Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 B 1583/17

Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäß gestellten Antrag, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin befristet bis längstens zum 30. Oktober 2018 Genehmigungen zur Ausführung des Gelegenheitsverkehrs mit zwei Taxen zu erteilen, um nach Ablauf der bisherigen Genehmigungen eine Fortführung des Taxibetriebs bis zum Abschluss des in der Hauptsache betriebenen Widerspruchsverfahrens gegen den Versagungsbescheid der Antragsgegnerin vom 30. Oktober 2017 über die Wiedererteilung der Genehmigungen zu ermöglichen, im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dies setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch (ein subjektiv öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln) und einen Anordnungsgrund (die besondere Eilbedürftigkeit) glaubhaft macht. Ist der Antrag wie im vorliegenden Fall auf eine – wenn auch zeitlich begrenzte – Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet, sind an die Glaubhaftmachung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch erhöhte Anforderungen zu stellen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt dann nur in Betracht, wenn ein Obsiegen des Antragstellers in der Hauptsache bei summarischer Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Antragsteller ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. November 2017 – 13 B 1187/17 – juris, Rn. 3; vom 10. März 2017 ‑ 13 B 94/17 – juris, Rn. 2; vom 25. Januar 2011 – 13 B 1764/10 – juris, Rn. 2, und vom 29. Juli 2009 – 13 B 1003/09 – juris, Rn. 4 f. m.w.N.

Nach diesem Maßstab kommt der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung hier nicht Betracht, weil die Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat. Nach der im Rahmen des Beschwerdevorbringens allein möglichen summarischen Prüfung der Sachlage verbleiben vielmehr ernsthafte Zweifel daran, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf die Erteilung der begehrten Genehmigungen hat. Denn ungeachtet des durch das Verwaltungsgericht mit Verweis auf die Regelung des § 726 BGB in Frage gestellten gesellschaftsrechtlichen Schicksals der Antragstellerin als Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehen nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand jedenfalls konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin nicht die an einen Unternehmer zu stellenden personenbeförderungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 PBefG bedarf der Genehmigung, wer im Sinne von § 1 Abs. 1 PBefG – also entgeltlich oder geschäftsmäßig – mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr Personen befördert. Er ist nach § 2 Abs. 1 Satz 2 PBefG Unternehmer im Sinne des Gesetzes. Dabei stellt § 3 Abs. 1 PBefG klar, dass als Unternehmer sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person in Betracht kommt, wo-bei in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in diesem Sinne Unternehmer und damit Träger der Genehmigung sein kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. März 1992 – 7 C 26.91 – Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr. 5, S. 17 und vom 23. März 1984 – 7 C 29.82 – Buchholz 442.01 § 39 PBefG Nr. 3, S. 2; OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2005 – 13 B 1332/05 – juris, Rn. 6, Urteil vom 20. November 1992 – 13 A 3739/91 – juris, Rn. 30; a.A. wohl Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, 74. Ergänzungslieferung 2017, § 3 Rn. 6.

Die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 PBefG ist wiederum im Zusammenhang mit § 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG zu lesen, wonach der Unternehmer oder derjenige, auf den die Betriebsführung übertragen worden ist, den Verkehr im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung betreiben muss. Zwar kann aus dieser Vorschrift nicht der Schluss gezogen werden, Unternehmer im personenbeförderungsrechtlichen Sinn sei nur jemand, der auch diese Voraussetzungen erfüllt, die im allgemeinen Gewerberecht regelmäßig den selbständig Gewerbetreibenden auszeichnen; vielmehr bleibt die Unternehmereigenschaft nach § 2 Abs. 1 Satz 2 PBefG auch bei Verletzung dieser Pflichten bestehen. Das Gesetz geht jedoch im Ergebnis von einem Unternehmer aus, der alle Merkmale aufweist, die auch im übrigen Geschäftsleben für die Unternehmereigenschaft als maßgeblich angesehen werden. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG ist Unternehmer im personenbeförderungsrechtlichen Sinn mithin derjenige, der in der jeweiligen Verkehrsart Personen befördert und diesen Verkehr – kumulativ – im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung betreibt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. August 2015 – 3 C 14.14 – BVerwGE 152, 382 Rn. 12 und 16, und vom 27. März 1992 – 7 C 26.91 – Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr. 5, S. 16; VG Hamburg, Urteil vom 12. Mai 2009 – 15 K 2995/08 – juris, Rn. 26; Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, 74. Ergänzungslieferung 2017, § 3 Rn. 7.

