestimmung der „Abschalteinrichtung“ in Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist dabei auf die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs abzustellen, so dass es ohne Belang ist, ob die Grenzwerte überschritten oder dennoch eingehalten werden; maßgeblich ist vielmehr allein, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Fahrbedingungen herabgesetzt wird (s. BGH, NJW 2023, 2259, 2266).

Dass im Fahrzeug eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung erfolgte (Thermofenster), ist in tatsächlicher Hinsicht grundsätzlich unstreitig. Unstreitig ist also in dem vom Kläger gekauften Fahrzeug ein Konstruktionsteil verbaut, welches die Temperatur misst und in Abhängigkeit von der gemessenen Temperatur die Einstellung der Abgasrückführung verändert, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird und in erhöhtem Maße Stickoxide ausgestoßen werden. Insbesondere ist vorliegend auch unstreitig, dass dadurch unter im Unionsgebiet üblichen Temperaturen in die Abgasrückführung eingegriffen wird, zumal die Beklagte selbst ein Temperaturfenster von – nur – 0 bis 40 °C vorträgt (S. 2 LGU). Zu den Temperaturen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, gehören nämlich jedenfalls Umgebungslufttemperaturen zwischen -15 °C und +40 °C, da solche Temperaturen zu den im Unionsgebiet üblichen tatsächlichen Fahrbedingungen gehören. Maßgeblich sind hierfür die tatsächlichen Temperaturen, wie sie in einzelnen Teilen des Unionsgebietes im Verlauf eines Jahres vorkommen. Mit Blick auf die Ziele der Verordnung und ihre praktische Wirksamkeit kann es nicht auf die bloße Einhaltung eines Durchschnittswerts aus dem gesamten Unionsgebiet im gesamten Jahresverlauf ankommen. Für ein Fahrzeug mit einer EG-Typgenehmigung gehören zu den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, vielmehr ebenso die Bedingungen einer Fahrt in Griechenland, Portugal oder Spanien in den Sommermonaten wie die einer Fahrt in Finnland, Estland oder Schweden in den Wintermonaten (ebenso insofern OLG Stuttgart, NJW-RR 2024, 27, 28 u. 32 und VG Schleswig, Urt. v. 20.02.2023, Az. VG 3 A 113/18, BeckRS 2023, 2863 Rn. 233 ff.), jedenfalls aber ohne jeden Zweifel auch Minustemperaturen, die von dem hier unstreitigen Temperaturfenster nicht erfasst sind.

Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig. Das hier installierte Thermofenster fällt unter keinen Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a bis c der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Abschalteinrichtung ist insbesondere nicht nach der – eng auszulegenden (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C 134/20, juris Rn. 50) – Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Zunächst lässt sich damit eine Abschalteinrichtung ohnehin nicht rechtfertigen, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, also die Ausnahme zur Regel würde (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C 134/20, juris Rn. 70). Im Übrigen können lediglich die unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, die Verwendung einer Abschalteinrichtung rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C 134/20, juris Rn. 68). Dies ist hier ebenso wenig dargelegt wie das Fehlen anderer technischer Lösungsmöglichkeiten. So stellt eine etwaige Versottung kein unmittelbares Risiko für den Motor in Form von Beschädigung dar. Die Versottung des Abgassystems ist ein allmählicher Prozess; das Abgassystem kann gereinigt oder ausgetauscht werden, bevor eine unmittelbare Gefahr für den Motor entstehen kann.

Die Abschalteinrichtung ist auch nicht aufgrund einer EG-Typengenehmigung und deren Tatbestandswirkung zulässig, da sich die Typengenehmigung nicht auf das konkrete Fahrzeug erstreckt (BGH, NJW 2023, 2259, 2260).

cc)

Die Beklagte, die nicht nur Motorherstellerin (hierzu BGH, NJW 2023, 3580, 3581), sondern zugleich Herstellerin des Fahrzeugs ist, hat die mithin unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, dass das konkrete Fahrzeug zum Zeitpunkt der Herstellung allen maßgeblichen Rechtsvorschriften entspreche (vgl. Art. 3 Nr. 5 RL 2007/46/EG), obschon es tatsächlich über die oben genannte unzulässige Abschalteinrichtung verfügte.

Zugunsten des Erwerbers spricht der Erfahrungssatz, dass er bei Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung den Kaufvertrag nicht zum vereinbarten Kaufpreis geschlossen hätte (BGH, NJW 2023, 2259, 2267). Denn auch unabhängig von ihrer tatsächlichen Kenntnisnahme geht ein Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller durch die für das erworbene Fahrzeug ausgegebene Übereinstimmungsbescheinigung die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist. Dies ist hier auch nicht widerlegt. Die Beklagte hat die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch nicht etwa allgemein bekanntgegeben.

dd)

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelte sie auch schuldhaft.

