Oberlandesgericht Köln, 14. Zivilsenat - Familiensenat - — II-14 UF 20/24

I.

Die Beteiligten streiten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nur noch über die Entscheidung des Amtsgerichts zum Versorgungsausgleich.

Die 1963 geborene Antragsgegnerin und der 1962 geborene Antragsgegner heirateten am 00.00.1995. Nach der Trennung zum 00.00.2014 ist die Zustellung des Scheidungsantrages im hiesigen Verfahren am 00.00.2021 erfolgt. Die Antragstellerin hatte über ca. 41 Jahre für ein großes Versicherungsunternehmen gearbeitet. Der für den Versorgungsausgleich relevante Diensteintritt war der 00.00.1980; die Aufnahme in die Versorgungsordnung erfolgte am 00.00.1983. Die Antragstellerin beendete das Arbeitsverhältnis zum 00.00.2021 durch Aufhebungsvereinbarung vom 00.00.2021 und erhielt eine Abfindung.

Im Hinblick auf den Versorgungsausgleich hat das Amtsgericht Auskünfte der Versorgungsträger eingeholt, u.a. auch bei der weiteren Beteiligten zu 4. Diese hat mit Schreiben vom 05.03.2021 erklärt, für die Antragstellerin bestehe eine Pensionszusage nach der Versorgungsordnung „Neuordnung der betrieblichen Altersversorgung der H. O. AG aus 1993“. Hierfür bilde die Beteiligte zu 4. Rückstellungen. Unter Verweis auf die Entscheidung des BGH vom 17.04.2013 (XII ZB 371/12) hat sie darauf hingewiesen, dass das bei ihr bestehende Anrecht der Antragstellerin in Form einer endgehaltsbezogenen Pensionszusage im Rahmen der Versorgungsordnung noch nicht ausgleichreif und insofern auf den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich zurückzugreifen sei.

Ziffer 1 der Teilungsordnung (Absatz 3) lautet:

„Auf die Alters- und Invalidenrente wird die Hälfte aller Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherungen angerechnet. Zusätzlich dürfen die Versorgungsleistungen der H. zusammen mit den Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung insg. 70 % des anrechnungsfähigen Gehaltes nicht übersteigen. …“

Mit Schreiben vom 20.12.2022 hat sie ergänzend vorgetragen, dass nach dem Austritt aus dem Unternehmen nur eine vorläufige Berechnung der voraussichtlichen späteren Altersrente erstellt werde, da es bis zum Renteneintritt in der gesetzlichen Rentenversicherung noch zu nachträglichen Änderungen im Versicherungsverlauf bzw. bei der Ermittlung der Entgeltpunkte kommen könnte. Diese nachträglichen Änderungen könnten sich auch auf Zeiten vor dem Austritt auswirken. Die unverfallbare Anwartschaft werde gemäß § 12 der VO86-93 lediglich dem Grunde nach bestätigt.

§ 3 b Abs. 2 der VO86-93 lautet:

„Solange sich das Anrecht noch nicht in der Leistungsphase befindet, wird bei der Berechnung des Kapitalwerts des Ehezeitanteils die gesetzliche Rente der ausgleichspflichtigen Person auf der Grundlage einer Rentenauskunft zum Ende der Ehezeit berücksichtigt. … Auf der Grundlage der Rentenauskunft wird die voraussichtliche Altersrente der ausgleichspflichtigen Person aus der gesetzlichen Rentenversicherung zum Pensionsalter ermittelt, indem durchgängig für die Zeit zwischen dem Ende der Ehezeit und dem Pensionsalter die durchschnittlichen Entgeltpunkte der letzten fünf vollen Kalenderjahre vor dem Zeitpunkt des Endes der Ehezeit angesetzt werden.“

§ 10 Abs. 3 lautet:

„Auf die Alters- und Invalidenrenten wird die Hälfte aller Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung … angerechnet, auch wenn diese auf Beiträge, Ausfall-, Ersatz- und Zurechnungszeiten aus der Zeit vor und nach der Betriebszugehörigkeit beruhen…“

§ 12 Abs. 5 lautet:

„Scheiden Arbeitnehmer vor Eintritt des Versorgungsfalls aus den Diensten der Gesellschaft aus, so teilt diese ihnen mit, ob sie die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit erfüllen und wie hoch nach vorläufiger Berechnung ihre Altersrente bei Erreichen der Altersgrenze sein wird.“

Nach entsprechender Auskunftsverpflichtung hat die weitere Beteiligte zu 4. das Anrecht der Antragstellerin am 09.12.2021 mit einem Ehezeitanteil von 286.940,03 € und einem Ausgleichswert von 143.345,02 € beauskunftet.

