Oberlandesgericht Köln, 10. Zivilsenat – Familiensenat – — 10 UF 100/24

I.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung von Unterhalt für sein am 20.02.2013 geborenes Kind E. Y. an den Antragsteller aus übergegangenem Recht, nachdem der Antragsteller Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für das Kind erbracht hat.

Der Antragsgegner, der auch Vater des weiteren Kindes V. H. Z. A., geboren am 00.00.2010, ist, bezog zunächst als ungelernte Kraft bei der T. ein monatliches Nettoeinkommen von 1.284,85 € aus einem Arbeitsumfang von 30 Stunden pro Woche. Das Amtsgericht – Familiengericht – Aachen wies mit rechtskräftigem Beschuss vom 22.01.2019 aufgrund mündlicher Verhandlung vom 18.12.2018 (Bl. 246 d.A. AmtsG) zu dem Aktenzeichen 228 F 251/18 das Begehren des hiesigen Antragstellers auf Zahlung von Kindesunterhalt gegen den hiesigen Antragsgegner für die Zeit ab September 2018 mit der Begründung ab, der Einwand des Antragstellers, der Antragsgegner arbeite bei T. lediglich im Umfang von 30 Stunden, sei erst im Zuge der mündlichen Verhandlung erhoben worden, so dass dem Antragsgegner fiktive Einkünfte vor Ablauf einer Übergangszeit zwischen drei bis sechs Monaten, in denen er sich um eine besser bezahlte Stelle bemühen müsse, nicht zuzurechnen seien, so dass von Leistungsunfähigkeit auszugehen sei (vgl. Bl. 252 d.A. AmtsG).

Zum 31.10.2019 kündigte der Antragsgegner sein Arbeitsverhältnis mit T., um übergangslos von November 2019 bis einschließlich Juni 2020 bei der Firma X. I. P. GmbH bei einem Stundenumfang von 133 Monatsstunden/ca. 31 Wochenstunden zu einem Netto-Einkommen von ca. 1.800 € tätig zu sein. Von November 2020 bis einschließlich Juni 2021 bezog der Antragsgegner Arbeitslosengeld (vgl. Bescheid vom 10.11.2020, Bl. 445 ff. d.A. AmtsG), bevor er ab dem 01.09.2021 bis zum 01.01.2023 eine betriebliche Umschulung zum Industriemechaniker absolvierte, die er erfolgreich abschloss. Seit dem 01.04.2024 arbeitet der Antragsgegner in diesem Beruf und erwirtschaftet ein Brutto-Einkommen von ca. 2.752 € im Monat.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Darstellung in der angefochtenen Entscheidung (Bl. 62 – 68 d.A.) Bezug genommen.

Das Amtsgericht – Familiengericht – Aachen hat den Antragsgegner mit der angefochtenen Entscheidung unter Zurückweisung des weitergehenden Antrages zur Zahlung rückständigen Kindesunterhalts für den Zeitraum Februar 2019 bis einschließlich März 2024 in Höhe von 3.670 € sowie ab April 2024 zur Zahlung von laufendem Unterhalt in Höhe des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des jeweils gezahlten Kindergeldes verpflichtet. Dabei ging es davon aus, dass der Antragsgegner in dem Zeitraum November 2019 bis einschließlich Juni 2020 (1.724 € = 2 x 202 € + 6 x 220 €) durch seine Tätigkeit bei der Firma I. P. GmbH ausreichend verdiente, um unter Wahrung des Selbstbehalts und Berücksichtigung des weiteren Kindes den vollen Mindestunterhalt zu leisten. Für die Zeiträume Juli bis einschließlich Oktober 2020 (880 € = 4 x 220 €), Juli und August 2021 (464 € = 2 x 232 €) sowie Februar bis einschließlich März 2024 (602 € = 2 x 301 €) sei der Antragsgegner hinsichtlich seines Leistungsunvermögens beweisfällig geblieben, so dass ihm fiktive Einkünfte in ausreichender Höhe zuzurechnen seien. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. Für den Zeitraum Februar bis einschließlich Oktober 2019 sei dem Antragsgegner infolge des Beschlusses in dem Vorverfahren 228 F 251/18 eine Frist zur Suche einer besser bezahlten Tätigkeit einzuräumen. Einem Anspruch für die Monate November 2020 bis Juni 2021 stehe die Regelung in § 7a UVG entgegen und für die Monate September 2021 bis einschließlich Januar 2024 sei der Antragsgegner während seiner Umschulung nicht leistungsfähig gewesen. Diese Umschulung als Erstausbildung sei dem Antragsgegner als Unterhaltspflichtigem auch zu Lasten einer gesteigerten Unterhaltspflicht gestattet, sofern sie ihm die Aussicht auf eine deutlich verbesserte Leistungsfähigkeit biete, was hier der Fall sei.