Das Verschulden ist aufgrund des Verstoßes gegen das Schutzgesetz indiziert und zu vermuten (BGH, NJW 2023, 2259, 2267; NJW 2023, 3796, 3797).

Die seit Jahrzehnten im weltweiten Automobilmarkt tätige Beklagte hat für den hier in Rede stehenden Motortyp die Funktionalität des Thermofensters ersichtlich bewusst und gewollt in das Fahrzeug eingebaut. Ein Tatsachenirrtum kommt damit nicht in Betracht, sondern allenfalls ein Rechtsirrtum.

Die relevanten EU-Bestimmungen waren der Beklagten als Fahrzeugherstellerin indes ebenfalls zweifellos bekannt. Zudem gilt insoweit auch der allgemeine Grundsatz, dass für jemanden, der im Geschäftsleben steht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (BGH, NJW 1985, 134, 135; NJW 2012, 3177, 3180).

Soweit sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum über die Zulässigkeit der Funktion und einen beachtlichen Verbotsirrtum stützt, vermag sie dies im Streitfall nicht zu entlasten:

Ein unvermeidbarer und damit den Fahrlässigkeitsvorwurf ausschließender Verbotsirrtum setzt hier zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (vgl. BGH, NJW 2023, 3796, 3797). Der Fahrzeughersteller muss hierzu darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, NJW 2023, 3796, 3797). Nur in Bezug auf einen in diesen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtum der maßgebenden Personen kann der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sinnvoll geprüft und kann die Unvermeidbarkeit festgestellt werden (BGH, Urt. v. 30.01.2024, Az. VIa ZR 1291/22, BeckRS 2024, 2810 Rn. 14).

Dem genügt die Beklagtenseite nicht. Sie legt nicht konkret dar, dass und welcher konkreten (Fehl-)Vorstellung ihre verantwortlichen Entscheidungsträger im maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle unterlagen und rechtsirrig davon ausgegangen sind, dass das Thermofenster als zulässig einzustufen ist.

Fehlt es somit bereits an der hinreichenden Darlegung eines Irrtums der Beklagten als solchen, kommt es auf dessen Unvermeidbarkeit für die Entscheidung des Falls nicht weiter an. Insbesondere kann es erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis, dass sämtliche Repräsentanten der Beklagten sich im maßgeblichen Zeitpunkt in einem Rechtsirrtum befunden haben , darauf ankommen, ob eine festgestellte Abschalteinrichtung genehmigt war oder genehmigt worden wäre (so ausdrücklich BGH, NJW 2023, 3796, 3797 f.). Entgegen der Einschätzung des Beklagtenvertreters im Termin gilt diese Voraussetzung allgemein, also auch im Fall des Berufens auf eine hypothetische Genehmigung (BGH, NJW 2023, 3796, 3797 f.:„(b)eruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum“). Lediglich ergänzend bemerkt der Senat deshalb, dass der Geltungsanspruch des Rechts grundsätzlich verlangt, dass der Verpflichtete das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt; er muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten, so dass das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums seit jeher nur unter strengen Anforderungen in Betracht kommt (vgl. BGH, NJW 1983, 2318, 2321; NJW 2014, 2717, 2720). Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann dementsprechend auch in „Dieselfällen“ nur vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (so auch BGH, NJW 2023, 2259, 2268). Allgemein kann sich ein Schuldner von dem Vorwurf fahrlässigen Verhaltens nicht allein dadurch befreien, dass er sich auf seine eigene Rechtsauffassung, mag sie auch durch sachgemäße Beratung gebildet und noch so sorgfältig erwogen sein, verlässt, ohne auch die Möglichkeit einer abweichenden Beurteilung durch die Gerichte in Betracht zu ziehen (BGH, NJW 1951, 398). Zwar entfällt der Fahrlässigkeitsvorwurf nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen (BGH, NJW 2014, 2947, 2948). Daraus folgt aber mitnichten, dass allein eine unklare Rechtslage regelmäßig zur Entlastung ausreicht, denn dann würde umgekehrt dem in einer unklaren Rechtslage rechtswidrig Handelnden jegliches Haftungsrisiko genommen und könnte der Schuldner so das Risiko jener zweifelhaften Sach- und Rechtslage dem Gläubiger unzulässig zuschieben. Bei unklarer Rechtslage handelt vielmehr regelmäßig fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss; entscheidet er sich bei einer unsicheren Rechtslage für eine möglicherweise unzulässige Handlungsweise, so geht er das Risiko, dass sich seine Einschätzung später als falsch erweist, zumindest fahrlässig ein (vgl. BGH, NJW 2014, 2717, 2720; NJW 2014, 2720, 2722; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, § 276 Rn. 22). Denn die Ausnutzung rechtlicher Grenzbereiche setzt eine gedankliche Auseinandersetzung mit eben jenen Grenzen des noch erlaubten Verhaltens voraus und schließt, wenn höchstrichterliche Entscheidungen – wie hier – noch nicht vorliegen, jedenfalls die Möglichkeit einer Fehlinterpretation der Gesetzeslage ein (vgl. auch BVerfG, NJW 2006, 2684, 2686; BGH, NJW 2011, 1236, 1239 zum vorsätzlichen Handeln, so auch BGH, NJW 2023, 2259, 2268). Es liegt nahe, dass sich die beklagte Herstellerin mit Rücksicht auf eine nicht in ihrem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, NJW 2023, 3796, 3797). Die beklagte Fahrzeugherstellerin befand sich auch nicht etwa in einem für sie nicht auflösbaren Pflichtenwiderstreit (vgl. dazu BGH, NJW 1996, 1216, 1218), sondern hat schlicht ihre wirtschaftlichen Interessen letztlich auf Kosten fremder Rechte wahrgenommen.