Das Amtsgericht hat mit angefochtenem Beschluss vom 14.12.2023 die am 02.05.1995 geschlossene Ehe geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt, nacheheliche Unterhaltsansprüche des Antragsgegners zurückgewiesen und über die geltend gemachten Zugewinnausgleichsansprüche entschieden. Im Rahmen der Entscheidung zum Versorgungsausgleich hat das Amtsgericht u.a. ausgesprochen, dass ein Ausgleich des Anrechts der Antragstellerin bei der weiteren Beteiligten zu 4. (Vers.-Nr. N03) im Wertausgleich bei der Scheidung nicht stattfinde. Dieses Anrecht sei nach § 19 Abs. 1 VersAusglG nicht ausgleichsreif, weil es sich um eine limitierte endgehaltsbezogene Zusage handele, die jedenfalls der Höhe nach noch nicht unverfallbar sei. Die betrieblichen Leistungen würden von der Höhe der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung abhängen und diese stünde zum aktuellen Zeitpunkt noch nicht fest und könne auch nicht festgestellt werden. Da die Antragstellerin noch nicht in das Rentenalter eingetreten sei, könne weder mit Sicherheit gesagt werden, ob sie ggf. noch einmal eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit aufnehme, noch ob z.B. ein früherer Renteneintritt erfolge. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 14.12.2021 erwiesen.

Die vom Antragsgegner mit am 18.01.2024 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag eingelegte Beschwerde gegen den seinen Verfahrensbevollmächtigten am 20.12.2023 zugestellten Beschluss vom 14.12.2023 hat sich zunächst gegen den unterlassenen Versorgungsausgleich bei Scheidung bzgl. des Anrechts der Antragstellerin bei der weiteren Beteiligten zu 4. und die Höhe des ihm zugesprochenen Zugewinnausgleichs gerichtet. Bzgl. des Zugewinns hat der Antragsgegner seine Beschwerde jedoch nach richterlichen Hinweis zurückgenommen. Bzgl. des Versorgungsausgleichs trägt der Antragsgegner vor, es sei unberücksichtigt gelassen worden, dass die Antragstellerin ihr Arbeitsverhältnis zum 31.12.2021 beendet habe und es für die Frage der Ausgleichsreife nicht darauf ankomme, ob gegebenenfalls erworbene Ansprüche im Falle der Antragstellung/Rentenzahlung wegen Erhalt von gesetzlichen Renten zu kürzen seien. Es sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Abfindungsvereinbarung der Antragstellerin mit dem Arbeitgeber in § 7 festlege, dass „die Parteien sich darüber einig sind, dass ein Recht auf Wiedereinstellung seitens des Arbeitnehmers nicht besteht …“, dass die Regelungen des Versorgungsträgers nicht mit den Regelungen des Gesetzes über die betriebliche Altersversorgung vereinbar seien, dass durch die Anrechnungsregelung der Versorgungsordnung der Verwirklichung des aus Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 GG hergeleiteten Halbteilungsgrundsatzes verletzt werde und dass die Rechtsprechung des BGH zum nachehezeitlich eingetretenen Versorgungsfall (BGH, Beschluss vom 07.03.2018, - XII ZB 408/14 -, juris) in entsprechender Rechtsfortbildung auch für den Fall zu gelten habe, dass die ausgleichspflichtige Person vor der letzten tatrichterlichen Entscheidung aus dem Unternehmen ausscheidet und damit die Versorgung unverfallbar werde.

Die Antragstellerin vertritt bzgl. des Versorgungsausgleichs ihres Anrechts bei der weiteren Beteiligten zu 4. die Ansicht, die Höhe ihrer Betriebsrente stehe in unmittelbarer Abhängigkeit zur Höhe ihrer gesetzlichen Rentenanwartschaft, die mit Blick auf die verbleibenden mindestens sechs Jahre bis zu ihrem Eintritt in den Altersrentenbezug noch eine wesentliche Veränderung erfahren könne. Da somit die Unverfallbarkeit der Rentenanwartschaft in der betrieblichen Rentenvorsorge noch nicht eingetreten sei, sei die Entscheidung, die das Familiengericht im Aufgriff der Auffassung des BGH in seiner Entscheidung vom 17.04.2013 angeführt habe, auch in der vorliegenden Frage zu berücksichtigen. Der weitere Verweis des Antragsgegners auf die Bestimmungen des Gesetzes über die betriebliche Altersvorsorge verfange nicht.