Hiergegen hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt. Er wendet sich dagegen, dass dem Antragsgegner für im Einzelnen näher bezeichnete Zeiträume keine fiktiven Einkünfte zugerechnet worden seien. So habe das Amtsgericht für den Zeitraum Februar 2019 bis Oktober 2019 die Reichweite der gesteigerten Erwerbsobliegenheit verkannt, die dem Unterhaltspflichtigen abverlange, alle verfügbaren Mittel für den Unterhalt seiner Kinder zu verwenden, alle Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen und auch einschneidende Veränderungen seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf zu nehmen, um ein die Zahlung des Mindestunterhalts sicherstellendes Einkommen zu erzielen. Für den Zeitraum November 2020 bis Juni 2021 sei die Regelung in § 7a UVG nicht anwendbar, da der Antragsgegner keine SGB II-Leistungen, sondern Arbeitslosengeld nach § 136 Abs. 3 SGB III bezogen habe. Die Durchführung der Umschulung im Zeitraum September 2021 bis einschließlich Januar 2024 sei unterhaltsrechtlich nicht dergestalt zu berücksichtigen, dass von mangelnder Leistungsfähigkeit auszugehen sei. Zum einen müsse hier das Ausbildungsinteresse des Unterhaltspflichtigen gegenüber dem Unterhaltsinteresse des Kindes zurücktreten, da der Antragsgegner auch als ungelernte Kraft bei der Firma X. I. P. bei einem Stundenumfang von 133 Monatssunden/ca. 31 Wochenstunden ein für den Mindestunterhalt beider Kinder ausreichendes Netto-Einkommen von ca. 1.860 € erzielte habe, das bei Vollzeit noch hätte erhöht werden können. Zum anderen wäre er verpflichtet gewesen, neben der Umschulung einer Nebentätigkeit nachzugehen, um den Mindestunterhalt sicherzustellen.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

unter teilweiser Abänderung des Beschlusses vom 03.05.2024 und unter Abänderung der getroffenen Kostenentscheidung den Antragsgegner zu verpflichten, für den Leistungszeitraum nach dem Unterhaltsvorschussgesetz vom 01.02.2019 bis zum 31.03.2024 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von insgesamt 14.455,00 € an den Antragsteller wie folgt zu zahlen

- 1.060 € für den Zeitraum 01.02.2019 – 30.06.2019 (5 Monate à 212 €)

- 1.212 € für den Zeitraum 01.07.2019 – 31.12.2019 (6 Monate à 202 €)

- 2.220 € für den Zeitraum 01.01.2020 – 31.10.2020 (10 Monate à 220 €)

- 2.784 € für den Zeitraum 01.01.2021 – 31.12.2021 (12 Monate à 232 €)

- 2.832 € für den Zeitraum 01.01.2022 – 31.12.2022 (12 Monate à 236 €)

- 3.024 € für den Zeitraum 01.01.2023 – 31.12.2023 (12 Monate à 252 €)

- 903 € für den Zeitraum 01.01.2024 – 31.03.2024 (3 Monate à 301 €).