ee)

Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

Die deliktischen Ansprüche des Klägers unterliegen der Regelverjährung gemäß §§ 195,199 BGB. Schadensstiftendes Ereignis im Sinne von § 823 BGB war der Erwerb des Fahrzeugs Ende 2019.

Danach war die Klageerhebung im Jahr 2021 ohne weiteres rechtzeitig.

e)

Der damit geschuldete Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV beläuft sich der Höhe nach auf 1.290,00 €.

aa)

Der Schadenersatzanspruch ist in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs nicht auf die Rückerstattung des vollen an den Verkäufer gezahlten Kaufpreises gerichtet, sondern auf den Differenzschaden beschränkt und kann nach § 287 ZPO geschätzt werden (BGH, NJW 2023, 2259, 2261 f. u. 2269).

Das Schätzungsermessen ist aufgrund unionsrechtlichen Vorgaben einerseits zur Wirksamkeit der Sanktionen und andererseits zur Verhältnismäßigkeit innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, NJW 2023, 2259, 2269).

Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV unterliegt schließlich der Vorteilsausgleichung (BGH, NJW 2023, 3010, 3011). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind daher insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, NJW 2023, 2259, 2270).

bb)

Nach Maßgabe dieser Grundsätze gilt vorliegend:

Der Senat schätzt den geschuldeten Differenzschaden zunächst innerhalb des unionsrechtlich vorgegebenen Rahmens von 5 % bis 15 % für das streitgegenständliche Fahrzeug auf 10 % des Kaufpreises. Nach Maßgabe der Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls ist die Bewertung des Gewichts des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes mit 10 % des Kaufpreises unter Einbeziehung des rechtlichen Ziels der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte sowie des Verschuldens der Beklagten in Form von Fahrlässigkeit erforderlich, aber auch ausreichend. Die Auswirkungen des Vorhandenseins der Abschalteinrichtung bewegten sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Gesamtumständen im Mittelfeld und Besonderheiten, die eine höhere oder geringere Festsetzung rechtfertigen, sind nicht ersichtlich. Das Risiko behördlicher Anordnungen bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug war im Hinblick auf die durch das Bekanntwerden der unzulässigen Abschalteinrichtungen anderer Hersteller in Gang gesetzte Dynamik im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr geringfügig, andererseits aber auch nicht am oberen Ende der Spannbreite.

10 % des Kaufpreises von 12.900,00 € sind 1.290,00 €.

Die Voraussetzungen für eine teilweise Anrechnung von Nutzungsvorteilen und Restwert des Fahrzeugs sind nicht erfüllt: Nutzungsvorteile und Restwert des Fahrzeugs übersteigen den Kaufpreis abzüglich Differenzschaden nicht.