Der Senat hat mit Beschluss vom 28.03.2024 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Beschwerde des Antragsgegners im schriftlichen Verfahren zurückzuweisen. Im Hinblick auf den Versorgungsausgleich hat der Senat wie folgt ausgeführt:

„ Dem vom Antragsgegner mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag, das Anrecht der Antragstellerin bei der V. AG zu seinen Gunsten durch Begründung eines Anrechts in Höhe von 183.155,00 € nach Maßgabe der Versorgungsordnung „Neuordnung der betrieblichen Altersversorgung der H. O. AG aus 1993 (H. V086-93)" und der Teilungsordnung vom 01.09.2009 intern zu teilen, steht – wie das Amtsgericht zutreffend angenommen hat – die derzeit noch fehlender Ausgleichsreife entgegen, sodass ein Wertausgleich bei Scheidung gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 VersAusglG nicht stattfinden kann.

Wie der Bundesgerichtshof zuletzt noch im Beschluss vom 10.01.2024 (XII ZB 389/22 –, juris Rn. 14) ausgeführt hat, ist ein Anrecht insbesondere dann nicht ausgleichsreif, wenn es dem Grund oder der Höhe nach nicht hinreichend verfestigt ist (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG). Hinreichend verfestigt ist ein Anrecht insoweit, als der Versorgungswert dem Grund und der Höhe nach durch die künftige, namentlich betriebliche oder berufliche Entwicklung des Berechtigten nicht mehr beeinträchtigt werden kann und somit bereits endgültig gesichert ist. Ausgehend davon, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Bewertung insoweit das Ende der Ehezeit (§ 5 Abs. 2 S. 1 VersAusglG) ist, hat das Amtsgericht mit zutreffenden Erwägungen die limitierte entgeltbezogene Zusage der Antragstellerin als noch nicht unverfallbar eingeordnet. Aus der Regelung in Ziffer 1, Abs. 3 der maßgeblichen Teilungsordnung ergibt sich aufgrund der Regelung „Auf die Alters- und Invalidenrente wird die Hälfte aller Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherungen angerechnet. Zusätzlich dürfen die Versorgungsleistungen der H. zusammen mit den Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung insg. 70 % des anrechnungsfähigen Gehaltes nicht übersteigen. …“, dass der Versorgungswert in seiner Bezugsgröße jedenfalls der Höhe nach noch durch die Höhe der Altersversorgung der Antragstellerin aus der gesetzlichen Rentenversicherung beeinträchtigt werden kann. Hierbei kommt es entgegen der vom Antragsgegner vertretenen Ansicht nicht darauf an, dass das Arbeitsverhältnis der Antragstellerin mit ihrem früheren Arbeitgeber durch die Aufhebungsvereinbarung vom 29.11.2021 endgültig beendet worden ist und die Parteien sich darüber einig waren, dass ein Recht auf Wiedereinstellung seitens des Arbeitnehmers nicht besteht. Dies betrifft allein die betriebliche Entwicklung der Antragstellerin, nicht aber auch ihre berufliche Entwicklung, da die im Jahre 1963 geborene Antragsgegnerin nach dem Ehezeitende bis zum Beginn der Regelaltersrente noch zahlreiche Jahre vor sich hat, in denen sie auch bei anderen Arbeitgebern noch versicherungspflichtig tätig werden und damit ihre Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung erhöhen kann. Eine derartige, heute noch nicht sicher voraussehbare rentenversicherungspflichtige Tätigkeit beeinflusst unmittelbar die Höhe ihres Anrechts bei der weiteren Beteiligten zu 4., sodass dieses als noch nicht hinreichend verfestigt einzuordnen ist.“