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und behauptet, er habe stets seiner Unterhaltspflicht nachkommen wollen und sogar seinen Arbeitsplatz aufgegeben, um eine Umschulung mit weiteren Schwierigkeiten und einem geringeren Verdienst auf sich zu nehmen. Im Übrigen habe er seine Schulausbildung in der Türkei abgeschlossen und sei kein Muttersprachler, so dass er aufgrund der Sprachbarriere erst im Rahmen der Umschulung eine Ausbildung in Deutschland habe absolvieren können.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat mit Beschluss vom 20.01.2025 (Bl. 239 ff. d.A.) darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und dem Antragsgegner ab Juli 2019 fiktive Einkünfte – wie von Antragstellerseite beantragt – zuzurechnen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses (Bl. 239 ff. d.A.) verwiesen. Dazu haben beide Beteiligte Stellung genommen, die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22.01.2025 (Bl. 257 d.A.), der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 11.02.2025 (Bl. 261 ff. d.A.).

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist für die Zeiträume ab Juli 2019 begründet, für den Zeitraum Februar 2019 bis einschließlich Juni 2019 hingegen unbegründet.

Die Gründe hierfür ergeben sich im Einzelnen aus dem Beschluss des Senats vom 20.01.2025 (Bl. 239 ff. d.A.), in welchem ausgeführt worden ist wie folgt:

„Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat überwiegend Erfolg. Der Antragsgegner schuldet dem Antragsteller aus übergegangenem Recht wegen Unterhaltsvorschussleistungen für die Zeit ab Juli 2019 die Zahlung von Kindesunterhalt in dem aus obiger Ziff. 1 ersichtlichen Umfang, wobei der Senat den – offensichtlich versehentlich – im dritten Spiegelstrich unvollständig gefassten Antrag unter Heranziehung der Beschwerdebegründung dahingehend auslegt, dass für den Zeitraum 01.01.2020 bis 31.12.2020 eine Abänderung auf 2.640,00 € (= 12 Monate x 220,00 €) begehrt wird. Lediglich für den Zeitraum Februar 2019 bis einschließlich Juni 2019 bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.

Im Einzelnen:

1. Soweit die Beschwerde dem Antragsgegner auch für den Zeitraum Februar bis einschließlich Juni 2019 fiktive Einkünfte aufgrund einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit zurechnen möchte, verkennt sie, dass einer solchen Zurechnung die Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengericht – Aachen vom 22.01.2019 – 228 F 251/18 – entgegen steht.

Mit diesem rechtskräftigen Beschluss aufgrund mündlicher Verhandlung vom 18.12.2018 (Bl. 246 d.A. AmtsG) wies das Amtsgericht den von Antragstellerseite geltend gemachten laufenden Unterhaltsanspruch ab September 2018 mit der Begründung ab, der Antragsgegner sei nicht leistungsfähig: fiktive Einkünfte könnten nicht zugerechnet werden, da dem Unterhaltsschuldner in Fällen dieser Art eine Übergangszeit zwischen drei und sechs Monaten einzuräumen sei; sollte der Antragsgegner innerhalb dieser Frist tatsächlich eine besser bezahlte Vollzeitstelle finden oder ihm ein entsprechender Mehrverdienst fiktiv zugerechnet werden, sei insgesamt eine Neuberechnung vorzunehmen (vgl. Bl. 252 d.A. AmtsG). Eine Abänderung dieses Beschlusses wäre mithin nur zulässig, wenn der Antragsteller Tatsachen vorgetragen hätte, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nach Schluss der Tatsachenverhandlung ergeben würde, § 238 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 FamFG, hier also konkret, dass der Antragsgegner in einem Übergangszeitraum von drei bis sechs Monaten ab Dezember 2018 eine Vollzeitstelle, jedenfalls eine mit einem höheren Einkommen verbundene neue Beschäftigung angetreten hätte. Daran fehlt es indes. Der Antragsteller beschränkt sich vielmehr auf den – wegen § 238 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 FamFG unzulässigen – Einwand, das Amtsgericht habe die Reichweite der gesteigerten Unterhaltspflicht verkannt. An einer erneuten Prüfung dieser Frage ist der Senat aber aufgrund der entgegenstehenden Rechtskraft der Ausgangsentscheidung für den darin festgelegten Übergangszeitraum von drei bis sechs Monaten ab Schluss der mündlichen Verhandlung im Dezember 2018 gehindert.

