Oberverwaltungsgericht NRW, 6. Senat — 6 B 1716/18

Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.

Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Antragstellerin vorläufig nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Untersuchungsaufforderung des Antragsgegners vom 21. September 2018 einer polizeiärztlichen Untersuchung ihrer Polizeidienstfähigkeit und gegebenenfalls nachfolgend ihrer allgemeinen Dienstfähigkeit zu unterziehen. Die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Untersuchungsanordnung sei in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin sei angehört worden; Schwerbehindertenvertretung, Gleichstellungsbeauftragte und Personalrat seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Auch materiell-rechtlich begegne die auf § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW gestützte Untersuchungsanordnung keinen Bedenken. Aufgrund der seit dem 2. Oktober 2017 bestehenden und noch andauernden Dienstunfähigkeit der Antragstellerin lägen hinreichende Anhaltspunkte für ihre Polizeidienstunfähigkeit und allgemeine Dienstunfähigkeit vor. Auch Art und Umfang der polizeiärztlichen Untersuchung würden in der Untersuchungsanordnung hinreichend konkretisiert. Die Einholung einer fachärztlichen Zusatzbegutachtung auf dem Fachgebiet Psychiatrie werde von der Untersuchungsanordnung noch nicht umfasst, sondern solle erst nach gesonderter Aufforderung erfolgen; die Angabe des Fachgebiets sei eine bloße Information.

Die mit der Beschwerde gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen nur teilweise durch.

Die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung ist rechtsfehlerhaft, soweit - über die Erhebung einer Anamnese, eine allgemeine körperliche Untersuchung, ein Ruhe-EKG, ein Belastungs-EKG, eine Lungenfunktionsprüfung, einen Hörtest, eine Untersuchung der Sehschärfe, des Gesichtsfeldes, des Farbsinns, des räumlichen Sehens sowie eine allgemeine Blut- und Urinuntersuchung hinausgehend - eine fachärztliche Zusatzbegutachtung auf dem Fachgebiet „(möglicherweise) Psychiatrie“ angeordnet wird. In diesem Umfang sind entgegen den Annahmen des Verwaltungsgerichts die tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO; dazu a). Die mit der Beschwerde geltend gemachten Einwände gegen die auf die Untersuchungsanordnung im Übrigen bezogenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts greifen nicht durch (b). Der Senat konnte daher im Rahmen des ihm hinsichtlich des Inhalts der einstweiligen Anordnung zustehenden Ermessens die aus der Entscheidungsformel ersichtliche einstweilige Anordnung treffen (c).

a) Stützt der Dienstherr - wie hier - die Untersuchungsaufforderung (allein) auf die erhebliche Dauer der Fehlzeiten des Beamten und wählt damit den ihm vom Gesetzgeber eröffneten Weg über die vermutete Dienstunfähigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, ist es grundsätzlich auch nicht zu beanstanden, wenn er eine amts- oder polizeiärztliche Untersuchung zur Erhebung des Krankheitsbildes und seiner möglichen Entwicklung anordnet, um eine Grundlage für die nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG erforderliche Prognose zu erhalten. Eine weitergehende Festlegung von Art und Umfang der Untersuchung ist regelmäßig weder rechtlich geboten noch möglich, da die Einzelheiten der Untersuchung von deren Verlauf und den dabei gewonnenen Erkenntnissen abhängig sind.

Vgl. ausführlich dazu OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2018 - 6 B 1124/18 -, juris Rn. 7 ff., 19 ff., mit weiteren Nachweisen.

Im Übrigen gilt, dass der Beamte sich allgemeinen körperlichen Untersuchungen, die etwa auch Inhalt einer gewöhnlichen hausärztlichen Vorsorgeuntersuchung sind, grundsätzlich unterziehen muss. In diesem Umfang bestehen insbesondere auch keine Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der angeordneten Untersuchungen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2018 - 6 B 1662/18 -, juris Rn. 7, vom 27. März 2018 - 6 B 208/18 -, juris Rn. 21, und vom 22. Februar 2018 - 6 B 1464/17 -, juris Rn. 19 ff.

