Oberverwaltungsgericht NRW, 9. Senat — 9 A 2837/17.A

Die Berufung ist wegen der geltend gemachten und dargelegten Versagung rechtlichen Gehörs zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i.V.m. § 138 Nr. 3 VwGO).

Die Darlegung des Gehörsverstoßes entspricht den gesetzlichen Anforderungen (vgl. § 78 Abs. 4 Satz 4 AsylG). Der Kläger musste nicht darlegen, was er bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte. Der Grundsatz, dass der Verfahrensbeteiligte, der eine Gehörsrüge erhebt, darlegen muss, was er bei Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre, gilt nur für Fälle, in denen sich die behauptete Versagung rechtlichen Gehörs auf einzelne Feststellungen oder rechtliche Gesichtspunkte bezieht. Macht der Verfahrensbeteiligte - wie hier - geltend, er habe sich in der mündlichen Verhandlung zu dem gesamten Prozessstoff nicht äußern können, ist er objektiv nicht in der Lage, Ausführungen dazu zu machen, was er noch vorgetragen hätte. Wie die Verhandlung im Falle seiner Teilnahme verlaufen wäre, lässt sich nachträglich nicht feststellen. Diesbezüglicher Ausführungen bedarf es in einem solchen Fall zur ordnungsgemäßen Darlegung der Gehörsrüge nicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2009 - 6 B 32.09 -, juris Rn. 2 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2004 - 8 A 590/04.A -, juris Rn. 5, m.w.N.

Die Verfahrensrüge ist auch begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, in dem es trotz Abwesenheit des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt X. , der den Termin hatte wahrnehmen wollen, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2017 zu Ungunsten des Klägers entschieden hat.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte ausweislich der automatisch erzeugten Kopfzeile um 16.19 Uhr, und damit vor Beginn der für 16.30 Uhr anberaumten, nach Einhaltung der üblichen Wartefrist um 16.45 Uhr eröffneten mündlichen Verhandlung per Telefax einen substantiierten Terminsverlegungsantrag gestellt, dem nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 227 Abs. 1 ZPO zu entsprechen gewesen wäre.

Nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht aus erheblichen Gründen einen Termin aufheben oder verlegen sowie eine Verhandlung vertagen. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen sowohl das Gebot der Beschleunigung des Verfahrens als auch den Anspruch der Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen. Die Vorschrift dient unter anderem dazu, den Beteiligten die sachgerechte Wahrnehmung ihrer Rechte im Prozess durch schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag zu ermöglichen, so dass ihre Verletzung den Anspruch auf rechtliches Gehör berührt. Dieser Anspruch schließt das Recht eines Beteiligten ein, sich durch einen rechtskundigen Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vertreten zu lassen. Das Fehlen einer ordnungsgemäßen Vertretung in der mündlichen Verhandlung infolge einer kurzfristigen, überraschenden Erkrankung jedenfalls des als Einzelanwalt tätigen Prozessbevollmächtigten mit daraus folgender Unzumutbarkeit des Erscheinens oder des Verhandelns ist daher in der Regel ein erheblicher Grund für eine Terminsänderung. Wenn ein solcher Grund vorliegt, verdichtet sich angesichts des hohen Ranges des Anspruchs auf rechtliches Gehör das Ermessen, das § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO einräumt, regelmäßig zu einer entsprechenden Verpflichtung des Gerichts.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2009 - 6 B 32.09 -, juris Rn. 3 m.w.N.

Das war auch hier der Fall.

Der Prozessbevollmächtigte hat den Terminsverlegungsantrag damit begründet, dass er auf der Anreise zu dem Termin wegen plötzlich aufgetretener Magenkrämpfe, wohl infolge eines Magen-Darm-Infekts, an der Weiterfahrt und der Wahrnehmung des Termins gehindert sei. Eine solche anwaltliche Versicherung einer zudem plötzlich aufgetretenen Erkrankung reicht aus.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 20. April 2011 - 11 LA 57/11 -, NJW 2011, 1986, juris Rn. 3.