2. Zu folgen ist der Beschwerde indes darin, dass dem Antragsgegner nach Ablauf des vom Amtsgericht zuerkannten Übergangszeitraums, den der Senat mit sechs Monaten als sehr großzügig, jedenfalls mehr als auskömmlich bewertet, also ab Juli 2019 bis einschließlich Oktober 2019 ein fiktives Einkommen in einer den Mindestkindesunterhalt sichernden Höhe zuzurechnen ist.

3. Auch ist der Beschwerde zuzustimmen, wenn sie meint, der Bezug von Arbeitslosengeld gemäß § 136 Abs. 3 SGB III – wie dem Antragsgegner in dem Zeitraum November 2020 bis einschließlich Juni 2021 bewilligt worden war (vgl. Bescheid vom 10.11.2020, Bl. 445 ff. d.A. AmtsG) – unterfalle von vorneherein nicht der Regelung des § 7a UVG (vgl. BeckOK SozR/Engel-Boland, 75. Ed. (1.12.2024), § 7aUnterhVG, Rn. 7). Ist aber § 7a UVG nicht anwendbar, genügt der Antragsgegner mit dem bloßen Hinweis auf den Bezug von Arbeitslosengeld I in einer unterhalb des Selbstbehalts liegenden Höhe nicht den ihn treffenden Anforderungen an einen hinreichend substantiierten Vortrag zur fehlenden Leistungsfähigkeit und zur Erfüllung der gesteigerten Erwerbsobliegenheit, so dass ihm – wie auch für die vorangehenden und nachfolgenden Monate – ein fiktives Einkommen in einer den Mindestkindesunterhalt sichernden Höhe wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit zuzurechnen ist.

4. Gleiches gilt schließlich für den Zeitraum September 2021 bis einschließlich Januar 2024. Denn die Beschwerde verweist zu Recht darauf, dass vorliegend die Aufnahme einer – auch ersten – Berufsausbildung durch den Antragsgegner ein unterhaltsbezogenes Fehlverhalten darstellt.

Hierbei verkennt der Senat nicht, dass eine Hinzurechnung fiktiver Erwerbseinkünfte erst in Betracht kommt, wenn dem Unterhaltspflichtigen im Hinblick auf seine Leistungsunfähigkeit ein unterhaltsbezogen leichtfertiges Verhalten vorgeworfen werden kann, und einer erstmaligen Berufsausbildung regelmäßig auch gegenüber der gesteigerten Unterhaltspflicht aus § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB der Vorrang einzuräumen ist, da die Erlangung einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen gehört, den dieser grundsätzlich vorrangig befriedigen darf (BGH, Urt. v. 15.12.1993 – XII ZR 172/92, FamRZ 1994, 372; BGH, Urt. v. 04.05.2011 – XII ZR 70/09, FamRZ 2011, 1041).

Insoweit sind allerdings alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Tatsache, warum der Unterhaltspflichtige gerade jetzt seine Erstausbildung durchführt und wie sich dies langfristig auf seine Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt auswirkt (BGH, Urt. v. 04.05.2011 – XII ZR 70/09, FamRZ 2011, 1041). Hierbei haben auch das Alter des Unterhaltspflichtigen, sein bisheriger Werdegang und die Gründe bei Aufnahme der Ausbildung Bedeutung, schließlich noch die Frage, ob durch die Berufsausbildung eine Aussicht auf langfristige Sicherung der Leistungsfähigkeit besteht (Liceni-Kierstein, FamRB 2011, 203 (205); jurisPK-Viefhues, 10. Aufl. (2023), § 1603 BGB, Rn. 1208 ff.)