Art und Umfang der hier konkret angeordneten Untersuchungen bzw. Begutachtungen gehen indessen über eine solche, grundsätzlich zulässige allgemeine Untersuchung hinaus, nämlich soweit der Antragsgegner eine fachärztliche Zusatzbegutachtung auf dem Fachgebiet „(möglicherweise) Psychiatrie“ angeordnet hat.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erstreckt sich die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung auch auf die Einholung der genannten fachärztlichen Zusatzbegutachtung. Das ergibt sich unter Berücksichtigung des sog. objektiven Empfängerhorizonts (Rechtsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB) aus den Formulierungen auf Seite 3 der Untersuchungsaufforderung, mit denen diese Untersuchung ausdrücklich mit aufgelistet wird. Nach dem dort verwendeten Satz „Art und Umfang der zur Begutachtung ihrer Polizeidienstfähigkeit vorzunehmenden Untersuchungen umfasst: ...“ werden verschiedene der formularmäßig vorgegebenen Untersuchungsmöglichkeiten durch Ankreuzen gekennzeichnet. Ebenso ist die Zeile „eine fachärztliche Zusatzbegutachtung auf dem Fachgebiet: ...“ angekreuzt. In der nachfolgenden, eigens für die „konkrete Benennung“ der Zusatzbegutachtung freigehaltenen Zeile findet sich der Eintrag „- (möglicherweise) Psychiatrie -“.

Der in Klammern gesetzte Zusatz „möglicherweise“ hat nicht zur Folge, dass die Zusatzbegutachtung als von der streitgegenständlichen Untersuchungsaufforderung noch nicht umfasst anzusehen wäre. Vielmehr bringt der Antragsgegner damit zum Ausdruck, dass er - unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit - die Durchführung einer solchen Untersuchung bereits in seinen Willen aufgenommen bzw. angeordnet hat.

Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2018 - 6 B 1087/18 -, juris Rn. 12.

Ebenfalls nichts anderes folgt daraus, dass unmittelbar anschließend an die konkret aufgelisteten Untersuchungen weiter ausgeführt wird: „Im Falle von spezifischen Erkrankungen oder unklaren Befunden/Symptomen können Ergänzungen um spezielle Laboruntersuchungen, technische Untersuchungen oder Zusatzgutachten von Fachärztinnen/Fachärzten erforderlich werden. Hierzu werden Sie jedoch gesondert aufgefordert.“ Denn es ist aus Empfängersicht nicht anzunehmen, dass sich dieser Hinweis auf eine gesonderte Aufforderung - der zugleich aussagt, dass entsprechende Untersuchungen von der aktuellen Anordnung noch nicht erfasst sind - auf die streitgegenständliche fachärztliche Zusatzbegutachtung bezieht. Diese wurde nämlich zuvor durch Ankreuzen sowie durch die konkrete Angabe des Fachgebiets ausdrücklich - neben verschiedenen weiteren Untersuchungen - angeordnet, ohne dass unmittelbar dazu eine Einschränkung oder sonstiger Vorbehalt einer separaten Untersuchungsaufforderung angemerkt worden wäre. Der nachfolgende allgemeine Hinweis auf „gesonderte Aufforderungen“ im Falle von Zusatzbegutachtungen kann daher aus objektiver Empfängersicht nur so verstanden werden, dass er nur darüber hinausgehende, weitere Untersuchungen und Begutachtungen betrifft, deren Erforderlichkeit sich möglicherweise erst im Verlauf der angeordneten Untersuchung ergibt.

Soweit der Antragsgegner in seiner erstinstanzlichen Antragserwiderung vom 8. November 2018 ausgeführt hat, die Angabe der fachärztlichen Zusatzbegutachtung auf dem Fachgebiet „(möglicherweise) Psychiatrie“ habe lediglich der Information der Antragstellerin gedient, kommt das in der Untersuchungsanordnung unzureichend zum Ausdruck. Diese Sichtweise findet sich - wie eben dargestellt - nicht in den insoweit in erster Linie maßgeblichen Formulierungen der Anordnung wieder.

