Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 B 1241/18

I.

Die Antragstellerin ist ein Regionalverkehrsunternehmen und gehört zum Konzern der Deutsche Bahn AG. Neben der Erbringung von Verkehrsleistungen des schienengebundenen öffentlichen Personennahverkehrs und damit im Zusammenhang stehender Dienstleistungen betreibt sie auch Wartungseinrichtungen für Schienenfahrzeuge.

Im Juni 2014 schloss die Antragstellerin als Teil einer Bietergemeinschaft mit dem S. O. F. S1. GmbH für den Zeitraum Dezember 2015 bis Dezember 2030 einen Instandhaltungsvertrag über die Wartung der Fahrzeuge der O. F. S1. GmbH in den von der Antragstellerin betriebenen Werkstätten in E. und N. . Den durch die Antragstellerin im Hinblick auf die Ausschreibungsbedingungen der O. F. S1. GmbH modifizierten und nach Maßgabe von §§ 14d Satz 1 Nr. 6, 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG in der bis zum 1. September 2016 gültigen Fassung (a.F.) zur Vorabprüfung mitgeteilten Nutzungsbedingungen und Entgelthöhen hatte die als Regulierungsbehörde zuständige Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) seinerzeit nicht widersprochen. Im September 2017 wies die O. F. S1. GmbH die Bundesnetzagentur darauf hin, dass aus ihrer Sicht mittlerweile Zweifel an der Angemessenheit des im Instandhaltungsvertrag festgelegten Fertigungsstundensatzes bestünden. Das vereinbarte Entgelt liege deutlich über dem Entgelt, das in der allgemeinen Preisliste für Wartungseinrichtungen der Antragstellerin ausgewiesen sei. Daraufhin eröffnete die Bundesnetzagentur im Oktober 2017 von Amts wegen unter Bezugnahme auf §§ 66 Abs. 4, 68 Abs. 3, 77 Abs. 3 ERegG ein Verfahren zur nachträglichen Überprüfung des vereinbarten Entgelts und gab der Antragstellerin mit Beschluss vom 6. Juni 2018 gestützt auf §§ 67 Abs. 4, 34 Abs. 2 Satz 1 ERegG auf, binnen eines Monats ab Zustellung Auskunft zu insgesamt 28 die Entgeltkalkulation betreffenden Fragen zu erteilen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie der Antragstellerin zudem ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 Euro an (BK10-17-0417_E).

Hiergegen hat die Antragstellerin am 29. Juni 2018 vor dem Verwaltungsgericht Klage erhoben (18 K 4757/18). Am 6. Juli 2018 hat sie zudem einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt, dem das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 3. August 2018 entsprochen hat. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragsgegnerin ihre Auskunftsanordnung weder auf § 67 Abs. 4 ERegG noch auf § 34 Abs. 2 Satz 1 ERegG stützen könne. Beide Ermächtigungsgrundlagen setzten nämlich voraus, dass die begehrten Auskünfte zur Entgeltkalkulation für die Durchführung der der Bundesnetzagentur gesetzlich übertragenen Aufgaben erforderlich seien. Dies sei unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen, weil Wartungseinrichtungen gemäß §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 i.V.m. § 32 ERegG nach gegenwärtiger Rechtslage befristet bis zum 31. Dezember 2020 von einer Entgeltregulierung durch die Bundesnetzagentur ausgenommen seien.

Mit ihrer gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts am 16. August 2018 eingelegten und am 6. September 2018 begründeten Beschwerde macht die Antragsgegnerin zusammengefasst geltend, dass sich der befristete Ausnahmetatbestand aus §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 ERegG allein auf die Bestimmung des § 32 ERegG und die darin niedergelegten spezifischen Entgeltmaßstäbe beziehe. Eine umfassende Gesetzesauslegung nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Regelungszweck ergebe, dass damit eine Entgeltregulierung auch für Wartungseinrichtungen anhand eines den allgemeinen Zugangsregelungen aus §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG zu entnehmenden und inhaltlich in Anlehnung an kartellrechtliche Grundsätze auszufüllenden Maßstabs nicht ausgeschlossen sei. Dieses Verständnis der maßgeblichen Vorschriften sei im Übrigen auch aus unionsrechtlichen Gründen geboten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3. August 2018 zu ändern und den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 6. Juni 2018 abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts und tritt dem Beschwerdevorbringen unter näherer Darlegung im Einzelnen entgegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Die von der Antragsgegnerin mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO abzulehnen. Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens verbleiben vielmehr gewichtige Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Auskunftsanordnung, die das Suspensivinteresse der Antragstellerin gegenüber dem Interesse an einer sofortigen Vollziehung überwiegen lassen.

1. Das Beschwerdevorbringen stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin könne ihre Auskunftsanordnung voraussichtlich nicht auf die Ermächtigungsvorschrift des § 67 Abs. 4 ERegG stützen, weil der Betrieb von Wartungseinrichtungen aufgrund des bis zum 31. Dezember 2020 befristeten Ausnahmetatbestandes aus §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 i.V.m. § 32 ERegG keiner Entgeltregulierung nach dem Eisenbahnregulierungsgesetz unterliege, nicht durchgreifend in Frage.

§ 67 Abs. 4 ERegG räumt der Bundesnetzagentur als der nach § 4 Abs. 2 Satz 2 BEVVG für die Überwachung der Einhaltung des Eisenbahnregulierungsgesetzes zuständigen Regulierungsbehörde umfassende Auskunfts- und Einsichtsrechte ein und sieht für die durch das Gesetz Verpflichteten flankierend umfassende Mitwirkungspflichten vor. Ebenso wie die Vorgängerregelung in § 14c Abs. 3 AEG a.F. verpflichtet die Vorschrift die Betroffenen nicht nur materiell-rechtlich zur Auskunft bzw. Mitwirkung, sondern ermächtigt die Bundesnetzagentur auch, diese Pflicht durch Erlass eines Verwaltungsakts durchzusetzen, wobei sich der Charakter als Befugnisnorm im Unterschied zur früheren Rechtslage nunmehr auch ausdrücklich aus dem Gesetzeswortlaut ergibt.