Dass eine Wahrnehmung des Termins durch einen anderen Rechtsanwalt der Sozietät unter Berücksichtigung der erforderlichen Einarbeitung in den Fall und des Zeitaufwands für die Anfahrt zum Gericht nicht in Betracht kam, liegt – ohne dass es hierzu ausdrücklicher Darlegung bedurft hätte – auf der Hand.

Der Terminsverlegungsantrag hätte auch nicht deshalb abgelehnt werden können, weil der Kläger bislang keine schriftliche Klagebegründung eingereicht und auch auf die mit der Ladung zugestellte Fristsetzung nach § 74 Abs. 2 AsylG, § 87b VwGO nichts weiter vorgetragen hatte. Da die mündliche Verhandlung den Mittelpunkt des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bildet, muss allen Beteiligten unabhängig davon, ob sie die Möglichkeit zur schriftsätzlichen Vorbereitung des Verfahrens genutzt haben oder nicht, Gelegenheit gegeben werden, den Verhandlungstermin zum Zwecke der Darlegung ihrer Standpunkte wahrzunehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1983 - 9 C 127.83 -, Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 140, juris Rn. 12.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers diesen vor einer Entscheidung des Gerichts über den Terminsverlegungsantrag darüber hat informieren lassen, dass er den Termin nicht wahrzunehmen brauche. Zwar muss ein Beteiligter grundsätzlich davon ausgehen, dass ein anberaumter Verhandlungstermin, solange dieser nicht aufgehoben worden ist, auch stattfindet. Dieser Grundsatz steht der Annahme des hier gerügten Verfahrensmangels aber nicht entgegen, wenn die Entscheidung nicht im Ermessen des Gerichts gestanden, sondern ein Anspruch auf Terminsverlegung bestanden hat, dem das Gericht aber fehlerhaft nicht entsprochen hat. Angesichts des vorliegenden eindeutigen Verlegungsanspruchs bestand auch für den Kläger, dessen persönliches Erscheinen im Übrigen nicht angeordnet war, kein Anlass, seine Anreise fortzusetzen und den Termin ohne seinen Prozessbevollmächtigten wahrzunehmen.

Der Umstand, dass die Einzelrichterin keine Kenntnis von dem Terminsverlegungsantrag hatte, weil das Faxgerät des Verwaltungsgerichts am Sitzungstag letztmalig um 16.00 Uhr kontrolliert wurde, lässt den Verfahrensfehler nicht unbeachtlich werden. Grundsätzlich ist es für die Annahme einer Verletzung des rechtlichen Gehörs unerheblich, wen innerhalb des Gerichts ein Verschulden trifft, ob den oder die zur Entscheidung berufenen Richter oder einen sonstigen Bediensteten. Das Gericht ist insgesamt dafür verantwortlich, dass dem Gebot des rechtlichen Gehörs Rechnung getragen wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2001 – 6 B 13.01 -, Buchholz 448.6 § 19 KDVG Nr. 6, juris Rn. 11.

Insoweit kann mit Blick auf den Verfassungsrang des Gehörsgrundsatzes (vgl. Art. 103 Abs. 1 GG) nichts Abweichendes gelten, wenn die Sitzung auf eine Uhrzeit nach Ende der regulären Arbeitszeit der nichtrichterlichen Beschäftigten des Gerichts anberaumt worden ist.

Allerdings kann sich ein Beteiligter auf eine Versagung rechtlichen Gehörs nicht berufen, wenn er von der Möglichkeit, sich im Rahmen des Zumutbaren rechtliches Gehör zu verschaffen, nicht Gebrauch gemacht hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2009 - 6 B 32.09 -, juris Rn. 4, m.w.N.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat jedoch alle ihm zur Verfügung stehenden und zumutbaren Möglichkeiten genutzt, um das Gericht über den Verhinderungsgrund zu informieren und so sich und seinem Mandanten rechtliches Gehör zu verschaffen.

Das Bundesverwaltungsgericht hält es für möglich, dass das Gebot des rechtlichen Gehörs nicht verletzt ist, wenn der Schriftsatz so spät eingeht, dass er selbst bei Anwendung größtmöglicher Sorgfalt, insbesondere bei unverzüglicher Weiterleitung, den Richter, für den er bestimmt ist, nicht mehr rechtzeitig erreicht hätte. Dies hat es im Fall einer 40 Minuten vor Verkündung des Urteils eingegangenen Mitteilung über eine plötzliche krankheitsbedingte Verhinderung verneint.