Die danach auch die konkrete fachärztliche Zusatzbegutachtung umfassende Untersuchungsaufforderung wird indessen den oben aufgezeigten Anforderungen an die Rechtmäßigkeit nicht gerecht. Der Antragsgegner stützt seine Zweifel - wie bereits dargestellt in grundsätzlich zulässiger Weise - allein auf die umfangreichen Fehlzeiten der Antragstellerin, ohne nähere Erkenntnisse über die Art der Erkrankung oder sonstige Ursachen für seine Zweifel an der Dienstfähigkeit zu benennen. Er verweist lediglich ohne nähere Konkretisierung darauf, die Antragstellerin leide nach eigenen Angaben „aktuell an zwei Erkrankungen“. Macht der Dienstherr aber neben den Fehlzeiten keine konkreten Angaben zum Untersuchungsanlass, fehlt es für die Anordnung solcher spezifischer fachärztlicher Zusatzgutachten an einer hinreichenden Grundlage bzw. konkret begründeten Zweifeln an der Dienstfähigkeit, die gerade die Anordnung dieser Untersuchungen als erforderlich erscheinen lassen.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2018 - 6 B 1628/18 -, juris Rn. 27.

Angesichts der angeordneten psychiatrischen Zusatzuntersuchung, die mit einer besonderen Eingriffsintensität verbunden ist,

vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 7. September 2018 - 6 B 1113/18 -, juris Rn. 27 f., mit weiteren Nachweisen,

gilt dies hier in gesteigertem Maße.

b) Die gegen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts in Bezug auf die Untersuchungsaufforderung im Übrigen dargelegten Gründe greifen hingegen nicht durch.

(1) Ohne Erfolg wendet die Beschwerde ein, die Untersuchungsanordnung sei formell rechtswidrig, weil die Beteiligung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen und der Gleichstellungsbeauftragten aus den Verwaltungsvorgängen nicht ersichtlich sei. Das Verwaltungsgericht hat dazu zutreffend darauf hingewiesen, dass diese ausweislich des Schreibens vom 23. Juli 2018 (Blatt 12 f. der Verwaltungsvorgänge, Beiakte Heft 5) über die beabsichtigte Begutachtung der Polizeidienstfähigkeit und der allgemeinen Dienstfähigkeit der Antragstellerin informiert worden seien. Anhaltspunkte dafür, dass dieses Schreiben die Schwerbehindertenvertretung oder die Gleichstellungsbeauftragte nicht erreicht haben könnte, sind weder erkennbar noch werden sie mit der Beschwerde vorgetragen. Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich entgegen der Auffassung der Beschwerde auch nicht daraus herleiten, dass sich in den Verwaltungsvorgängen lediglich die Verfügung der Übersendung des betreffenden Schreibens befindet, das Beteiligungsschreiben selbst (jeweils per Mail an die Schwerbehindertenvertretung und die Gleichstellungsbeauftragte) aber weder nochmals eigens ausgedruckt noch in der Akte abgeheftet wurde. Dass dies den Anforderungen des § 18 Abs. 2 Satz 6 LGG NRW nicht genügen würde, macht die Beschwerde schon nicht geltend. Dahinstehen kann vor diesem Hintergrund, welche Maßnahmen diese Vorschrift erfasst.

Auch der Umstand, dass sich keine Antwortschreiben der Schwerbehindertenvertretung und der Gleichstellungsbeauftragten in den Verwaltungsvorgängen befinden, ist für sich gesehen unbedenklich. Denn § 18 Abs. 1 Satz 1 LGG NRW und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX sehen lediglich eine Unterrichtung und Anhörung durch den Dienstherrn, nicht aber eine Rückmeldung vor.

Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss 6. September 2018 - 6 B 962/18 -, juris Rn. 12.

