Oberverwaltungsgericht NRW, 6. Senat — 6 A 1891/16

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unzulässig, weil er nicht fristgerecht gestellt worden ist.

I. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das angefochtene Urteil wirksam durch Zustellung erlassen worden. Insbesondere war weder ein Beschluss über die Zustellung statt einer Verkündung noch die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist gemäß § 116 Abs. 2 VwGO erforderlich. Vielmehr ist ein Fall des § 116 Abs. 3 VwGO gegeben, wonach die Verkündung durch Zustellung an die Beteiligten ersetzt wird, wenn das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheidet. In der mündlichen Verhandlung vom 17. Juni 2016 hatten die Beteiligten einen Widerrufsvergleich geschlossen und sich für den Fall des Widerrufs mit einer Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Nach dem Widerruf durch die Klägerin ist das Urteil vom 11. August 2016 nicht aufgrund der mündlichen Verhandlung am 17. Juni 2016 ergangen, sondern nach dem mit dem Verzicht bewirkten Übergang in das schriftliche Verfahren „ohne mündliche Verhandlung“, wie es im angefochtenen Urteil auch heißt. Der Verzicht auf eine mündliche Verhandlung schließt nach der Regelung des § 116 Abs. 3 VwGO den Verzicht auf öffentliche Verkündung ein. Auch gelten in einem solchen Fall keine Fristen für die Übermittlung des vollständigen Urteils an die Geschäftsstelle.

Vgl. Clausing/Kimmel, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2016, § 116 Rn. 13 m.w.N.

II. Die Klägerin hat den Antrag auf Zulassung der Berufung nicht fristgerecht gestellt. Nach § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO ist die Zulassung der Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Diese Frist begann hier mit der Zustellung des - mit ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung versehenen - Urteils des Verwaltungsgerichts an die damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 12. August 2016 und endete mit Ablauf des 12. September 2016 (§ 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO, §§ 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB).

1. Die Übermittlung der beglaubigten Abschrift des Urteils vom 11. August 2016 durch Computerfax am 12. August 2016, bestätigt durch anwaltliches Empfangsbekenntnis gleichen Datums, genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Zustellung.

Zugestellt wird gemäß § 56 Abs. 2 VwGO von Amts wegen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung. Nach § 174 Abs. 1 ZPO kann ein Schriftstück an einen Anwalt gegen Empfangsbekenntnis zugestellt werden. Dies kann nach § 174 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch durch Telekopie erfolgen, bei der es sich nach § 130 Nr. 6 ZPO um die Übermittlung mit einem Telefaxdienst handelt. Darunter fällt auch das hier verwendete Computerfax, d. h. die elektronische Versendung einer Textdatei auf ein Faxgerät des Adressaten.

Vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 - XI ZB 13/13 -, NJW-RR 2015, 624 = juris, Rn. 10 f.; Schultzky, in: Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, § 174 Rn. 10.

Das Empfangsbekenntnis, das dem übermittelten Urteil beigefügt war und von den früheren Prozessbevollmächtigten am 12. August 2016 unterzeichnet worden ist, genügt auch den Anforderungen des § 174 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Danach soll die Übermittlung mit dem Hinweis „Zustellung gegen Empfangsbekenntnis“ eingeleitet werden und die absendende Stelle, den Namen und die Anschrift des Zustelladressaten sowie den Namen des übermittelnden Justizbediensteten erkennen lassen. Ob und inwieweit die Einhaltung der Vorgaben dieser Soll-Vorschrift für eine wirksame Zustellung erforderlich ist, kann daher offen bleiben.

Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass per Computerfax das Urteil in beglaubigter Abschrift übermittelt worden ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Zustellung einer Ausfertigung des Urteils nicht erforderlich. Dies folgt aus dem auch auf verwaltungsgerichtliche Entscheidungen anwendbaren § 317 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift in der seit dem 1. Juli 2014 geltenden Fassung des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I, 3786) werden die Urteile den Parteien in Abschrift zugestellt (Abs. 1 Satz 1). Ausfertigungen werden nur auf Antrag und nur in Papierform erteilt (Abs. 2 Satz 1). Diese Vorgaben gelten auch im Verwaltungsgerichtsprozess.