Im Einzelnen ist hiernach zwar nicht erforderlich, dass die zur Beförderung eingesetzten Kraftfahrzeuge auch im Eigentum des Unternehmers stehen und es sich bei deren Fahrern um die Beschäftigten des Unternehmers handelt. Auch kann der Unternehmer mit der faktischen Durchführung der Beförderung einen anderen betrauen. Erforderlich ist aber, dass der Unternehmer sowohl nach außen gegenüber den Fahrgästen als Vertragspartner auftritt, als auch aufgrund seiner tatsächlich bestehenden Verfügungsmacht „Herr der Beförderungsleistung“ ist, d.h. ihre Erbringung maßgeblich steuert, und ihm auch Lasten und Nutzungen des Unternehmens zufallen, er also mit anderen Worten das Geschäftsrisiko des Beförderungsbetriebes trägt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. August 2015 – 3 C 14.14 – BVerwGE 152, 382 Rn. 15 f.; VG Hamburg, Urteil vom 12. Mai 2009 – 15 K 2995/08 – juris, Rn. 26 ff.; Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, 74. Ergänzungslieferung 2017, § 3 Rn. 8 - 10; Heinze/Fehling/ Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage 2014, § 3 Rn. 9 ff.

Dass die Antragstellerin diese Voraussetzungen erfüllt, ist auch nach den im Rahmen des Beschwerdevorbringens gewonnenen Erkenntnissen nicht mit der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit anzunehmen. Denn es bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin im Rechts- und Geschäftsverkehr möglicherweise nur zum Schein als Unternehmerin im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG auftritt, während tatsächlich die beiden Gesellschafter der Antragstellerin unabhängig voneinander als Unternehmer zwei getrennte Taxibetriebe führen, obwohl Herr L. als zweiter Gesellschafter der Antragstellerin nicht über einen Fachkundenachweis im Sinne der Berufszugangsverordnung für den Straßenpersonenverkehr – PBZugV – verfügt, was im Lichte der Genehmigungsvoraussetzung des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG nur dann unschädlich ist, wenn die erforderliche fachliche Eignung – wie vorliegend mit Ziffer 2 des aktenkundigen Zusatzvertrages zum Gesellschaftsvertrags vom 4. März 2010 über die Übertragung der alleinigen Geschäftsführung auf Herrn K. T. als erstem Gesellschafter angelegt – in einer für die Führung der Geschäfte bestellten Person gegeben wäre.

Diese Anhaltspunkte ergeben sich maßgeblich daraus, dass die Gesellschafter der Antragstellerin durch das für sie zuständige Finanzamt seit Mitte 2016 in Abkehr von der bis dahin bestehenden Besteuerungspraxis nicht mehr als Mitunternehmer im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG behandelt werden. Dem vorausgegangen war nach den Ermittlungen der Antragsgegnerin ein durch Herrn K. T. aus Anlass einer gewerbesteuerlichen Auseinandersetzung mit der Antragsgegnerin vor dem Petitionsausschuss des nordrhein-westfälischen Landtags geführtes Petitions-verfahren. Dem aktenkundigen Abschlussbericht des Petitionsausschusses vom 31. Mai 2016 kann dabei ergänzend die Feststellung entnommen werden, dass das Finanzamt den Aspekt einer einkommensteuerrechtlichen Mitunternehmerschaft nunmehr erneut überprüft und aufgrund einer dabei festgestellten besonderen Aufgabenverteilung zwischen Herrn K. T. und Herrn L. verneint habe. Namentlich würden die beiden Fahrzeuge des Taxibetriebs als getrennte Betriebe geführt und Einnahmen und Ausgaben getrennt abgerechnet, so dass keine gemeinsam ausgeübte gewerbliche Tätigkeit mehr vorliege. Stellt das Finanzamt auf dieser Grundlage das die Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG kennzeichnende Innehaben einer gewissen Mitunternehmerinitiative, verstanden vor allem als Teilnahme bzw. Teilnahmemöglichkeit an unternehmerischen Entscheidungen, und eines gewissen Mitunternehmerrisikos, verstanden als gesellschaftsrechtliche oder dem wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens,