Vgl. zu § 14c Abs. 3 AEG a.F. auch OVG NRW, Urteil vom 8. April 2014 – 13 A 884/13 –, juris, Rn. 110.

Im Einzelnen kann die Bundesnetzagentur, soweit dies zur Durchführung der ihr nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben erforderlich ist, von den Zugangsberechtigten, den Eisenbahninfrastrukturunternehmen oder sonstigen nach diesem Gesetz Verpflichteten und den für diese tätigen Personen auch verdachtsunabhängig verlangen, Auskünfte über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zu erteilen (Nr. 1), innerhalb der üblichen Betriebs- oder Geschäftszeiten die geschäftlichen Unterlagen einsehen, vervielfältigen und prüfen zu dürfen (Nr. 2), Nachweise zu erbringen (Nr. 3), Hilfsmittel zu stellen (Nr. 4) und Hilfsdienste zu leisten (Nr. 5). Die der Regulierungsbehörde hiernach zu erteilenden Auskünfte umfassen gemäß § 67 Abs. 5 ERegG sämtliche Informationen, die sie in ihrer Eigenschaft als Beschwerdeinstanz und für die Überwachung des Wettbewerbs in den Schienenverkehrsmärkten benötigt. Dazu gehören auch Informationen, die für statistische und Marktüberwachungszwecke erforderlich sind. Auch wenn die Bundesnetzagentur nach Maßgabe dieser Ermächtigungsgrundlage und der weiteren hierauf bezogenen Bestimmungen in § 67 Abs. 6 und 7 ERegG verdachtsunabhängig tätig werden darf, also auch dann handeln können soll, wenn sie ohne Verdacht gegen ein konkretes Unternehmen allgemein die Einhaltung von Vorgaben überprüfen möchte, erfüllen die vorgesehenen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten keinen Selbstzweck, sondern sollen ausweislich des Wortlauts der Norm („erforderlich“) und der weiteren Erläuterungen hierzu in den Gesetzgebungsmaterialien dazu dienen, dass die Bundesnetzagentur die ihr nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben wahrnehmen kann.

Vgl. die Einzelbegründung zu § 67 Abs. 4 ERegG im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in: BT-Drs. 18/8334, S. 220.

Auf § 67 Abs. 4 ERegG gestützte Auskunftsanordnungen der Bundesnetzagentur müssen daher stets für die Erfüllung der der Bundesnetzagentur gesetzlich zugewiesenen Aufgaben konkret erforderlich sein und unterliegen insofern auch einer vollständigen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung.

Vgl. el-Barudi, in: Staebe, Eisenbahnregulierungsgesetz, 2018, § 67 Rn. 13; zu § 14c Abs. 3 AEG a.F. auch OVG NRW, Urteil vom 8. April 2014 – 13 A 884/13 –, juris, Rn. 117, und Gerstner, in: Hermes/ Sellner, Beck’scher AEG-Kommentar, 2006, § 14c Rn. 31.

Im Hinblick darauf, dass § 67 Abs. 4 ERegG der Bundesnetzagentur ein Entschließungs- und Auswahlermessen hinsichtlich der von ihr konkret getroffenen Auskunftsanordnung einräumt, kommt dem in der Begründung der Auskunftsanordnung durch die Bundesnetzagentur selber angeführten bzw. sich ggf. aus dem weiteren Inhalt des Verwaltungsverfahrens ergebenden Zweck der Auskunftsanordnung für die gerichtliche Überprüfung eine besondere Bedeutung zu. Die nach Maßgabe von § 114 Satz 1 VwGO vorzunehmende Überprüfung auf eine etwaige Fehlerhaftigkeit der durch die Bundesnetzagentur getroffenen Ermessensentscheidung lässt sich nämlich nur im Hinblick auf das konkrete Auskunftsverlangen und den mit ihm konkret verfolgten Zweck vornehmen. Zugleich unterliegt die Bundesnetzagentur insoweit den sich aus dem materiellen Recht und verfahrensrechtlichen Grundsätzen ergebenden Grenzen für ein Nachschieben der ihre Entscheidung tragenden Gründe im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO. Diese erlauben grundsätzlich eine Ergänzung der bisherigen Ermessenserwägungen, schließen es aber in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung richtet, aus, das nach § 67 Abs. 4 ERegG eingeräumte Ermessen hinsichtlich eines erst nachträglich angeführten, neuen Zwecks der Auskunftsanordnung erstmals im Verwaltungsprozess auszuüben und dadurch die ursprüngliche Ermessensentscheidung in ihrem Kern auszuwechseln.

Vgl. allgemein BVerwG, Urteile vom 11. November 2015 – 6 C 58.14 –, BVerwGE 153, 192 = juris, Rn. 61, vom 20. Juni 2013 – 8 C 46.12 –, BVerwGE 147, 81 = juris, Rn. 31 ff., und vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 –, BVerwGE 141, 253 = juris, Rn. 9; Rennert, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage 2019, § 114 Rn. 89 f.