So auch OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2016 - 4 B 1387/16 und 4 E 1036/16 -, juris, Rn. 2; OVG Meck-Vorp., Beschluss vom 7. April 2017 - 1 M 186/17 -, juris, Rn. 9; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 19. Januar 2017 - OVG 3 S 101.16 -, NVwZ-RR 2017, 350 = juris, Rn. 3; Sächs. OVG, Beschluss vom 14. August 2013 - 1 B 365/13 -, NVwZ-RR 2014, 285 = juris, Rn. 3; s. auch BT-Drs. 17/12634, S. 30, zu Nr. 11 (§ 317); a. A. wohl Sächs. OVG, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - 3 E 81/15 -, juris, Rn. 3; ferner (allerdings zu § 317 ZPO a. F.), Meissner/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch/Schneider/ Bier, § 173 Rn. 240, Stand Oktober 2014, sowie Kilian, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 117 Rn. 35 (wohl auch zum alten Recht und ohne Differenzierung für den Fall des § 174 Abs. 2 ZPO).

Dies ergibt sich schon aus § 56 Abs. 2 VwGO. Wenn man aber nur die §§ 166 ff. ZPO, nicht jedoch § 317 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO für Zustellregelungen im Sinne dieser Vorschrift hält, folgt deren Anwendbarkeit jedenfalls aus § 173 Satz 1 VwGO. Danach sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden, soweit die Verwaltungsgerichtsordnung keine Bestimmungen enthält und die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen. Letzteres ist hier nicht der Fall. Die §§ 116, 117 VwGO treffen auch keine Regelung dazu, wie die Zustellung an die Beteiligten zu erfolgen hat. Insbesondere lässt sich aus § 116 Abs. 2 VwGO, wonach statt der Verkündung die Zustellung „des Urteils“ zulässig ist, nicht ableiten, es müsse den Beteiligten stets eine Ausfertigung zugestellt werden, die allein die in den Gerichtsakten verbleibende Urschrift des Urteils vertreten könne.

So aber W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 56 Rn. 6, dem folgend Sächs. OVG, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - 3 E 81/15 -, juris, Rn. 3 (allerdings jeweils ohne Thematisierung der Zustellung per Telekopie); vgl. zu dieser Funktion nach altem Recht BGH, Beschluss vom 9. Juni 2010 - XII ZB 132/09 -, BGHZ 186, 22 = juris, Rn. 7 ff.

Das vormals auch im Zivilrecht angeführte Argument der Vertretungsfunktion, das nach § 317 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Zustellung nicht mehr von Bedeutung ist,

vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 169, Rn. 13,

kann jedenfalls für die nach § 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 174 Abs. 2 ZPO unstreitig zulässige Zustellung per Telefax nicht fruchtbar gemacht werden. Denn der Empfänger hält hierbei auch bei der Übermittlung einer Ausfertigung nur eine Kopie derselben in Händen. Abgesehen davon betrifft § 116 Abs. 2 VwGO nicht die Zustellung an die Beteiligten, sondern die Ersetzung der Verkündung eines Urteils durch Zustellung, ohne dass nähere Regelungen zur Durchführung der Zustellung selbst und der Form des zuzustellenden Dokuments getroffen würden.

Kann demnach zulässigerweise per Computerfax eine beglaubigte Abschrift zugestellt werden, ist auf der Abschrift auch keine Unterschrift des Einzelrichters erforderlich.

Vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 - XI ZB 13/13 -, a. a. O., Rn. 13; LG Wuppertal, Beschluss vom 4. Dezember 2015 - 8 S 80/15 -, NJW 2016, 2127 = juris, Rn. 11; Schultzky, in: Zöller, a. a. O., § 174 Rn. 10.

Der Beglaubigungsvermerk auf der zugestellten Urteilsabschrift ist ebenfalls ordnungsgemäß erstellt worden. Auch insoweit bedurfte es keiner eigenhändigen Unterschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Nach § 56 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 169 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 ZPO kann bei der Zustellung einer Abschrift durch Telekopie die Beglaubigung durch maschinelle Bearbeitung erfolgen und anstelle der handschriftlichen Unterzeichnung die Abschrift mit dem Gerichtssiegel versehen werden.

2. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist erst nach Ablauf der Frist am 12. September 2016 gestellt worden. Er ist am 13. September 2016 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf eingegangen. Der am 12. September 2016 entgegen § 124a Abs. 4 Satz 2 VwGO beim Oberverwaltungsgericht gestellte Antrag ist nach Weiterleitung ebenfalls erst am 13. September 2016 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf eingegangen.

III. Der Klägerin ist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ihr am 27. September 2016 gestellter Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist des § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO hat keinen Erfolg, weil die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 VwGO nicht gegeben sind. Die Klägerin war nicht ohne Verschulden verhindert, die Antragsfrist einzuhalten. Sie muss sich gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen.

1. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin macht geltend, er habe seine Rechtsanwaltsfachangestellte angewiesen, den Schriftsatz nach den Vorgaben des Beck’schen Prozessformularhandbuchs (S. 2269 f.) zu fertigen. Diese habe aber eigenhändig den darin vorgesehenen Adressaten „Verwaltungsgericht“ durch „Oberverwaltungsgericht“ ausgetauscht. Vor Unterzeichnung habe er lediglich geprüft, ob das übernommene Formular seinen diktierten Anweisungen gemäß individualisiert worden sei. Dieses Vorbringen als wahr unterstellt, hat der Prozessbevollmächtigte die ihm obliegende übliche und zumutbare Sorgfalt nicht gewahrt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sein Büropersonal zuverlässig ist, ob er es ausreichend geschult hat und ob dieses angehalten war, ihn auf vorgenommene Änderungen in Schriftsätzen hinzuweisen. Das Verschulden liegt darin begründet, dass der Prozessbevollmächtigte den aufgrund seines Diktats und der Bezugnahme auf ein Formularhandbuch gefertigten und von ihm zu unterzeichnenden Schriftsatz ohne vollständige Kenntnisnahme und Prüfung unterschrieben hat. Der Rechtsanwalt trägt nicht nur für den Inhalt des Schriftsatzes, sondern auch für äußere Daten wie die Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts die Verantwortung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1992 - 9 B 6.92 -, juris, Rn. 2, sowie Urteil vom 25. November 1977 - V C 12.77 -, BVerwGE 55, 61 = juris, Rn. 11; OVG S.-A., Beschluss vom 29. Januar 2004 - 1 L 357/03 -, NVwZ-RR 2004, 385.

Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt, d. h. der Lektüre der kompletten Antragsschrift von lediglich 1 1/3 Seiten, hätte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ohne weiteres erkennen müssen, dass die Adressierung fehlerhaft ist. Dass der Adressat erst nach seiner Unterzeichnung ausgetauscht worden sei, macht er nicht geltend.

Ein Rechtsanwalt muss zwar grundsätzlich nicht die Erledigung jeder konkreten Einzelanweisung überwachen. Mit dem von der Klägerin angeführten Fall, in dem der Rechtsanwalt einen einfachen Fehler in einem Schriftsatz (etwa beim Datum oder der Adressierung) entdeckt, nach Unterzeichnung sein Büropersonal konkret anweist, diesen Fehler zu berichtigen sowie die erste Seite auszutauschen, und sich das Schriftstück anschließend nicht erneut vorlegen lässt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Mai 2017 - 3d A 213/17.O -, juris, Rn. 3 ff.; BGH, Beschluss vom 13. April 2010 - VI ZB 65/08 -, NJW 2010, 2287 = juris, Rn. 7,

ist der hier vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin geschilderte Sachverhalt, bei dem ein Schriftsatz vor der Unterzeichnung nur teilweise zur Kenntnis genommen und kontrolliert wird, nicht vergleichbar.

So auch OVG S.-A., Beschluss vom 29. Januar 2004 - 1 L 357/03 -, a. a. O., S. 386.

2. Ohne Erfolg beruft sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin weiter auf einen unverschuldeten Irrtum über den Beginn der Rechtsmittelfrist.