vgl. zu diesen Voraussetzungen zuletzt etwa BFH, Urteil vom 13. Juli 2017 – IV R 41/14 – BStBl. II 2017, 1130 Rn. 20; eingehend Bitz, in: Littmann/ Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, 126. Ergänzungslieferung 2018, § 15 Rn. 23, jeweils m.w.N.,

in Abrede, steht damit zugleich – auch wenn sich die maßgeblichen Begrifflichkeiten nicht vollständig decken mögen – personenbeförderungsrechtlich der Verdacht im Raum, dass der streitgegenständliche Taxibetrieb ungeachtet einer im Rechts- und Geschäftsverkehr möglicherweise weiterhin als Vertragspartner auftretenden Antragstellerin tatsächlich nicht mehr länger in eigener Verantwortung der Antragstellerin und für deren Rechnung, sondern – getrennt in zwei Taxibetriebe – in jeweils eigener Verantwortung und für jeweils eigene Rechnung der beiden Gesellschafter erfolgt. Die Änderung der Besteuerungspraxis des Finanzamts und die zusätzlichen Feststellungen im Beschluss des Petitionsausschusses erlauben dabei zwar ohne nähere Kenntnis von den sie im Einzelnen tragenden tatsächlichen Umständen keine abschließende Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Unternehmereigenschaft der Antragstellerin; sie geben allerdings begründeten Anlass, den mit ihr aufgeworfenen Fragen vor der Erteilung der begehrten Genehmigungen weiter nachzugehen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens steht dieser weiteren Sachverhaltsaufklärung indes entgegen, dass das Finanzamt auf eine entsprechende Anfrage der Antragsgegnerin hin eine Einsicht in die maßgeblichen Unterlagen unter Berufung auf das Steuergeheimnis nach § 30 AO verweigert und sich die Antragstellerin ihrerseits auf die Bitte der Antragsgegnerin, ihr Einverständnis zu einer Einsichtnahme zu erteilen, gegen weitere Auskunftsbegehren gegenüber dem Finanzamt ausdrücklich verwahrt hat. Die insoweit bestehende Unaufklärbarkeit der für das Finanzamt im Detail maßgeblichen Umstände geht zu Lasten der für die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs darlegungspflichtigen Antragstellerin.

Zu dem sich hiernach abzeichnenden Bild zweier eigenständiger Taxibetriebe passt im Übrigen der Umstand, dass die beiden Fahrzeuge auch tatsächlich auf jeweils einen der beiden Gesellschafter zugelassen und auch über diesen haftpflichtversichert sind. Hinzu kommt, dass sich die Antragstellerin im Verwaltungsverfahren zunächst selbst dahin eingelassen hat, dass die beiden Fahrzeuge des Taxibetriebs jeweils einem der beiden Gesellschafter als „Teilbetrieb“ zugeordnet seien und entsprechend separat abgerechnet würden, wobei sich die Antragstellerin dabei auf eine Klausel im Gesellschaftsvertrag berufen hat, die jedenfalls in der aktenkundigen Version des Gesellschaftsvertrages so nicht enthalten ist, ohne dass die Antragstellerin diesen Widerspruch im Beschwerdeverfahren aufgeklärt hat. Schließlich stehen – im Einzelnen teilweise bestrittene – Äußerungen des Herrn L. anlässlich einer mündlichen Vorsprache bei der Antragsgegnerin im Raum, nach denen er mit seinem Geschäftspartner bereits seit zwei Jahren nicht mehr persönlich gesprochen habe und der Kontakt nur über Rechtsanwälte erfolge. Auch vom Petitionsverfahren habe er nichts gewusst. Unstreitig sind zudem Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern in der Vergangenheit, die nach Lage der Akten im Jahr 2013 in im Ergebnis nicht erfolgreichen Bemühungen um eine Veräußerung des Unternehmens mündeten.