Der hiernach für eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auskunftsanordnung im Ausgangspunkt erforderlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin ziele mit den von ihr verlangten Auskünften allein auf eine regulierungsrechtliche Beurteilung der durch die Antragstellerin für den Zugang zu den streitgegenständlichen Werkstätten in E. und N. und die darin erbrachten Leistungen erhobenen Entgelte, wird mit dem Beschwerdevorbringen nichts Durchgreifendes entgegengesetzt. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts folgt vielmehr unzweifelhaft nicht nur aus dem Inhalt der gestellten Fragen selbst, sondern auch aus den durch die Antragsgegnerin zur Begründung für die Eröffnung des Nachprüfungsverfahrens und den Erlass der angefochtenen Auskunftsanordnung mitgeteilten Erwägungen. Die Eröffnung des auf §§ 66 Abs. 4, 68 Abs. 3, 77 Abs. 3 ERegG gestützten Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin maßgeblich damit begründet, ihr lägen Hinweise darauf vor, dass die im Instandhaltungsvertrag zwischen der O. F. S1. GmbH und der Antragstellerin vereinbarten Entgelte deutlich über dem Entgelt lägen, das in der allgemeinen Preisliste für Wartungseinrichtungen ausgewiesen sei, und daher ein Verfahren zur Überprüfung der Entgelte eingeleitet werden solle. In der Begründung der Auskunftsanordnung hat die Antragsgegnerin zur Erforderlichkeit der verlangten Auskünfte unter näherer Ausführung im Einzelnen angeführt, dass ohne diese Auskünfte eine sachgerechte Beurteilung der Entgeltkalkulation nicht möglich sei, die zu den der Bundesnetzagentur nach §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG obliegenden Aufgaben einer allgemeinen Entgeltregulierung gehörten. Unerheblich ist demgegenüber der Hinweis der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren, dass mit den Befugnissen aus § 67 Abs. 4 ERegG entsprechend ihrer unionsrechtlichen Grundlage in Art. 56 Abs. 8 der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (ABl. L 343, S. 32 ff.) in ihrer zuletzt durch den Delegierten Beschluss (EU) 2017/2075 der Kommission vom 4. September 2017 (ABl. L 295, S. 69 ff.) geänderten Fassung Auskunftsrechte in einem sehr weiten Umfang eingeräumt würden und dies sogar die Erhebung von Daten für statistische und Marktbeobachtungszwecke einschließe. Denn auf andere Zwecke als eine regulierungsrechtliche Überprüfung der Entgeltkalkulation der Antragstellerin anhand des für die Überprüfung herangezogenen Maßstabs aus §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG zielen die durch die Antragsgegnerin verlangten Auskünfte vorliegend nicht.

Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin zudem gegen die an diese Feststellung anknüpfende Annahme des Verwaltungsgerichts, die von der Antragstellerin verlangten Auskünfte seien hinsichtlich der mit ihnen konkret verfolgten Zwecke nicht für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Bundesnetzagentur erforderlich, weil die von der Antragstellerin verlangten Entgelte für den Zugang zu den streitgegenständlichen Werkstätten und die darin erbrachten Leistungen jedenfalls gegenwärtig keiner Regulierung durch die Bundesnetzagentur unterliegen. Dabei ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Regelung des § 32 ERegG über die Ermittlung der Entgelte der Betreiber von Serviceeinrichtungen, zu denen nach Anlage 2 Nr. 2 Buchst. e) zu den §§ 10 bis 14 ERegG auch die streitgegenständlichen Werkstätten als Wartungseinrichtungen gehören, aufgrund der bis zum 31. Dezember 2020 befristeten Ausnahmeregelung in §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 ERegG keine Anwendung findet. Diese Regelung schreibt eine bereits mit der Einführung von § 14 Abs. 7 AEG durch Art. 1 Nr. 5 des Neunten Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 28. Mai 2015 (BGBl. I S. 824) für Wartungseinrichtungen geschaffene Ausnahme fort und flankiert diese in §§ 64, 65 ERegG mit Beobachtungs- und Berichtspflichten der Bundesnetzagentur zum (Fort-) Bestehen eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Markt für Wartungseinrichtungen, auf deren Grundlage über eine Beibehaltung des gesetzlichen Ausnahmetatbestands entschieden werden soll. Anders als die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde geltend macht, spricht allerdings auch Überwiegendes dafür, dass mit der Ausnahmeregelung in §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 ERegG für die Betreiber von Wartungseinrichtungen eine generelle Befreiung von der Entgeltregulierung einhergeht und die Entgelte insbesondere keiner Regulierung anhand eines gegenüber § 32 ERegG allgemeineren, den Zugangsregelungen aus §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG zu entnehmenden Maßstabs unterliegen, wonach jeder Zugangsberechtigte das Recht auf Zugang einschließlich des Schienenzugangs zu Serviceeinrichtungen im Sinne der Anlage 2 Nr. 2 zu §§ 10 bis 14 ERegG und den darin erbrachten Leistungen zu angemessenen, nichtdiskriminierenden und transparenten Bedingungen hat.

a) Auch wenn sich der von §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG vorausgesetzte Begriff der Zugangsbedingungen seinem offenen Wortlaut nach auf sämtliche Anforderungen beziehen lässt, die Art und Umfang der Nutzung von Serviceeinrichtungen regeln, spricht die Systematik des Gesetzes mit der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts entschieden dafür, dass die Entgelte als besondere Zugangsbedingung regelungstechnisch aus dem Anwendungsbereich von §§ 10 Abs. 4 , 11 Abs. 2 ERegG ausgeklammert und abschließend in den §§ 23 ff. ERegG (für die Schienenwege) und § 32 ERegG (für die Serviceeinrichtungen) verortet sind.

Vgl. in diesem Sinne auch Leitzke, in: Staebe, Eisenbahnregulierungsgesetz, 2018, § 10 Rn. 5.