Innerhalb der antragsgemäß verlängerten Frist zur Stellungnahme hat der Antragsgegner seine Ausführungen zum Versorgungsausgleich ergänzt und ausgeführt, die beabsichtigte Entscheidung des Senats verletzte ihn in seinem Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG. Die Anwartschaft der Antragstellerin sei unverfallbar. Unter Berücksichtigung von § 12 VersAusglG i.V.m § 45 Abs. 1 S. 2 VersAusglG sei § 19 Abs. 2 Ziff. 1 VersAusglG verfassungskonform dahin auszulegen, dass das Ende der Ehezeit sich als das Ende des Arbeitsverhältnisses i.S.d. Betriebsrentengesetzes darstelle und eine Berechnung der erworbenen Anwartschaften unter Berücksichtigung der Regelungen des Betriebsrentengesetzes möglich und vorzunehmen sei. Gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 Versorgungsausgleichsgesetz richte sich die Unverfallbarkeit der Höhe nach für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung nach §§ 2, 2a BetrAVG. Die seitens des Senates in dem Beschluss vom 28.03.2024 zitierte Ziffer 1 Abs. 3 der maßgeblichen Teilungsanordnung stelle eine Regelung im Sinne des § 2a Abs. 3 BetrAVG dar. Dem Beschluss des Senates vom 28.03.2024 sei nicht zu entnehmen, dass die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellte Voraussetzung, eine Versorgungs- und Teilungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen, beachtet worden sei. Eine Entscheidung, die die Regelung der Versorgungsordnung entgegen § 2 Abs. 4 BetrAVG dahingehend auslege, dass nach Ende der Ehezeit erworbene Versorgungen die bereits erworbene Anwartschaft verkürzen können, wären hinsichtlich ihrer Wirksamkeit an dem grundgesetzlich über Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 GG geschützten Halbteilungsgrundsatz zu überprüfen und zu messen. Die beabsichtigte Auslegung des Senats, nach der die Obergrenze der Versorgung der Antragstellerin aus dem Einkommen des Jahres 2021 stammen, die ebenfalls zu berücksichtigende Sozialversicherungsrente dagegen aus einem in der Zukunft liegenden Kalenderjahr entnommen werden solle, verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Dem Beschluss des Senats sei außerdem nicht zu entnehmen, dass der gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 VersAusglG maßgebliche Zeitpunkt berücksichtigt worden sei, weil sowohl rechtliche als auch tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen seien. Die Antragstellerin sei nur noch ein Jahr nach Ehezeitende beschäftigt gewesen, sodass sich die Verhältnisse der Anwartschaften auf die Gesamtversorgung und die Anwartschaften in der Ehezeit verändert hätten. Er verweise insoweit auf den Beschluss des BVerfG vom 02.05.2006, Az. 1 BvR 1351/95.

Die Beteiligten haben hierzu erneut Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

II.

Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist, soweit sie nicht zurückgenommen wurde, nicht begründet.

1. a. Grundsätzlich sind die Anrechte der Ehegatten, die sie während der Ehezeit in den verschiedenen Versorgungssystemen erworben haben, mit der Scheidung gemäß § 1 Abs. 1 VersAusglG hälftig zwischen ihnen aufzuteilen. Die auszugleichenden Anrechte definiert § 2 VersAusglG, das hier in Rede stehende Anrecht unterfällt dieser Norm ohne weiteres. Des Weiteren muss das Anrecht, um im Rahmen des Wertausgleichs bei der Scheidung geteilt werden zu können, gemäß § 19 Abs. 1 VersAusglG ausgleichsreif sein. Der Zeitpunkt, zu dem das Anrecht ausgleichsreif sein muss, ist das Ende der Ehezeit, §§ 19 Abs. 1, 5 Abs. 2 VersAusglG. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG ist ein Anrecht nicht ausgleichsreif, wenn es dem Grund oder der Höhe nach nicht hinreichend verfestigt ist, insbesondere als noch verfallbares Anrecht im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

b. Der Sinn der Regelung in § 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG besteht darin, in den Wertausgleich bei der Scheidung keine Versorgungsanrechte einzubeziehen, die sich später möglicherweise nicht verwirklichen, was insbesondere bei betrieblichen Versorgungsanrechten nicht ausreichend sicher gestellt werden kann. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass Anrechte unverfallbar sind, wenn der Versorgungswert dem Grund und der Höhe nach durch die künftige betriebliche oder berufliche Entwicklung des Arbeitnehmers nicht mehr beeinträchtigt werden kann und somit bereits endgültig gesichert ist (std. Rspr. zuletzt BGH, Beschluss vom 10.01.2024 – XII ZB 389/22, juris Rn. 14; OLG Hamm Beschluss vom 01.03.2017 – 7 UF 206/16, BeckRS 2017, 154960 Rn. 18).