(2) In materiell-rechtlicher Hinsicht trifft es auf keine Bedenken, dass der Dienstherr hier - wie oben festgestellt - die Untersuchungsaufforderung allein auf die erhebliche Dauer der Fehlzeiten der Antragstellerin gestützt und damit den ihm vom Gesetzgeber eröffneten Weg über die vermutete Dienstfähigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG gewählt hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist die Vermutensregel auf Polizeivollzugsbeamte anwendbar. Der Dienstherr kann auch gegenüber Polizeivollzugsbeamten Zweifel an der Dienstfähigkeit auf die Regelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG stützen. Der Umstand, dass sich die Voraussetzungen für die Annahme der Polizeidienstunfähigkeit nach § 115 Abs. 1, 1. Halbsatz LBG NRW von denen der allgemeinen Dienstunfähigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW unterscheiden, führt daran nicht vorbei. Denn diese Vorgaben betreffen lediglich die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit bzw. allgemeinen Dienstunfähigkeit. Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit sind hingegen - ebenso wie an der allgemeinen Dienstfähigkeit - regelmäßig bereits dann begründet, wenn der Polizeivollzugsbeamte über einen längeren Zeitraum, insbesondere in dem in § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW festgelegten Umfang (d.h. drei Monate innerhalb von sechs Monaten) oder sogar noch darüber hinaus dienstunfähig erkrankt ist. Versieht ein Polizeivollzugsbeamter über einen solchen erheblichen Zeitraum krankheitsbedingt keinen Dienst, liegt es nahe, dass dies (auch) auf einer Erkrankung beruhen kann, die die Polizeidienstunfähigkeit und die allgemeine Dienstunfähigkeit begründet.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. September 2018 - 6 B 860/18 -, juris Rn. 12 f., vom 23. Juli 2018 - 6 B 563/18 -, juris Rn. 5, und vom 27. März 2018 - 6 B 208/18 -, a. a. O., Rn. 12.

Demnach sind im Streitfall Zweifel sowohl an der Polizeidienstfähigkeit als auch an der allgemeinen Dienstfähigkeit der Antragstellerin gegeben, weil diese seit dem 2. Oktober 2017 und damit im Zeitpunkt der Untersuchungsaufforderung seit nahezu einem Jahr ununterbrochen dienstunfähig erkrankt war. Dies gilt insbesondere, weil die Antragstellerin dienstunfähig erkrankt ist, obwohl ihr wegen gesundheitlicher Einschränkungen bereits seit dem Jahr 2011 die Dienstausübung teilweise in Heimarbeit ermöglicht worden war. Daher ist hier auch nicht anzunehmen, dass die Antragstellerin nur deswegen krankheitsbedingte Fehlzeiten aufweist, weil sie den erhöhten Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht gewachsen ist. Vielmehr führen diese Fehlzeiten darüber hinaus auch auf Zweifel an der allgemeinen Dienstunfähigkeit.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. März 2018 ‑ 6 B 208/18 -, a. a. O., Rn. 15, und vom 22. Februar 2018 - 6 B 1464/17 -, a. a. O., Rn. 10.

Aus dem von der Antragstellerin angeführten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. April 2014 - 2 B 80.13 - lässt sich nichts Abweichendes herleiten. Die Beschwerde meint, dass danach längere Krankheitszeiten nicht automatisch Zweifel an der Dienstfähigkeit bedingten; es müsse darüber hinaus noch dargelegt werden, weshalb die längeren Krankheitszeiten Zweifel an der Dienstfähigkeit begründeten. Der zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts betrifft - anders als die Beschwerde offenbar meint - eine abweichende Fallkonstellation. Darin hatte der Dienstherr die Untersuchungsanordnung nicht auf Fehlzeiten in dem in § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW festgelegten Umfang gestützt.