Vgl. nochmals BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2001 - 6 B 13.01 -, Buchholz 448.6 § 19 KDVG Nr. 6, juris Rn. 12.

Dies zugrunde gelegt spricht im hier vorliegenden Fall bereits der Zeitraum von immerhin 36 Minuten zwischen Eingang des Telefax und der Urteilsverkündung dafür, dass die Ursache dafür, dass die Einzelrichterin den mit „!EILT! – Bitte sofort vorlegen – Termin 16:30 Uhr“ überschriebenen Schriftsatz nicht rechtzeitig vorgelegt bekommen hat, der Sphäre des Gerichts zuzurechnen ist.

Hinzu kommt, dass bereits ab etwa 16.00 Uhr mehrere Versuche des Prozessbevollmächtigten, die Einzelrichterin telefonisch über den Verhinderungsgrund zu informieren, gescheitert waren.

So ist nach den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des Rechtsanwalts, der den Termin wahrnehmen wollte, und seiner Kanzleiangestellten davon auszugehen, dass beide jeweils zweimal, nämlich jeweils unter der Durchwahl der Serviceeinheit und der Telefonnummer der Zentrale, versucht haben, telefonisch mit der Einzelrichterin Kontakt aufzunehmen. Das gelang aber nicht, weil – wie auch die vom Senat eingeholten Auskünfte des Verwaltungsgerichts ergeben haben – die Serviceeinheit der Kammer ab ca. 16.00 Uhr nicht mehr besetzt war und die Pforte, die über die zentrale Rufnummer des Verwaltungsgerichts zu erreichen sein sollte, zu dieser Zeit nur noch mit einer Person besetzt war. Die betreffende Mitarbeiterin kann jedenfalls auch für den hier interessierenden Zeitraum nicht ausschließen, dass sie die Pforte aus naheliegenden Gründen gelegentlich kurz verlassen musste und eingehende Anrufe nicht entgegen nehmen konnte. Die Richtigkeit der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen steht danach nicht in Frage.

Mithin war das Gericht bei Verkündung des Urteils schon seit 55 Minuten nicht mehr zuverlässig erreichbar.

Darauf, ob die Einzelrichterin davon Kenntnis hatte, kommt es aus den oben genannten Gründen nicht an.

Der von der Einzelrichterin in ihrer Stellungnahme angeführte Umstand, dass ein unangekündigtes Fernbleiben vom Verhandlungstermin in Verfahren irakischer Asylbewerber häufig vorkomme, ist ohne Belang. Das Verhalten anderer Rechtsanwälte und Asylbewerber schmälert nicht den Anspruch des jeweiligen Klägers auf rechtliches Gehör.

Das alles bedeutet nicht, dass schon die Terminierung auf einen relativ späten Zeitpunkt prozessual unzulässig wäre. Ist aber nach Dienstschluss der nichtrichterlichen Mitarbeiter die Erreichbarkeit des Gerichts vor und während einer mündlichen Verhandlung nicht mehr sicher gewährleistet, obliegt es diesem, durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör dennoch auch im Fall eines kurzfristig eingetretenen Verhinderungsgrundes eines Prozessbeteiligten gewährleistet ist. Wenn das Gericht nicht das Telefon der Serviceeinheit auf den Sitzungssaal weiterleitet, das Faxeingangsgerät und das elektronische Postfach des Gerichts kontrolliert bzw. durch einen noch anwesenden Mitarbeiter kontrollieren lässt, bieten sich insoweit eine – im Übrigen selbst zu früheren Terminsstunden zur Vermeidung unnötiger Wartezeiten durchaus übliche – telefonische Nachfrage in der Kanzlei eines nicht erschienenen Rechtsanwalts und – vor allem – die Zustellung einer Entscheidung nach § 116 Abs. 2 VwGO anstelle einer sofortigen Verkündung eines Urteils an.