Zwar verpflichtet § 32 Abs. 1 ERegG den Betreiber von Serviceeinrichtungen bei der Ermittlung seiner Entgelte zunächst auf den sog. „Cost Plus – Maßstab“, der in dieser Form in §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG keine Entsprechung findet und sich daher auch als lediglich ergänzende Regelung verstehe ließe. Im Einzelnen bestimmt die Vorschrift, dass die Entgelte für den Schienenzugang innerhalb von Serviceeinrichtungen und für die Erbringung von Leistungen in diesen Einrichtungen die Kosten für deren Erbringung, zuzüglich eines angemessenen Gewinns, nicht übersteigen dürfen, wobei ein angemessener Gewinn nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 9 ERegG eine Eigenkapitalrendite ist, die dem Risiko des Betreibers einer Serviceeinrichtung, auch hinsichtlich der Einnahmen, oder dem Fehlen eines solchen Risikos Rechnung trägt und von der durchschnittlichen Rendite in dem betreffenden Sektor in den Vorjahren nicht wesentlich abweicht. Zusätzlich sieht § 32 Abs. 2 ERegG jedoch – die allgemeinen Grundsätze der Angemessenheit, Nichtdiskriminierung und Transparenz aus §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG nahezu wortgleich wiederholend – die Verpflichtung für den Betreiber einer Serviceeinrichtung vor, die Entgelte so zu bemessen, dass sie angemessen, nichtdiskriminierend und transparent sind, wobei eine Beeinträchtigung dieser Grundsätze insbesondere dann vorliegen soll, wenn Entgelte gefordert werden, welche die entstandenen Kosten für das Erbringen der Leistungen in unangemessener Weise überschreiten (Nr. 1) oder einzelnen Zugangsberechtigten Vorteile gegenüber anderen Zugangsberechtigten eingeräumt werden, soweit hierfür nicht ein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt (Nr. 2). § 32 ERegG ist damit hinsichtlich der Entgelte erkennbar als Vollregelung ausgestaltet, die einen Rückgriff auf die Vorschriften der §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG zur Verwirklichung der Regulierungsziele des § 3 ERegG nicht nur überflüssig macht, sondern für deren Anwendung auf Entgelte neben den Anforderungen des § 32 ERegG keinen eigenständigen, sinnvoll ausfüllbaren Raum belässt.

Demgegenüber überzeugt die Argumentation der Antragsgegnerin, die ihrer Ansicht nach §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG auch für die Entgeltbemessung zu entnehmenden Maßstäbe der Angemessenheit, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz unter Rückgriff auf kartellrechtliche Rechtsprechungsgrundsätze auszulegen und damit von den vermeintlich rein eisenbahnrechtlich zu interpretierenden Maßstäben aus § 32 Abs. 2 ERegG inhaltlich abzugrenzen, angesichts des nahezu identischen Wortlauts dieser Vorschriften gesetzessystematisch nicht. Selbst wenn eine Heranziehung kartellrechtlicher Rechtsprechungsgrundsätze trotz der durch das Eisenbahnregulierungsgesetz nicht mehr ausdrücklich aufgegriffenen Bezugnahme auf eine missbräuchliche Beeinträchtigung von Wettbewerbsmöglichkeiten in § 14 Abs. 5 AEG a.F.,

vgl. hierzu Gerstner, in: Hermes/Sellner, Beck’scher AEG-Kommentar, 2006, § 14 Rn. 211 ff.,

auch weiterhin zulässig sein sollte, legt die Antragsgegnerin nicht überzeugend dar, warum die kartellrechtlichen Rechtsprechungsgrundsätze nur für §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG und nicht auch für eine Auslegung von § 32 Abs. 2 ERegG heranzuziehen wären. Zwingende Schlussfolgerungen auf das normsystematische Verhältnis zwischen §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG einerseits und § 32 ERegG andererseits lassen sich entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin insbesondere auch nicht aus den Bestimmungen über Werksbahnen in § 15 ERegG ableiten, die nur für den Fall der Zugangsgewährung nach § 15 Abs. 2 ERegG gemäß § 15 Abs. 4 ERegG eine Bemessung der Entgelte für den Zugang nach § 32 Abs. 2 ERegG vorsehen und es für den Fall vorbehaltener Verkehrsdienste nach § 15 Abs. 1 ERegG bei einer nicht näher definierten Verpflichtung, die Erbringung der Verkehrsdienste zu angemessenen, nichtdiskriminierenden und transparenten Bedingungen zu gewährleisten, belassen. Ungeachtet der zwischen den Beteiligten umstrittenen Bedeutung von § 15 Abs. 1 ERegG für die Entgeltprüfung handelt es sich bei den Bestimmungen über Werksbahnen in § 15 ERegG um Sonderregelungen, die neben den Regelungen über den Zugang und die Entgelte für Serviceeinrichtungen aus §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG und § 32 ERegG stehen.

b) Auch die Gesetzgebungsmaterialien geben nichts Konkretes für die Annahme der Antragsgegnerin her, der Gesetzgeber könnte bei Schaffung des befristeten Ausnahmetatbestands für Wartungseinrichtungen in §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 ERegG davon ausgegangen sein, die Entgelte für den Zugang zu Wartungseinrichtungen und für die darin erbrachten Leistungen würden trotz der angeordneten vorrübergehenden Aussetzung von § 32 ERegG auch weiterhin einer Regulierung anhand allgemeinerer rechtlicher Maßstäbe des Eisenbahnregulierungsgesetzes unterliegen. Im Gegenteil weisen die Gesetzgebungsmaterialien darauf hin, dass der Gesetzgeber für die Betreiber von Wartungseinrichtungen mit der Aussetzung von § 32 ERegG eine Befreiung von jeglicher Regulierung der Entgelte durch das Eisenbahnregulierungsgesetz bezweckt hat. Ausweislich der Einzelbegründung zu den Sondervorschriften für Wartungseinrichtungen nach §§ 63 ff. ERegG ist der Gesetzgeber nämlich davon ausgegangen, dass auf dem Markt für Wartungseinrichtungen jedenfalls gegenwärtig ein funktionierender Wettbewerb besteht, der Ausnahmen von den allgemeinen Regeln für Serviceeinrichtungen erfordert und – insbesondere – Vorschriften über die Ermittlung von Entgelt überflüssig macht. Wörtlich wird in diesem Zusammenhang ausgeführt:

„Regulierung ist kein Selbstzweck. Insbesondere bei bestehendem Wettbewerb stellt Regulierung einen unnötigen Eingriff in einen funktionierenden Markt dar. Auf der Grundlage der Stellungnahmen des Eisenbahnsektors bedarf der Bereich der Wartungseinrichtungen keiner Regulierung . Daher müssen Ausnahmen von den allgemeinen Regelungen für Wartungseinrichtungen vorgesehen werden. § 81 befristet deren Geltungsdauer. […] In einem funktionierenden Markt sind Vorschriften über die Ermittlung von Entgelten […] nicht erforderlich .“

Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in: BT-Drs. 18/8334, S. 218 (Hervorhebungen durch den Senat).

Sinngemäße Ausführungen können auch dem Allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung entnommen werden. Nach Ziffer II. 2.3.8 sollen die durch das Gesetz geschaffenen Regelungen in Umsetzung der maßgeblichen unionsrechtlichen Vorgaben und in Abgrenzung zum System der Anreizregulierung im Bereich der Schienenwege sicherstellen, dass Entgelte für sämtliche Leistungen in Serviceeinrichtungen nichtdiskriminierend und angemessen sind:

„Für Serviceeinrichtungen gelten andere Bedingungen für die Entgeltbildung als für Schienenwege. Die Richtlinie gibt vor, dass die Entgelte für sämtliche Leistungen in Serviceeinrichtungen nichtdiskriminierend und angemessen sein müssen. Die Vorgaben der Richtlinie werden 1:1 in deutsches Recht überführt. Die Vorgaben werden seitens der BNetzA überwacht.“

Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in: BT-Drs. 18/8334, S. 82.

Diesem grundsätzlich für alle Serviceeinrichtungen geltenden Regelungsziel der Sicherstellung nichtdiskriminierender und angemessener Entgelte werden aber nach Ziffer II. 2.3.9 Wartungseinrichtungen als „Sonderfall“ gegenüberstellt, für den eisenbahnspezifische Regelungen für Entgelte wegen eines in diesem Bereich bestehenden unverfälschten Wettbewerbs gerade nicht erforderlich sind:

„Bei allen Wartungseinrichtungen sind eisenbahnspezifische Regelungen für Entgelte unnötig , da nach dem einhelligen Vortrag des Sektors in Deutschland ein funktionierender Wettbewerb auf diesem Gebiet besteht. Die Regulierungsbehörde wird zum 31. Dezember 2018 einen Bericht für die Bundesregierung zur Frage erstellen, ob nach in Krafttreten des Gesetzes auf den Märkten immer noch Verhältnisse bestehen, die einem unverfälschten Wettbewerb entsprechen.“

Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in: BT-Drs. 18/8334, S. 82 (Hervorhebung durch den Senat).

Gerade aus dieser Gegenüberstellung von Serviceeinrichtungen im Allgemeinen und Wartungseinrichtungen als „Sonderfall“ wird deutlich, dass für letztere die in der Gesetzesbegründung zuvor herausgestellte Vorgabe nichtdiskriminierender und angemessener Entgelte nach der Vorstellung des Gesetzesgebers jedenfalls gegenwärtig nicht gelten soll. Anderes ergibt sich entgegen dem Beschwerdevorbringen insbesondere auch nicht aus dem Gebrauch des Wortes „eisenbahnspezifisch“, welches die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang allein als Verweis auf § 32 ERegG verstanden wissen will. Denn die von der Antragsgegnerin als dann noch verbleibender allgemeiner Prüfungsmaßstab ins Auge gefassten Zugangsregelungen in §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG sind nicht weniger „eisenbahnspezifisch“ als die Entgeltbestimmungen aus § 32 ERegG. Dies gilt ohne weiteres im Hinblick auf ihren Regelungsgegenstand (Serviceeinrichtungen und darin erbrachte Leistungen), aber auch im Hinblick auf das verfolgte Regulierungsziel (angemessene, nichtdiskriminierende und transparente Bedingungen), welches eine nahezu wortgleiche Entsprechung in § 32 Abs. 2 ERegG findet. Näher liegt es, in der zwischen den Beteiligten umstrittenen Formulierung lediglich eine Abgrenzung zu branchenübergreifend anwendbaren Entgeltregelungen jenseits des Eisenbahnregulierungsgesetzes und damit außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Bundesnetzagentur zu sehen, wie sie sich auch weiterhin für Wartungseinrichtungen aus allgemeinen zivilrechtlichen Kontrollmaßstäben oder dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot aus §§ 19, 20 GWB ergeben.

Nichts anderes folgt aus den Gesetzesmaterialien zur Vorgängerregelung in § 14 Abs. 7 AEG a.F. Auch diese deuten darauf hin, dass der Gesetzgeber mit der Aussetzung von § 14 Abs. 5 AEG a.F. für Wartungseinrichtungen eine zeitlich zunächst befristete, aber inhaltlich uneingeschränkte Befreiung von einer Kontrolle der Entgelte beabsichtigt hatte. So heißt es in der Einzelbegründung zu § 14 Abs. 7 AEG a.F.:

„Bis zum Inkrafttreten eines Umsetzungsgesetzes zur Richtlinie 2012/34/EU über einen einheitlichen europäischen Eisenbahnmarkt soll eine vorläufige Regelung getroffen werden. Da deutliche Anhaltspunkte bestehen, dass der Markt für Wartungseinrichtungen von einem funktionierenden Wettbewerb geprägt ist, soll eine Regulierung der Entgelte befristet ausgesetzt werden . Denn Regulierung ist kein Selbstzweck. Insbesondere bei bestehendem Wettbewerb stellt Regulierung einen unnötigen Eingriff in einen funktionierenden Markt dar. […] Im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie 2012/34/EU vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums soll die Thematik insgesamt nochmals umfassend im Lichte der Regelungen der Richtlinie geprüft und in die Systematik der Richtlinie eingebettet werden. Absatz 7 befreit Wartungseinrichtungen von der Anforderung des Absatzes 5. Eine Überprüfung durch die Bundesnetzagentur findet insoweit nicht statt.“

Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. März 2015, in: BT-Drs. 18/4202, S. 21 (Hervorhebung durch den Senat).