In Anwendung dieser Grundsätze geht die Beschwerde zu Recht davon aus, dass die vorliegende Erstausbildung unterhaltsrechtlich nicht gebilligt werden kann.

Der Antragsgegner, dessen Kind im 2013 geboren wurde, hat seine Ausbildung im September 2021 und somit zu einem Zeitpunkt begonnen, an dem sein Kind schon 8 Jahre auf der Welt und unterhaltsberechtigt war. Zuvor hatte er seit Jahren in einem Umfang von (nur) 30 Wochenstunden ungelernt bei T. gearbeitet (Bl. 248 d.A. AmtsG). Auch nach der Kündigung (zum 31.10.2019) hat er nicht etwa eine Ausbildung unternommen, sondern – entsprechend der seinerzeitigen Vorgabe des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 22.01.2019 (228 F 251/18, Bl. 246 d.A. AmtsG) – eine höher dotierte Tätigkeit aufgenommen (Bl. 242 d.A. AmtsG). Als er danach erneut arbeitslos wurde (Juni 2020), schlossen sich ein dreimonatiger Minijob und sodann – als Maßnahme der BfA – die Ausbildung an (Bl. 243 d.A. AmtsG). Aus dieser Zusammenstellung folgt, dass der Antragsgegner – der jahrelang eine ungelernte Teilzeittätigkeit ausgeübt hat – selbst unter dem Druck des ersten gerichtlichen Verfahrens nicht etwa die Aufnahme einer Berufsausbildung anstrebte, sondern eine – zwar vollschichtige, gleichzeitig aber wieder – ungelernte Tätigkeit.

Vor diesem Hintergrund kann nicht außer Acht gelassen werden, dass sich der Antragsgegner, der sich in der Vergangenheit auf die Ausübung von ungelernten Tätigkeiten beschränkt hatte, zu einem Zeitpunkt zur Aufnahme der Berufsausbildung entschlossen hat, an welchem sich für ihn der Anlass, seine Arbeits- und Verdienstchancen durch eine Ausbildung zu verbessern, nicht ansatzweise verändert hatte. In einem solchen Fall kann es dem Unterhaltsverpflichteten zuzumuten sein, die nunmehr angestrebte Ausbildung zu verschieben und ihre Aufnahme solange zurückzustellen, bis die Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig sind (BGH, Urt. v. 15.12.1993 – XII ZR 172/92, FamRZ 1994, 372 (375)). Dies gilt umso mehr, wenn – wie hier – bereits die tatsächlichen Verdienstmöglichkeiten ohne Ausbildung hinreichen, um den Mindestunterhalt zu gewährleisten (so ausdrücklich OLG Hamm, Beschl. v. 24.04.2015 – 12 UF 225/14, NZFam 215, 715; insoweit anders und unterschiedlich zum vorliegenden Fall OLG Dresden, Beschl. v. 28.11.2014 – 20 UF 857/14, FamRZ 2015, 936, das eine Ausbildung unter dem Gesichtspunkt für berechtigt hielt, dass (nur) solcherart der Mindestunterhalt sicher zu gewährleisten war).

Auch ist nicht ansatzweise ersichtlich, warum ausgerechnet zu einem Zeitpunkt, an dem – wie jahrelang vorher – Kindesunterhalt zu zahlen ist, ein besonderer Anlass für die Aufnahme der Ausbildung gerade jetzt bestehen sollte (so OLG Bamberg,Beschl. v. 09.02.2022 – 7 UF 196/21, FF 2022, 328; insoweit anders OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25.11.2010 – 6 UF 72/10, zit. n. Juris: Wechsel des Studienfachs eines bereits bei Geburt nur studierenden Vaters).