Der vom Antragsgegner gewählte Weg über die Vermutensregel des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG ist ferner nicht deswegen zu beanstanden, weil er - wie die Beschwerde einwendet - aufgrund der Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht umfassende Informationen über das Krankheitsbild der Antragstellerin hätte einholen und die Untersuchungsanordnung sachgerecht hätte begrenzen können. Vielmehr ist dem Dienstherrn auch dann der Weg über die sog. Vermutensregel nicht verschlossen, wenn er über die reinen Fehlzeiten hinausgehende Erkenntnisse über die Erkrankung(en) hatte oder hätte gewinnen können. Denn der Dienstherr hat in Fällen erheblicher Ausfallzeiten ein berechtigtes Interesse daran - unabhängig von möglicherweise bekannten bzw. durch Privatärzte bereits diagnostizierten Erkrankungen - auch die näheren Umstände in Bezug auf den allgemeinen bzw. sonstigen Gesundheitszustand des Beamten oder das Vorliegen weiterer Erkrankungen aufzuklären . In solchen Fallkonstellationen griffe es vielmehr zu kurz, wenn die Untersuchung grundsätzlich nur auf bekannte oder bereits privatärztlich diagnostizierten Erkrankungen gestützt werden könnte bzw. nur unter ausdrücklicher Benennung dieser Erkrankungen erfolgen dürfte.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2018 - 6 B 1087/18 -, juris Rn. 10.

Ein solches Vorgehen ist auch nicht unverhältnismäßig. Auch die vorhandene oder ‑ durch Befragung der behandelnden Privatärzte - ohne Weiteres ermittelbare Kenntnis möglicher Ursachen der Fehlzeiten beseitigt das berechtigte Interesse des Dienstherrn an einer weiteren und umfassenden Klärung des Gesundheitszustandes des Beamten durch zudem mit den Anforderungen der Dienstausübung vertraute Amtsärzte nicht. Sind Untersuchungsanlass gerade langdauernde Fehlzeiten, ist es nicht fernliegend, dass neben den bekannten Erkrankungen auch noch weitere gesundheitliche Einschränkungen vorliegen. Welche der bekannten - oder aufgrund der Entbindung der behandelnden Privatärzte von der ärztlichen Schweigepflicht ermittelbaren - Erkrankungen den Fehlzeiten zugrunde liegen, wird dem Dienstherrn ohnehin ohne Heranziehung amts- oder polizeiärztlichen Sachverstandes allenfalls eingeschränkt möglich sein. Deren - polizei- bzw. amtsärztlicher - Ermittlung und Feststellung bedarf es im Übrigen nicht zuletzt auch mit Blick auf die Suche nach einer weiteren Verwendungsmöglichkeit für den Beamten, zu der der Dienstherr im Fall der Dienstunfähigkeit grundsätzlich verpflichtet ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. September 2018 - 6 B 1113/18 -, a. a. O., Rn. 19.

Ein entsprechendes Aufklärungsinteresse folgt hier auch daraus, dass bei der Antragstellerin ausweislich der dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge schon ab dem Jahr 2011 krankheitsbedingte Einschränkungen vorlagen und der Antragsgegner diese bereits bei der weiteren Verwendung - teilweiser Einsatz in Heimarbeit - berücksichtigt hat. Gleichwohl ist die Antragstellerin seit dem 2. Oktober 2017 wieder dienstunfähig erkrankt.

(c) Im Hinblick auf den Inhalt der einstweiligen Anordnung kommt dem Gericht ein Ermessensspielraum zu (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO). Es kann hinter dem Antrag zurück bleiben und u.U. auch eine geeignete andere Regelung treffen. Der Senat hat in Ausübung dieses Ermessens die von der Antragstellerin begehrte vorläufige Feststellung nur im Hinblick auf die Durchführung von Untersuchungen bzw. die Einholung von ärztlichen Fachgutachten getroffen, die über die im Tenor benannten Untersuchungen hinausgehen. Nur insoweit ist die Untersuchungsanordnung als rechtlich fehlerhaft anzusehen. Angesichts der in der Anordnung vorgenommenen Gliederung der einzelnen Untersuchungen Anordnung (genaue Auflistung der einzelnen Untersuchungen und Anordnung von fachärztlichen Zusatzbegutachtungen) ist die getroffene Differenzierung möglich und sachgerecht. Sie drängt sich angesichts der Abtrennbarkeit der letztgenannten fachärztlichen Begutachtungen sowie des auf der Hand liegenden Bedürfnisses einer polizeiamtsärztlichen Untersuchung nach etwa einjähriger Dienstunfähigkeit geradezu auf.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).