Das hiernach ausdrücklich verfolgte und einschränkungslos formulierte Regelungsziel einer befristeten Aussetzung der Regulierung der Entgelte sollte mithin regelungstechnisch dadurch bewirkt werden, dass die Entgelte für den Zugang zu Wartungseinrichtungen und die darin erbrachten Leistungen von den Anforderungen des § 14 Abs. 5 AEG a.F. als dem offenbar einzig in Betracht kommenden Prüfungsmaßstab befreit werden. Folgerichtig und daher letztendlich nur bekräftigend wird angefügt, dass „insoweit“ auch keine Überprüfung durch die Bundesnetzagentur mehr stattfinden soll. Aus diesem Zusammenhang wird ersichtlich, dass – anders als die Antragsgegnerin meint – die Verwendung des Wortes „insoweit“ gerade nicht den Schluss zulässt, eine Kontrolle der Entgelte werde mit dem Ausschluss des § 14 Abs. 5 AEG a.F. inhaltlich nur teilweise zurückgenommen, weil auch jenseits des § 14 Abs. 5 AEG a.F. weitere eisenbahnrechtliche Prüfungsmaßstäbe bestünden. Entsprechendes gilt im Übrigen für die weiteren Erläuterungen im Allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung. Dort heißt es:

„Es gibt einheitliche Hinweise darauf, dass im Bereich der Werkstätten ein funktionierender Markt besteht. Dann kann die Eisenbahnregulierung eingeschränkt werden, indem auf eine Kontrolle der Entgelte verzichtet wird . Daher soll, zunächst im Wege eines zeitlich befristeten Versuchs, eine Befreiung von der Entgeltregulierung in Bezug auf § 14 Absatz 5 erfolgen. Ein jährlicher Bericht durch die Bundesnetzagentur soll erstellt werden, um die Auswirkungen auf den Markt festzustellen. Die Regelung ist auf vier Jahre befristet, um dem Gesetzgeber Gelegenheit zur Prüfung und Neuregelung zu geben.“

Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. März 2015, in: BT-Drs. 18/4202, S. 11 (Hervorhebung durch den Senat).

c) Das Verwaltungsgericht ist zudem zutreffend davon ausgegangen, dass es auch mit dem Sinn und Zweck der durch §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 ERegG geschaffenen Ausnahme kaum zu vereinbaren wäre, eine Regulierung der Entgelte weiterhin den Anforderungen der §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG zu unterwerfen. Hat sich der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien bei der Schaffung des Ausnahmetatbestandes von §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 ERegG maßgeblich von der Erwägung leiten lassen, dass auf dem Markt für Wartungseinrichtungen ein funktionierender Wettbewerb besteht und es daher keiner Regulierung der Entgelte bedarf, würde dieses Regelungsziel verfehlt, wenn die Entgeltkalkulation zwar nicht mehr am Maßstab des § 32 ERegG, wohl aber weiterhin am Maßstab der §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG zu messen wäre. Demgegenüber befürchtet die Antragsgegnerin zu Unrecht, dass die Betreiber von Wartungseinrichtungen das vom Ausnahmetatbestand des § 63 ERegG unberührt bleibende Zugangsrecht aus §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG mittels prohibitiv wirkender, überhöhter Entgelte „durch die Hintertür“ wieder aushebeln könnten, würden die Entgelte nicht auch als Zugangsbedingung im Sinne von §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG angesehen. Ausgehend vom Standpunkt des Gesetzgebers, im Bereich der Wartungseinrichtungen bestehe ein funktionierender Wettbewerb, sind prohibitiv wirkende Entgelte aus regulierungsrechtlicher Sicht nämlich nicht zu besorgen, weil ein unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen handelnder Betreiber von Wartungseinrichtungen diese im Allgemeinen nicht erheben würde und dem Nachfrager von Wartungsleistungen in einem solchen Fall jedenfalls ausreichende Alternativen auf dem Markt zur Verfügung stünden. Im Übrigen unterliegen die Entgelte für Wartungseinrichtungen bei einer vollständigen Zurücknahme regulierungsrechtlicher Steuerung und Kontrolle weiterhin den allgemeinen zivilrechtlichen Prüfungsmaßstäben und dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot aus §§ 19, 20 GWB. Ein im Einzelfall gleichwohl benachteiligtes Eisenbahnverkehrsunternehmen stünde mithin nicht schutzlos da.

d) Schließlich legt die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde nicht dar, dass sich das von ihr favorisierte Verständnis von §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG ohne weiteres aus einer unionsrechtskonformen Auslegung im Lichte von Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2012/34/EU ergibt. Danach ist sicherzustellen ist, dass die Betreiber von Serviceeinrichtungen allen Eisenbahnunternehmen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung Zugang – einschließlich des Schienenzugangs – zu Serviceeinrichtungen sowie zu den in diesen Einrichtungen erbrachten Leistungen gewähren.