2. Dies zugrunde gelegt, ist das Anrecht der Antragstellerin bei der weiteren Beteiligten zu 4. nicht ausgleichsreif, sodass die insoweit ergangene erstinstanzliche Entscheidung rechtlich nicht zu beanstanden ist.

a. Unstreitig ist insoweit zwischen den Beteiligten, dass das Anrecht der Antragstellerin dem Grunde nach unverfallbar ist. Auch der Senat hat insoweit keine Bedenken. Von einer fehlenden Verfestigung dem Grunde nach ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Entstehung eines Rechtsanspruchs auf die Versorgung aufgrund von vertraglichen Vereinbarungen, etwa Verfallbarkeitsklauseln, Widerrufsrechten oder Bedingungen, noch ungewiss ist (BGH, Beschluss vom 05.05.2021 – XII ZB 381/20, BGHZ 230, 1-14). Diese Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor.

b. Anders sieht es indes im Hinblick auf die Unverfallbarkeit des Anrechts der Antragstellerin der Höhe nach aus.

(1) Voraussetzung für die Einbeziehung einer betrieblichen Anwartschaft in den Versorgungsausgleich ist auch die Unverfallbarkeit der Höhe nach. Betriebliche Anrechte können der Höhe nach verfallbar sein, wenn die Höhe des unverfallbaren Anspruchs zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Wertausgleich bei der Scheidung noch nicht sicher bestimmt werden kann, z.B. weil der Versorgungswert durch die künftige Entwicklung beeinflusst wird. Dies betrifft insbesondere endgehaltsbezogene Zusagen , deren Bemessungsgrundlage gehaltsabhängig ab, so dass das Anrecht in der Anwartschaftsphase als dynamisch und wegen der Einkommensdynamik als noch verfallbar anzusehen ist (MüKo/Recknagel, VersAusglG, 2022; § 19 Rn. 13). Gleiches gilt auch bei Anrechten aus sog. limitierten Versorgungen, bei denen eine Grundversorgung (z.B. gesetzliche Rente) bis zu einem bestimmten Höchstsatz aufgestockt werden soll oder auf das betriebliche Anrecht angerechnet wird (BGH, Beschluss vom 17.04.2013 – XII ZB 371/12, FamRZ 2013, 1021; MüKoBGB/Recknagel, 9. Aufl. 2022, VersAusglG § 19 Rn. 10-13; Johannsen/Henrich/Althammer/Holzwarth, 7. Aufl. 2020, VersAusglG § 19 Rn. 7-9; Götsche, in: Kaiser/Schnitzler/Schilling/Sanders, 2021 § 19 VersAusglG Rn. 15-17; Norporth/Sasse, Ermann § 19 VersAusglG Rn. 12a, § 45 Rn. 5 f; BeckOK BGB/Bergmann, 70. Ed. 1.5.2024, VersAusglG § 19 Rn. 8; a.A. Norpoth, NZFam 2023, 589/592 unter Verweis auf Borth, Versorgungsausgleich, 9. Aufl., Kap. 2 Rn 360). Denn bei der limitierten Versorgung ist der Anrechtserwerb zunächst losgelöst von sonstigen Anrechten geregelt. Im Leistungsstadium ist das Anrecht aber unter Anrechnung der Grundversorgung (gesetzliche Rente) auf einen Höchstbetrag begrenzt (limitiert), um eine Überversorgung zu vermeiden.