Dabei ist die Entschädigung für die Nutzung des Pkw nach ständiger Praxis des Senats auf Grundlage einer anzunehmenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km bei hier gefahrenen 22.019 km mit 1.574,53 € anzusetzen. Der Senat legt dabei den vorgetragenen und durch ein Lichtbild näher belegten Endkilometerstand von 141.619 (Bl. 875 OLGA) als weitere Schätzungsgrundlage zugrunde; diese Laufleistung ist im Hinblick auf den unstreitigen Kilometerstand von 119.600 bei Fahrzeugerwerb durch den Kläger 2017 sowie den ebenfalls unstreitigen Kilometerstand von 128.908 im Jahr 2022 plausibel und Anhaltspunkte für eine höhere Laufleistung legt die Beklagtenseite auch nicht konkret dar. Die lineare Teilwertabschreibung ist eine anerkannte Methode zur Berechnung des gesamten Nutzungsersatzes (vgl. BGH, NJW 2017, 3438, 3441). Es besteht kein Anlass, von dieser etablierten Berechnungsweise abzugehen. Dies gilt auch bei älteren Fahrzeugen, weil der Nutzen auch dann noch zumindest zu einem erheblichen Teil aus der Anfangsinvestition gezogen wird. Sie ist gerade in Massenverfahren der vorliegenden Art praktikabel, wobei eine derartige Anrechnung in typisierender Form ohnehin nicht die exakte Einzelfallgerechtigkeit zum Ziel haben kann, sondern die Vermeidung unangemessener Überkompensation (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 31.01.2020, Az. 17 U 95/19, BeckRS 2020, 2496, Rn. 32).

Der Restwert wird aufgrund einer DAT-Abfrage mit vorläufiger Wertindikation von der Klägerseite in Höhe von 8.700,00 € behauptet (Bl. 640 u. 649 OLGA). Die Beklagte behauptet hingegen aufgrund einer I.-Abfrage einen Wert von 12.795,00 € (Bl. 830 OLGA). Insoweit schätzt der Senat den Restwert des Fahrzeugs auf der Grundlage der vorgelegten vorläufigen Wertindikation auf einen Betrag von jedenfalls nicht mehr als 9.500,00 € (§ 287 ZPO). Die Beklagtenseite hat die in der DAT-Abfrage liegende Schätzungsgrundlage nicht durchgreifend in Frage gestellt. So wird zwar eine durchschnittliche Bewertung aus einer Internet-Verkaufsplattform vorgetragen. Dies ist aber schon deshalb ungenügend, weil allgemein bekannt ist, dass die darin offenbar eingeflossenen bloßen Angebots preise erheblich vom tatsächlich erzielten Erlös abweichen können. Die von der Beklagtenseite angegebene aktuelle Bewertung ist angesichts des tatsächlichen Kaufpreises von 12.900,00 € vor bereits 5 Jahren auch offensichtlich nicht stimmig. Um andererseits der lediglich vorläufigen Wertindikation angemessen Rechnung zu tragen, setzt der Senat im Rahmen seines Schätzungsermessens vorsorglich einen höheren Wert von 9.500,00 € an.

Restwert und Nutzungsvorteile von in Summe allenfalls 11.074,53 € übersteigen damit den Kaufpreis abzüglich Differenzschaden von 11.610,00 € nicht, so dass der vorgenannte Differenzschaden verbleibt.

2.

Diese berechtigte Hauptforderung ist in Ermangelung eines vorherigen Verzugseintritts ab Rechtshängigkeit der zunächst auf Erstattung des (um Nutzungsersatz geminderten) Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung der Fahrzeuge (großen Schadensersatz) gerichteten Klage – 03.12.2021 – in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, da es sich hierbei nur um eine abweichende Methode der Schadensberechnung handelte, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. Februar 2024, Az. 6 U 45/21, juris Rn. 188 ff).

3.

Schließlich hat die Klage keinen Erfolg in Bezug auf die begehrte Freistellung von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung.

Auf der – vorliegend allein gegebenen – Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kann neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16.10.2023, Az. VIa ZR 14/22, BeckRS 2023, 32287 Rn. 13). Insbesondere war die Beauftragung der Rechtsanwälte damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, nicht zweckmäßig und kann nicht als Schaden ersetzt verlangt werden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. Februar 2024, Az. 6 U 45/21, juris Rn. 185.).

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPV 40

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulassung der Revision: Die Voraussetzungen einer Haftung wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß §§ 826 und 823 Abs. 2 BGB sind höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt. Der Senat weicht von diesen Obersätzen nicht ab. Ob die Voraussetzungen für eine Haftung hier vorliegen, hängt danach von den in tatrichterlicher Würdigung des jeweiligen Sachvortrags zu treffenden Feststellungen des Berufungsgerichts ab und kann nicht Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof sein.

Streitwert : bis zum 01.08.2024: 12.584,35 €, danach 1.290,00 €.