Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 B 1741/18

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat durch einstweilige Anordnung vorläufig festgestellt, dass die Verkaufsstellen im Stadtbezirk Bonn der Antragsgegnerin nicht am Sonntag, dem 9.12.2018, auf der Grundlage der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus Anlass der Weihnachtsmärkte in den Stadtbezirken der Bundesstadt Bonn vom 14.11.2017 geöffnet haben dürfen. Es hat im Wesentlichen angenommen, für die sonntägliche Öffnung von Verkaufsstellen am 9.12.2018 im Stadtbezirk Bonn fehle es an der notwendigen Rechtsgrundlage; eine ausdrückliche Rechtsverordnung, die eine Ladenöffnung an diesem Tag ermöglichte, habe der Rat der Antragsgegnerin nicht beschlossen. Die Verordnung vom 14.11.2017 betreffe unmittelbar nur die Öffnung im Jahr 2017. Soweit § 1 Abs. 2 dieser Verordnung für die Folgejahre vorsehe, dass die genauen Termine der verkaufsoffenen Sonntage spätestens einen Monat vor der Veranstaltung im Amtsblatt der Antragsgegnerin bekannt gemacht würden, liege darin ersichtlich kein Beschluss über eine Ladenöffnung am 9.12.2018 im Stadtbezirk Bonn. Die Bekanntgabe dieses Termins durch die Fachverwaltung beruhe nicht, wie erforderlich, auf einer Beschlussfassung des Rates der Antragsgegnerin. Zu einer Ermächtigung der Fachverwaltung sei der Stadtrat nach § 41 Abs. 1 Satz 2 lit. f) GO NRW jedenfalls nicht befugt gewesen, weil gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW a. F. die „Tage nach Absatz 1 und 2 durch Verordnungen“ freizugeben seien. Der Rat müsse die Tage in der Verordnung datumsbezogen benennen. Denn er habe das Vorliegen der gesetzlichen Anforderungen für die konkrete Veranstaltung zu prüfen und die durch Anhörung der zu beteiligenden Kreise festzustellenden widerstreitenden Interessen in seine Entscheidungsfindung aufzunehmen. Darüber hinaus wäre selbst eine unterstellte Rechtsverordnung offensichtlich unwirksam. Es könne nicht vertretbar angenommen werden, dass das potentielle Besucherinteresse an dem in der Bonner Innenstadt stattfindenden Weihnachtsmarkt in seiner öffentlichen Wirkung gegenüber der Ladenöffnung im gesamten Stadtbezirk Bonn überwiege. Der erforderliche Annexcharakter der sonntäglichen Ladenöffnung könne allenfalls für den unmittelbar räumlich betroffenen Innenstadtbereich belegbar sein; ein in erster Linie veranstaltungsbedingtes Besucherinteresse auch deutlich jenseits dieses Veranstaltungsgeschehens sei nicht erkennbar.

Diese Einschätzung wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen fehlt es offensichtlich bereits an einer wirksamen Verordnungsgrundlage für die Freigabe von Verkaufsstellen im Stadtbezirk Bonn am 9.12.2018. Zudem liegen ‒ gleichfalls offensichtlich ‒ die Voraussetzungen für eine der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsschutzes gerecht werdende materiell rechtmäßige Freigabe von Verkaufsstellen nach § 6 LÖG NRW a. F. schon deshalb nicht vor, weil sie sich weit über das unmittelbare räumliche Umfeld des Weihnachtsmarktes hinaus auf den gesamten Stadtbezirk Bonn erstreckt. Insoweit folgt der Senat der Begründung des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck, Seite 3, letzter Absatz, bis Seite 9, erster Absatz) und nimmt gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO hierauf Bezug.

Selbst wenn man der Antragsgegnerin in ihrer Einschätzung folgt, der Rat habe abschließend entschieden, dass eine sonntägliche Ladenöffnung im Jahr 2018 aus Anlass des Weihnachtsmarkts entweder am 2. oder am 9. oder am 16. oder am 23.12. im Stadtbezirk Bonn erlaubt sein soll, fehlt es damit an der gesetzlich ausschließlich vorgesehenen Festlegung des freigegebenen Tages durch Verordnung. Dies gilt gerade dann, wenn in der für das Jahr 2018 in der Verordnung vom 14.11.2017 lediglich vorgesehenen Bekanntmachung der ‒ von der Verwaltung näher bestimmten ‒ genauen Termine im Amtsblatt der Antragsgegnerin, wie die Antragsgegnerin meint, keine gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 lit. f) GO NRW unzulässige Übertragung des Erlasses ortsrechtlicher Bestimmungen liegen sollte. Auch wenn die Antragsgegnerin die Festlegung des Datums eines freizugebenden Adventssonntags, die nach der gesetzlichen Ermächtigung nur durch Verordnung erfolgen kann, für eine völlig untergeordnete Verwaltungsentscheidung hält, lässt sie nicht erkennen, wodurch sie ermächtigt sein sollte, diese Entscheidung im Verwaltungsweg anstelle durch Verordnung zu treffen. Anders wäre die Rechtslage lediglich dann zu beurteilen, wenn die Verordnung zwar nicht das konkrete Datum festlegt, aber den freizugebenden Sonntag in einer anderweitig klar bestimmten Weise festlegt (z. B. „2. Advent“). Das ist indes nicht geschehen.