(2) Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben. Die von der weiteren Beteiligten zu 4. auf Anfrage des Familiengerichts mit Schreiben vom 09.12.2021 angegebenen Gesamtrente der Antragstellerin mit einem Ehezeitanteil auf Kapitalbasis von 286.940,03 € ist der Höhe nach noch nicht unveränderlich. Denn die Höhe der Rente ermittelt sich unter Zugrundelegung verschiedener, veränderlicher Parameter, die erst zum Zeitpunkt des Eintritts der Antragstellerin in den Ruhestand feststehen werden, was sich auf den Kapitalwert auswirkt. So erfolgt zunächst nach Ziffer 1 Abs. 3 der Teilungsordnung eine hälftige Anrechnung aller Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherungen. Zusätzlich dürfen die Versorgungsleistungen der H. zusammen mit den Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung insgesamt 70 % des anrechnungsfähigen Gehaltes nicht übersteigen. Nicht bekannt ist, wie weit die Anrechnung reicht, damit die Gesamtversorgung nicht 70% übersteigt. Die Vorläufigkeit der Rentenberechnung der weiteren Beteiligten zu 4. ergibt sich auch aus § 3 b Abs. 2 der VO86-93 l. Hier heißt es ausdrücklich, dass auf der Grundlage der Rentenauskunft die voraussichtliche Altersrente der ausgleichspflichtigen Person aus der gesetzlichen Rentenversicherung zum Pensionsalter ermittelt wird, indem durchgängig für die Zeit zwischen dem Ende der Ehezeit und dem Pensionsalter die durchschnittlichen Entgeltpunkte der letzten fünf vollen Kalenderjahre vor dem Zeitpunkt des Endes der Ehezeit angesetzt werden. Auch § 12 Abs. 5 der VO86-93 l geht von der Vorläufigkeit der Berechnung aus („Scheiden Arbeitnehmer vor Eintritt des Versorgungsfalls aus den Diensten der Gesellschaft aus, so teilt diese ihnen mit, ob sie die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit erfüllen und wie hoch nach vorläufiger Berechnung ihre Altersrente bei Erreichen der Altersrente sein wird“).

Das vorgezogene Ausscheiden der Antragstellerin zum 31.12.2021 ändert daran nichts. Insbesondere ist der vom Antragsgegner erhobene Einwand, dass die Antragstellerin bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin keinen Anspruch auf Wiedereinstellung habe, unerheblich. Denn das schließt, wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt hat, nicht aus, dass die Antragstellerin bei einem anderen Arbeitgeber ein neues - rentenversicherungspflichtiges - Arbeitsverhältnis aufnimmt. Da der Alters-Versorgungsfall insgesamt noch nicht eingetreten ist, ist weder mit der notwendigen Sicherheit zu bewerten, wie lang die Dienstzeit gewesen sein wird, noch wie hoch die Grundvergütung im Zeitpunkt der Verrentung sein wird. Auch wenn wegen des vorzeitigen Ausscheidens einiges dafürspricht, dass die Antragstellerin die errechnete Rente wird erhalten können, ist wegen der Verrechnung mit gesetzlichen Anrechten und der Veränderbarkeit des Anrechts infolge eines Sterbefalls eine konkrete Bezifferung ausgeschlossen. Ob etwas anderes gelten würde, wenn die Antragstellerin kurz vor der Verrentung stehen würde, kann hier dahingestellt bleiben, da dieser Fall nicht gegeben ist. Auf den Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der der weitere Erwerb sonstiger Versorgungsleistungen zu erwarten ist, kommt es für die Frage der Unverfallbarkeit der Anwartschaft nicht an (vgl. BGH, Beschluss vom 18.12.1985 - IVb ZB 113/83, NJW-RR 1986, 363 = FamRZ 1986, 341).

Die Ausgleichsreife des Anrechts ergibt sich auch nicht unter dem Aspekt, dass die Antragstellerin bei der Ermittlung des Ehezeitanteils wie ein ausgeschiedener Arbeitnehmer behandelt werden kann. Denn auch hier wäre im Rahmen der dergestalt gebildeten Gesamtversorgung eine Anrechnung über die tatsächlich bei Eintritt des Versorgungsfalls bezogenen Renten der Rentenversicherung Bund vorzunehmen, so dass der mitgeteilte Wert noch unterschritten werden kann (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.12.2015 – 2 UF 126/13, juris).

Etwas anderes ergibt sich nach der Ansicht des Senats auch nicht aus der Randnummer 19 der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 01.03.2023 (Az. XII ZB 360/22, NZFam 2023, 451 m.Anm. Schwamb). Zwar könnte eine spätere - weitere - Rentenanrechnung, wie vorliegend, mit einer späteren Einkommensanrechnung nach § 97 a SGB VI verglichen werden. Doch wirkt sich die noch mögliche weitere Rentenanrechnung - anders als die Einkommensanrechnung bei der Grundrente - mangels Mindestversorgung auf die Bezugsgröße des Anrechts aus und stellt daher die hinreichende Verfestigung des betrieblichen Anrechts im Hinblick auf die Höhe infrage.