Er trägt vor, er sei der Auffassung gewesen, dass die Frist für die Einlegung des Rechtsmittels nicht zu laufen begonnen habe, weil es an der Zustellung einer Ausfertigung des Urteils gefehlt habe. Das Vorbringen ist schon nicht glaubhaft, weil es nicht mit seinem bisherigen prozessualen Verhalten in Einklang zu bringen ist. Der Prozessbevollmächtigte hat genau am letzten Tag der Monatsfrist, dem 12. September 2017, einen Schriftsatz versandt, der nach seinem Vortrag allein aufgrund eines Fehlers seines Büropersonal nicht an das Verwaltungsgericht, sondern an das Oberverwaltungsgericht gerichtet und übermittelt worden ist. In diesem Schriftsatz wird beantragt, die Berufung „gegen das am 11.08.2016 und am 12.08.2016 zugestellte Urteil“ zuzulassen. Irgendein Vorbehalt, dass er davon ausgehe, die Zustellung sei nicht ordnungsgemäß am 12. August 2016 erfolgt, ist daraus nicht ersichtlich. Ferner hat der Rechtsanwalt am 13. September 2016 den gleichen Schriftsatz erneut an das Verwaltungsgericht übersandt, ohne darauf hinzuweisen, dass er den Antrag wegen nicht in Lauf gesetzter Frist für fristgerecht hält. Erst nachdem er durch Mitteilungen des Gerichts auf das Fristversäumnis aufmerksam gemacht wurde und er sich nähere Kenntnisse über den Übermittlungsvorgang verschafft hat (vgl. Telefonvermerk vom 21. September 2016, Blatt 171 R der Gerichtsakte), hat er mit seinem Wiedereinsetzungsantrag vom 27. September 2016 erstmals geltend gemacht, er sei davon ausgegangen, die Monatsfrist sei nicht in Lauf gesetzt worden. Auch in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 15. Dezember 2016 erklärt der Rechtsanwalt, durch die Mitteilungen des Oberverwaltungsgerichts vom 13. und 21. September 2016 „erstmals von der Möglichkeit einer Säumnis Kenntnis“ erhalten zu haben. Hat der Rechtsanwalt diese Erkenntnisse aber erst nach Fristablauf gewonnen, geschah die verspätete Rechtsmitteleinlegung nicht aufgrund des Rechtsirrtums, wegen fehlerhafter Zustellung nicht an die Monatsfrist gebunden zu sein.

Abgesehen davon kann der Prozessbevollmächtigte sich auch nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über den Fristbeginn berufen, was nur in besonderen Ausnahmefällen möglich ist.

Vgl. dazu im Einzelnen Czybulka, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 60 Rn. 86 f.; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 60 Rn. 12.

Er hat vielmehr seiner Pflicht als Rechtsanwalt nicht genügt, die Rechtslage sorgfältig zu prüfen. Hierzu zählt zunächst das Auffinden und die Lektüre der einschlägigen gesetzlichen Regelungen. Angesichts dessen, dass die hier maßgeblichen Vorschriften (§ 174 Abs. 2 ZPO, § 317 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO n. F.) im Schriftsatz vom 27. September 2017 nicht einmal erwähnt werden, der sich insoweit im Wesentlichen in einer Wiedergabe der Kommentierung von Kopp/Schenke zu § 56 VwGO erschöpft, ist davon auszugehen, dass dem Prozessbevollmächtigten diese Vorschriften nicht bekannt waren oder er sich jedenfalls mit ihnen nicht auseinandergesetzt hat. Auch von den behaupteten vielfältigen Hinweisen in Rechtsprechung und Literatur auf seine Auffassung, dass die Antragsfrist erst mit Zustellung einer Ausfertigung des Urteils beginne, kann im Übrigen nicht die Rede sein. Die von ihm benannten Fundstellen verhalten sich, soweit sie nicht ohnehin unergiebig oder mit der Änderung des § 317 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO zum 1. Juli 2014 veraltet sind, jedenfalls nicht zu dem hier vorliegenden Fall der Zustellung eines Urteils an einen Rechtsanwalt gegen Empfangsbekenntnis per Telekopie.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 3 GKG. Die Klägerin hat erstinstanzlich einen Abgeltungsbetrag von 22.416,74 Euro begehrt, aber lediglich 3.133,20 Euro zugesprochen bekommen. Da die Beklagte kein Rechtsmittel eingelegt hat, ergibt sich der Streitwert aus der Differenz der vorgenannten Beträge.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).