Bereits die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen nach der Auslegung der maßgeblichen unionsrechtlichen Vorgaben sind einer abschließenden Klärung in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zugänglich. Selbst wenn mit der Antragsgegnerin im Ausgangspunkt davon auszugehen ist, dass der durch Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2012/34/EU verlangte Ausschluss jeglicher Diskriminierung hinsichtlich des Zugangs nach Wortlaut und Regelungssystematik der Richtlinie auch die durch den Betreiber der Serviceeinrichtung erhobenen Entgelte umfasst, bedarf weiterer Klärung, in welchem Umfang es den Mitgliedstaaten unionsrechtlich gestattet bleibt, Serviceeinrichtungen von den Vorgaben des Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2012/34/EU zu befreien. Dabei ist neben den in Art. 2 der Richtlinie 2012/34/EU vorgesehenen und durch die Antragsgegnerin unter den gegebenen Umständen nicht für einschlägig erachteten Ausnahmetatbeständen auch die Bestimmung in Art. 13 Abs. 4 der Richtlinie 2012/34/EU in den Blick zu nehmen, nach der der Zugang zu Serviceeinrichtungen abgelehnt werden darf, wenn für das nachfragende Eisenbahnunternehmen tragfähige Alternativen vorhanden sind, die es ermöglichen, den betreffenden Güter- und Personenverkehrsdienst auf denselben Strecken oder Alternativstrecken unter wirtschaftlich annehmbaren Bedingungen durchzuführen, und die – wiederum verschiedenen Befreiungstatbeständen unterliegend – mit der zwar in Kraft getretenen, aber noch nicht gültigen Durchführungsverordnung (EU) 2017/2177 der Kommission vom 22. November 2017 über den Zugang zu Serviceeinrichtungen und schienenverkehrsbezogenen Leistungen (ABl. L 307, S. 1 ff.) eine weitere Konkretisierung erfährt.

Weiterhin wäre – vom Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin ausgehend – zu klären, ob die Bestimmungen in §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG überhaupt einer unionsrechtskonformen Auslegung zugänglich sind. Die Gesetzesmaterialien zu § 32 ERegG legen jedenfalls den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber bei der Richtlinienumsetzung durchaus eine unionsrechtliche Vorgabe, auch für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die darin erbrachten Leistungen nichtdiskriminierende Entgelte sicherzustellen, erkannt, diese aber mit der Regelung in § 32 Abs. 2 ERegG hat umsetzen wollen. So ist in der Einzelbegründung zu § 32 Abs. 2 ERegG im Gesetzentwurf der Bundesregierung ausgeführt:

„ In Umsetzung der Richtlinie wird eine allgemeine Verpflichtung normiert, Entgelte angemessen, nichtdiskriminierend und transparent zu gestalten . Die Nummern 1 und 2 stellen Regelbeispiele dar, wann diese Anforderung nicht erfüllt ist, und gestalten so den Begriff der Angemessenheit nach Absatz 1 näher aus.“

Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in: BT-Drs. 18/8334, S. 197 (Hervorhebungen durch den Senat).

Für eine von der Antragsgegnerin vertretene unionsrechtskonforme Auslegung der §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG müsste daher auch begründet werden können, dass die ausdrückliche Bestimmung in §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 ERegG, die Wartungseinrichtungen befristet bis zum 31. Dezember 2020 auch von einer Anwendung des § 32 Abs. 2 ERegG befreit, mit den Mitteln juristischer Auslegungsmethodik überwunden werden kann.

Schließlich dürfte eine etwaige unzureichende Umsetzung der sich aus der Richtlinie 2012/34/EU ergebenden Anforderungen an die Entgeltbemessung wohl auch nicht schon mit einer Anwendung der Grundsätze der Angemessenheit, Nichtdiskriminierung und Transparenz nach §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG in dem von der Antragsgegnerin unter Rückgriff auf kartellrechtliche Grundsätze verstandenen Sinne behoben sein. Denn das Unionsrecht verpflichtet die Mitgliedstaaten nicht allein durch Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2012/34/EU dafür Sorge zu tragen, dass ein von jeglicher Diskriminierung freier Zugang zu Serviceeinrichtungen gewährt wird. Anders als noch Art. 7 Abs. 7 der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung (ABl. L 75, S. 29) nimmt die Neufassung Serviceeinrichtungen nicht länger von den weiteren Bestimmungen über die Entgeltgrundsätze aus. Stattdessen bestimmt Art. 31 Abs. 7 der Richtlinie 2012/34/EU, dass die Entgelte für den Schienenzugang innerhalb von Servicereinrichtungen und für die Erbringung von Leistungen in diesen Einrichtungen die Kosten für deren Erbringung zuzüglich eines angemessenen Gewinns nicht übersteigen dürfen, wobei es sich nach der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 17 der Richtlinie 2012/34/EU bei einem angemessen Gewinn um eine Eigenkapitalrendite handelt, die dem Risiko des Betreibers der Serviceeinrichtung, auch hinsichtlich der Einnahmen, oder dem Fehlen eines solchen Risikos Rechnung trägt, und von der durchschnittlichen Rendite in dem betreffenden Sektor in den Vorjahren nicht wesentlich abweicht. Die Neufassung gibt mithin den spezifischen „Cost Plus – Maßstab“ vor, den der Gesetzgeber mit den Bestimmungen in § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 9 ERegG in das nationale Recht umgesetzt hat und von dem sich die Antragsgegnerin bei ihrer an allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen orientierten Auslegung von §§ 10 Abs. 2, 11 Abs. 4 ERegG abzugrenzen versucht, um hinsichtlich der Wartungseinrichtungen einen offenen gesetzessystematischen Widerspruch zum Ausnahmetatbestand aus §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 i.V.m. § 32 ERegG zu vermeiden.