Eine entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens des § 44 Abs. 3 S. 2 VersAusglG auf den vorliegenden Fall kommt vor dem Hintergrund, dass § 44 VersAusglG ausdrücklich nur für das Beamtenverhältnis gilt und auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.03.2013 eine solche nicht angenommen hat, ebenfalls nicht angenommen werden.

Auch eine Aufteilung der Anwartschaft scheidet vorliegend aus. Zwar kommt eine solche in Betracht, wenn unabhängig von einem noch nicht unverfallbaren Teil der Altersrente wenigstens eine hinreichend verfestigte Mindestrente zugesagt ist (BGH, Beschluss vom 17.04.2013 – XII ZB 371/12 –, FamRZ 2013, 1021). Eine solche Zusage ist von der weiteren Beteiligten zu 4. jedoch nicht gemacht worden.

Soweit sich der Antragsgegner darauf beruft, dass die Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoße und unter Verweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 07.03.2018 (XII ZB 408/14, BGHZ 218, 44 = FamRZ 2018, 894 m. Anm. Borth) eine Rechtsfortbildung dergestalt verlangt, dass die Rechtsprechung des BGH zum nachehezeitlich eingetretenen Versorgungsfall auch für den Fall zu gelten habe, dass die ausgleichspflichtige Person vor der letzten tatrichterlichen Entscheidung aus dem Unternehmen ausscheidet und damit die Versorgung unverfallbar werde, verfängt dies nach der Ansicht des Senats nicht. Denn vorliegend geht es nicht um einen Ausschluss von der Teilhabe an der gewöhnlichen nachehezeitlichen Wertentwicklung des schuldrechtlich auszugleichenden Anrechts in der Anwartschaftsphase, sondern schlicht um die Frage, ob das Anrecht der Höhe nach ausreichend verfestigt ist. Dies ist aus den angeführten Gründen zu verneinen. Auch eine hinreichende Verfestigung eines Stammrechts verneint der Senat unter Zugrundelegung der bisherigen zur limitierten endgehaltsbezogenen Zusage ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Eine abweichende Beurteilung aufgrund der Vorschriften des BetrAVG ist ebenfalls nicht angezeigt. Das Benachteiligungsverbot des § 2a Abs. 2 S. 1 BetrAVG fordert, dass ein ausgeschiedener Arbeitnehmer im Hinblick auf den Wert seiner unverfallbaren Anwartschaft gegenüber vergleichbaren nicht ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht benachteiligt wird. Ausgangspunkt des Benachteiligungsverbotes ist also ein Vergleich der ruhenden Anwartschaft mit derjenigen aktiver Arbeitnehmer. An dieser Stelle wird § 2a Abs. 1 BetrAVG relevant (Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, 8. Aufl. 2022, BetrAVG § 2a Rn. 8-11). Insoweit erfolgt jedoch keine Ungleichbehandlung, da es nicht um die in § 2a Abs. 2 BetrAVG benannten Faktoren geht, sondern um die Limitierung der betrieblichen Anwartschaft aufgrund bei der gesetzlichen Rentenversorgung erworbener Anrechte und damit eine Frage der ausreichenden Verfestigung.

Ob die betrieblichen Anrechte der Antragstellerin auf der Grundlage der zugrundeliegenden Teilungsordnung geteilt werden können oder ob hierdurch gegen grundrechtliche Positionen der Beteiligten verstoßen wird, braucht mangels Unverfallbarkeit des Anrechts der Höhe nach zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zu entschieden werden. Grundsätzlich ist die Teilungsordnung nicht nur wegen der Gewährleistung gleichwertiger Teilhabe für den Ausgleichsberechtigten, sondern auch im Hinblick auf eine mögliche Benachteiligung des Ausgleichspflichtigen bei der Kürzung seines Anrechts zu überprüfen (BGH, Beschluss vom 07.30.2018 – XII ZB 408/14, BGHZ 218, 218, 44 = FamRZ 2018, 894 m. Anm. Borth). Vorliegend erfolgt indes mangels Ausgleichsreife gerade kein Ausgleich des betrieblichen Anrechts der Antragstellerin auf der Grundlage der Teilungsordnung der weiteren Beteiligten zu 4. zum gegenwärtigen Zeitpunkt. Überprüfbar ist damit maximal die Vereinbarung, dass die Höhe des Anrechts durch die erworbenen Anrechte in der gesetzlichen Rentenversorgung limitiert wird. Ein Verstoß hierdurch gegen den sich aus Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 GG ergebenden Halbteilungsgrundsatz ist indes weder dargetan, noch sonst ersichtlich. Die Limitierung betrifft die Antragstellerin genauso wie den Antragsgegner.