Im Gegenteil ist die Ausbildung – bei, wie ausgeführt, schon jahrelanger Unterhaltspflicht (insoweit erneut anders als OLG Dresden, Beschl. v. 28.11.2014 – 20 UF 857/14, FamRZ 2015, 936: Unterhaltsforderung ab September, Umschulung ab Oktober) – nicht etwa „geplant“ gewesen – z.B. im Anschluss an die Tätigkeit bei T. -, sondern eher „zufällig“ begonnen worden, nachdem die neue Tätigkeit ebenso wie der anschließende Minijob gescheitert waren.

Seine – mit der Beschwerdeerwiderung angeführten – potentiell schlechten Deutschkenntnisse stehen der Zurechnung fiktiver Verdienste schon deshalb nicht entgegen, weil der Antragsgegner in der Vergangenheit bereits tatsächliche Einkünfte in einer den Mindestunterhalt sichernden Höhe hat erzielen können, ganz ungeachtet des Umstandes, dass es ihm gerade mit türkischen Sprachkenntnissen auch möglich wäre, sich bei türkischsprachigen Arbeitgebern zu bewerben (vgl. OLG Schleswig,Beschl. v. 14.11.2006 – 15 WF 292/06, FamRZ 2007, 1474).“

Die hiergegen von Antragsgegnerseite erhobenen Einwände aus dem Schriftsatz vom 11.02.2025 (Bl. 261 ff. d.A.) rechtfertigen keine abweichende Beurteilung, sondern veranlassen lediglich die Wiederholung der Ausführungen im vorbezeichneten Beschluss. Der Antragsgegner verkennt in seinem Vorbringen nach wie vor, dass er bereits vor erfolgreichem Abschluss seiner Ausbildung in der Lage war, den Mindestunterhalt für beide Kinder unter Wahrung seines Selbstbehalts sicherzustellen, als er – trotz der von ihm behaupteten schlechten Sprachkenntnisse und seines türkischen Schulabschlusses – bei der Firma X. I. P. GmbH nur mit einer Teilzeittätigkeit von 133 Monatssunden, d.h. ca. 31 Wochenstunden, ein Netto-Einkommen von 1.800 € erzielte. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, dass er nach Abschluss seiner Ausbildung nun ein höheres Netto-Einkommen zu erzielen vermag als zuvor als ungelernte Kraft, da es ihm insoweit zuzumuten war, seine Ausbildung bis zur Volljährigkeit der Kinder zurückzustellen und zunächst – was ja möglich war – den Mindestunterhalt durch ungelernte Tätigkeiten sicherzustellen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 20.01.2025 verwiesen, gegen die der Antragsgegner inhaltlich nichts vorbringt, insbesondere auch weiterhin nicht erklärt, warum er die Umschulung nicht unmittelbar nach Erteilung des gerichtlichen Hinweises mit Beschluss vom 22.01.2019 in dem Vorverfahren 228 F 251/18 aufgenommen, sondern u. a. über einen Zeitraum von acht Monaten Arbeitslosengeld bezogen hat. Auch dass er in dieser Zeit der Arbeitslosigkeit Deutsch gelernt oder sich – erfolglos – bei türkischen Arbeitgebern beworben hätte, wird nicht behauptet.

Die Kostenentscheidung beruht für beide Instanzen auf § 243 FamFG und berücksichtigt das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten, wobei der Antragsgegner die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in vollem Umfang zu tragen hat, da sein Obsiegen für den Zeitraum Februar 2019 bis Juni 2019 wertmäßig nicht relevant ins Gewicht fällt, nachdem in der ersten Instanz – anders als im Beschwerdeverfahren – auch der laufende Unterhalt ab April 2024 streitgegenständlich war.

Die Wertfestsetzung folgt aus § 51 FamGKG.