Letztendlich ist damit die Frage aufgeworfen, ob die durch den deutschen Gesetzgeber in der Annahme eines funktionierenden Wettbewerbs mit §§ 63 Abs. 2, 81 Abs. 2 i.V.m. § 32 ERegG geschaffene pauschale Ausnahmeregelung für die Entgelte hinsichtlich des Zugangs zu Wartungseinrichtungen und der darin erbrachten Leistungen insgesamt mit den unionsrechtlichen Vorgaben aus der Richtlinie 2012/34/EU in Übereinstimmung gebracht werden kann und welche Folgen sich aus einer etwaigen fehlerhaften Richtlinienumsetzung unter Beachtung der auch für eine unionsrechtskonforme Auslegung geltenden Grenzen für die Auslegung und Anwendung der hier streitigen Vorschriften ergäben. Diese Frage ist dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten.

2. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht zudem davon ausgegangen, dass die in der Hauptsache angefochtene Auskunftsanordnung voraussichtlich auch nicht auf § 34 Abs. 2 Satz 1 ERegG gestützt werden kann. Hiernach ist ein Betreiber von Serviceeinrichtungen verpflichtet, der Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde alle erforderlichen Informationen zu den erhobenen Entgelten vorzulegen, damit diese ihre in § 66 ERegG genannten Aufgaben wahrnehmen kann. Ebenso wie § 67 Abs. 4 ERegG setzt auch § 34 Abs. 2 Satz 1 ERegG tatbestandlich voraus, dass die verlangten Auskünfte zu den erhobenen Entgelten auch konkret für die Erfüllung einer der Bundesnetzagentur nach § 66 ERegG zugewiesenen Aufgabe erforderlich sind. Dies ist nach Maßgabe der vorstehenden und auch auf die Anwendung von § 34 Abs. 2 Satz 1 ERegG übertragbaren Erwägungen nicht der Fall, weil die Antragsgegnerin die Auskünfte allein deshalb verlangt, weil sie die Entgeltkalkulation der Antragstellerin einer regulierungsrechtlichen Überprüfung anhand der ihrer Ansicht nach aus §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 2 ERegG folgenden Anforderungen unterziehen will, obwohl die Entgeltkalkulation voraussichtlich auch insoweit keiner regulierungsrechtlichen Kontrolle unterliegt.

3. Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin schließlich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Interesse der Antragstellerin, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache von einem Vollzug der Auskunftsanordnung verschont zu bleiben, überwiege das Interesse an einer sofortigen Vollziehung. Das Verwaltungsgericht hat die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zu Recht anhand einer Einschätzung der Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren vorgenommen, an denen die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Rücksicht auf ihre Funktion, den Rechtsschutz in der Hauptsache zu sichern, vorrangig auszurichten ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 – 4 VR 1005.04 – BVerwGE 123, 241 (244) = juris, Rn. 10; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Dezember 2017 – 13 B 720/17 und 13 B 721/17 –, jeweils juris, Rn. 34 f., m.w.N.

Bestehen – wie hier – gewichtige Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auskunftsanordnung, ist es nicht zu beanstanden, dass die vorgenommene Abwägung unter den gegebenen Umständen zugunsten des Suspensivinteresses der Antragstellerin ausgefallen ist. Insbesondere kann der durch die Antragsgegnerin angeführten Umstand, der Gesetzgeber habe mit § 68 Abs. 4 Satz 1 ERegG eine Grundentscheidung gegen die aufschiebende Wirkung einer gegen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde gerichteten Klage getroffen und damit die gerichtliche Abwägungsentscheidung derart vorstrukturiert, dass dem öffentlichen Interesse an einem sofortigen Vollzug dieser Entscheidung ein besonderes Gewicht zukomme, bei dieser Ausgangslage nicht dieselbe Bedeutung haben, wie bei einer von den Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs losgelösten, rein folgenorientierten Interessenabwägung.

Vgl. zu letzterer OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Dezember 2017 – 13 B 720/17 und 13 B 721/17 –, jeweils juris, Rn. 39 ff. unter Hinweis auf die Einzelbegründung zu § 68 Abs. 4 ERegG im Gesetzentwurf der Bundesregierung, in: BT-Drs. 18/8334, S. 221.

Auch für eine Berücksichtigung der durch die Antragsgegnerin im Übrigen angeführten Gründe für die Dringlichkeit der verlangten Auskünfte bleibt hiernach nur insoweit Raum, wie die nach der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage noch offenen und einer endgültigen Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Fragen insbesondere zur Unionsrechtskonformität der streitgegenständlichen Rechtsnormen eine ergänzende folgenorientierte Interessenabwägung gebieten. Sie sind im vorliegenden Fall zudem nicht derart gewichtig, dass sie trotz der bestehenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auskunftsanordnung deren sofortige Vollziehung erfordern könnten. Es ist namentlich nichts dafür vorgetragen, dass ohne eine sofortige Erteilung der begehrten Auskünfte regulierungsrechtliche Maßnahmen gegenüber der Antragstellerin mit der Folge unterbleiben müssten, dass der Firma O. F. S1. GmbH in einer ihre wirtschaftliche Existenz gefährdenden Weise der Zugang zu den Wartungseinrichtungen der Antragstellerin erschwert werden oder ein sonstiger irreversibler Schaden von annähernd beträchtlichem Gewicht entstehen würde. Die Firma O. F. S1. GmbH hat vielmehr auch ohne ein sofortiges regulierungsrechtliches Eingreifen der Antragsgegnerin weiterhin ungehinderten Zugang zu den Wertstätten der Antragstellerin zu den mit dieser im Instandhaltungsvertrag aus dem Dezember 2015 nach Ausschreibung des Instandhaltungsauftrags frei vereinbarten und durch die Bundesnetzagentur seinerzeit nicht beanstandeten Bedingungen und Entgelten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.