Die weitere Forderung des Antragsgegners, unter Berücksichtigung von § 12 VersAusglG i.V.m § 45 Abs. 1 S. 2 VersAusglG sei § 19 Abs. 2 Ziff. 1 VersAusglG verfassungskonform dahin auszulegen, dass das Ende der Ehezeit sich als das Ende des Arbeitsverhältnisses i.S.d. Betriebsrentengesetzes darstelle und eine Berechnung der erworbenen Anwartschaften unter Berücksichtigung der Regelungen des Betriebsrentengesetzes möglich und vorzunehmen sei, lässt unberücksichtigt, dass für eine verfassungskonforme Auslegung einer Norm zunächst eine ansonsten gegebene Verfassungswidrigkeit einer Norm - hier § 19 VersAusglG - festgestellt werden müsste. Eine solche ist jedoch alleine aufgrund der erfolgten Limitierung der Betriebsrentenzusage nicht ersichtlich. Die Limitierung betrifft, wie bereits erläutert, die Antragstellerin gleichermaßen wie den Antragsgegner.

Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich schließlich nicht aus § 19 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 5 Abs. 2 VersAusglG. § 19 Abs. 1 S. 2 VersAusglG stellt klar, dass für die Beurteilung, ob ein Anrecht ausgleichsreif ist, grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Ehezeitendes abzustellen ist. Jedoch sind nach § 5 Abs. 2 S. 2 nachträgliche Veränderungen , die auf den Ehezeitanteil zurückwirken, bis zur letzten tatrichterlichen Entscheidung zu berücksichtigen. Diese Voraussetzung ist vorliegend jedoch nicht erfüllt, da es hierfür der Unverfallbarkeit des Anrechts der Höhe nach bedürfen würde. Andere Faktoren, wie das Ausscheiden der Antragstellerin aus dem Betrieb nach Ehezeitende, haben auf diesen hier entscheidenden Faktor keinen Einfluss und führen damit nicht zu einer Berücksichtigung.

Auch eine Abfindung des noch nicht ausgleichsreifen Anrechts gemäß §§ 23 f. VersAusglG kommt nicht in Betracht. Zwar ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner eine solche in der zweiten Instanz noch verlangt. Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen für eine solche vorliegend auch nicht vor. Zwar kann über eine schuldrechtliche Abfindung eines Anrechts bereits bei der Scheidung entschieden werden. Voraussetzung eines Abfindungsanspruchs nach § 23 VersAusglG ist jedoch, dass es sich bei dem noch nicht ausgeglichenen Anrecht um ein dem Grund und der Höhe nach gesichertes Anrecht handelt (BGH, Beschluss vom 17.04.2013 – XII ZB 371/12 –, FamRZ 2013, 1021). An der nötigen Unverfallbarkeit zur Höhe fehlt es hingegen aus den dargelegten Gründen.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus §§ 50, 52, 41 FamGKG.

2. Die Rechtsbeschwerde wird vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 01.03.2023 (Az. XII ZB 360/22, NZFam 2023, 451 m. Anm. Schwamb) zur Fortentwicklung des Rechts zugelassen, da in der Literatur die Ausführungen des Bundesgerichtshofes unter Randnummer 19 der Entscheidung als mögliche Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 17.04.2013 – XII ZB 371/12 –, FamRZ 2013, 1021) gedeutet wurden (vgl. Schwamb NZFam 2023, 453) und die bisherige Rechtsprechung nicht unumstritten war (vgl. Norpoth, NZFam 2023, 589/592).

Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof Karlsruhe, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe in deutscher Sprache einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien) sowie die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt wird. Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung zu begründen. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),

2. in den Fällen, in denen die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist eine Darlegung, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert,

3. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

a. die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;

b. soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die

Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Die Parteien müssen sich vor dem Bundesgerichtshof durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Rechtsbeschwerdeschrift und die Begründung der Rechtsbeschwerde von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.