Auf das Fehlen einer Rechtsgrundlage für die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung am Sonntag kann sich die Antragstellerin unabhängig davon berufen, ob sie eine vergleichbare Praxis in der Vergangenheit über viele Jahre unbeanstandet gelassen hat. Es obliegt der Antragsgegnerin, bei Erlass ordnungsbehördlicher Verordnungen die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben von sich aus zu beachten und einzuhalten, weshalb nicht der Antragstellerin entgegen gehalten werden kann, dieses Problem bisher nicht aufgeworfen zu haben. Hieraus kann die nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebundene Antragsgegnerin keinen „Vertrauensschutz“ für sich herleiten, zumal die Rechtslage bezogen auf das gesetzliche Erfordernis der Verkaufsstellenfreigabe im Verordnungswege statt durch Verwaltungsentscheidung so eindeutig ist, dass dies eine Vorwegnahme der Hauptsache auch bei dem anzulegenden strengen Maßstab rechtfertigt. Auf das Verfahren 4 B 1193/17 beruft sich die Antragsgegnerin insoweit ebenfalls ohne Erfolg, weil dies eine andere Verordnung zum Gegenstand hatte, in der der freigegebene Termin unter Angabe des konkreten Datums bestimmt worden war.

Die Voraussetzungen einer Verwirkung liegen, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, auch nicht deshalb vor, weil sich die Antragstellerin nicht schon kurz nach Bekanntmachung der Verordnung vom 14.11.2017 auf die Unzulässigkeit der für das Folgejahr vorgesehen Adventssonntagsöffnung berufen hat. Hieraus kann das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment schon deshalb nicht abgeleitet werden, weil erst mit der Bekanntmachung des konkreten Termins Ende Oktober 2018 überhaupt feststand, dass die Regelung nach Auffassung der Antragsgegnerin vollzugsfähig war. Ob ein bereits Ende 2017 oder Anfang 2018 gestellter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Blick auf das Erfordernis eines Anordnungsgrundes erfolgreich hätte gestellt werden können, kann deshalb auf sich beruhen.

Soweit die Antragsgegnerin der Auffassung ist, materiell-rechtlich hätte anlässlich des Bonner Innenstadtweihnachtsmarkts die Freigabe des ganzen Stadtbezirks Bonn auf den Wortlaut des § 6 Abs. 4 LÖG NRW a. F. gestützt werden können, übersieht sie, dass aufgrund des verfassungsrechtlich stets zu wahrenden Regel-Ausnahme-Verhältnisses ein Sachgrund erforderlich ist, der jenseits des durch den Weihnachtsmarkt geprägten Bereichs nicht ersichtlich ist. Lediglich weil in kleineren Gemeinden oder in größeren Städten bei Großveranstaltungen mit einer stärkeren Sogwirkung auf Besucher die Freigabe ganzer Stadtbezirke gerechtfertigt sein kann, folgt daraus nicht, dass dies bei der Antragstellerin der Fall ist.

Schließlich führt der Einwand nicht weiter, die Begrenzung des Freigabebereichs auf das Umfeld meist innerörtlicher Veranstaltungen führe zu einem Verstoß gegen die Chancengleichheit der Gewerbetreibenden in Randgebieten von Großstädten. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass niemand allein daraus, dass einer Gruppe aus besonderem Anlass Vergünstigungen zugestanden werden, für sich ein verfassungsrechtliches Gebot herleiten kann, dieselben Vorteile in Anspruch nehmen zu dürfen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 171.

Im Übrigen hat der Senat kürzlich auch in Anwendung der von der Antragsgegnerin ebenfalls angeführten gesetzlichen Neuregelung im Ladenöffnungsgesetz ausführlich dargelegt, welche verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Freigabe sonntäglicher Ladenöffnung, auch unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsgleichheit, sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 ‒ 4 B 1580/18 ‒.

Diese sind den Mitarbeitern der Antragsgegnerin im Übrigen ausweislich der Verwaltungsvorgänge im Wesentlichen bekannt. Die Verwaltungsvorgänge belegen, dass man sich in Kenntnis der rechtlichen Anforderungen darauf beschränkt hat, auf das Ausbleiben eines gerichtlichen Verfahrens zu hoffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).