Demgegenüber sind die seitens der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren zur Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs gemachten Angaben und vorgelegten Unterlagen weder einzeln, noch in einer Gesamtschau hinreichend, um die bestehenden Zweifel an der Unternehmereigenschaft der Antragstellerin auszuräumen. So belegt der Umstand, dass Fahrgastquittungen offenbar nach wie vor im Namen der Antragstellerin ausgestellt werden und diese ausweislich vorgelegter Abrechnungsbelege und weiterer Unterlagen auch selbst gegenüber Behörden, der Berufsgenossenschaft und der zuständigen Vermittlungszentrale, der Taxi Ruf L.1 eG auftritt, lediglich, dass die Antragstellerin nach außen im Rechts- und Geschäftsverkehr im eigenen Namen handelt. Hieraus folgt jedoch noch nicht, dass die Gesellschafter der Antragstellerin den Taxibetrieb auch tatsächlich in kaufmännischer und/ oder technischer Hinsicht gemeinsam, d.h. in gesellschaftsrechtlicher Verbundenheit, führen und damit entsprechend gegenüber Fahrgästen wie Behörden für eine ordnungsgemäße Führung des Gesamtbetriebs einstehen. Soweit Herr L. in diesem Zusammenhang eidesstattlich versichert hat, gemeinsam als Taxiunternehmen aufzutreten, die Arbeitszeiten und Fahrteinsätze zu planen und die Personenbeförderung ordnungsgemäß durchzuführen, mangelt es diesen Angaben bereits in jeglicher Hinsicht an Substantiierung. Sinngemäß gilt dies auch für die pauschale eidesstattliche Versicherung ihres Steuerberaters, nach der im Rahmen des Mandats regelmäßig und so auch in den Jahren 2016 und 2017 Besprechungen mit beiden Gesellschaftern durchgeführt worden seien. Vielmehr bleibt auch hiernach die Aufgabenverteilung zwischen den beiden Gesellschaftern sowie die innere Organisation des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin weitgehend unklar. Schließlich erlaubt auch der durch die Vorlage vereinzelter Abrechnungsbelege und einer eidesstattlichen Versicherung des Vorstandsvorsitzenden der Taxi Ruf L.1 eG glaubhaft gemachte Umstand, dass Entgelte für sog. Rechnungsfahrten sowie sonstige Fahrten, die für Abrechnungskunden der Taxi Ruf L.1 eG anstehen, unmittelbar auf das Geschäftskonto der Antragstellerin ausgezahlt und – umgekehrt – Beiträge der Antragstellerin an die Taxi Ruf L.1 eG unmittelbar mit der Antragstellerin abgerechnet werden, für sich allein noch nicht die Feststellung, dass der Taxibetrieb auch im Ganzen tatsächlich auf Rechnung der Antragstellerin erfolgt. Substantiierte Angaben der Antragstellerin zu ihrer Einnahmen- und Ausgabenpraxis im Übrigen fehlen ebenso wie entsprechende Auszüge aus der Buchführung, die eine gemeinsame gewerbliche Tätigkeit der Gesellschafter der Antragsteller glaubhaft machen könnten.

Eine abschließende Beurteilung des Vorliegens der Genehmigungsvoraussetzungen muss daher auch in Anbetracht der sich hieraus für die Antragstellerin und ihre Gesellschafter ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.