Oberverwaltungsgericht NRW, Fachsenat für Landespersonalvertretungssachen — 20 A 1787/17.PVL

I.

Der Antragsteller ist der bei der Beteiligten gebildete Personalrat, der zuletzt im Juni 2016 gewählt wurde und aus neun Mitgliedern besteht. Mit Schreiben vom 6. Juli 2016 beantragte der Antragteller bei der Beteiligten, zusätzlich zum Personalratsvorsitzenden das Personalratsmitglied Maik Q. in vollem Umfang von dienstlichen Tätigkeiten zum 1. August 2016 freizustellen. In der Folgezeit vertraten die Beteiligten unterschiedliche Ansichten zur Frage, ob die maßgebliche Zahl der Beschäftigten der Beteiligten 500 übersteigt und daher die Freistellung eines weiteren Personalratsmitglieds rechtfertigt.

In dem vom Antragsteller am 21. November 2016 eingeleiteten personalvertretungsrechtlichen Eilverfahren 40 L 3900/16.PVL hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts am 6. Februar 2017 den Antrag des Antragstellers abgelehnt, die Beteiligte im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig zu verpflichten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache das Personalratsmitglied Maik Q. ganz von seiner dienstlichen Tätigkeit freizustellen.

Am 30. Dezember 2016 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Ausweislich des Wählerverzeichnisses für die letzte Personalratswahl habe die Zahl der Beschäftigten 504 betragen. Darin seien 18 offene Stellen nach Stellenplan, drei Aushilfen, vier Honorarkräfte und vier neue unbesetzte Stellen enthalten. Da die Beteiligte die Wahl nicht angefochten habe, sei die Beschäftigtenzahl des Wählerverzeichnisses maßgeblich.

Der Antragsteller hat beantragt,

die Beteiligte zu verpflichten, das Personalratsmitglied Maik Q. ganz von seiner dienstlichen Tätigkeit freizustellen.

Die Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie hat im Wesentlichen ausgeführt: Zu den "in der Regel … Beschäftigten" i. S. v. § 42 Abs. 4 Satz 3 LPVG NRW zählten nicht die dauerhaft abgeordneten Beamten, diejenigen Beamten oder tariflich Beschäftigten, die länger als 18 Monate und unter Wegfall der Bezüge beurlaubt seien und ihren Dienst voraussichtlich erst nach Ablauf der Hälfte der Wahlperiode des Antragstellers wieder aufnähmen, eine tariflich Beschäftigte, die seit mehr als 18 Monaten eine Erwerbsunfähigkeitsrente beziehe, Aushilfen, die aufgrund von Art und Umfang ihrer Tätigkeit nicht in die Dienststelle eingegliedert seien, sowie Honorarkräfte ohne wirtschaftliche Abhängigkeit oder vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit. Offene Stellen nach dem Stellenplan seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Der Umstand, dass die Wahl nicht angefochten sei, rechtfertige den Freistellungsantrag nicht.

Mit Beschluss vom 29. Juni 2017 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beteiligte sei keine Dienststelle mit in der Regel über 500 Beschäftigten. Die vom Antragsteller genannten 18 freien Stellen seien nicht zu berücksichtigen, weil bei einer Prognose nicht hinreichend sicher sei, dass sie im überwiegenden Teil der Amtsperiode des Antragstellers "freistellungsstaffelwirksam" besetzt würden. Die Stellen der sechs dauerhaft an die Umweltbetriebe abgeordneten Beamten seien ebenfalls außer Acht zu lassen. Aushilfskräfte müssten unberücksichtigt bleiben, weil sie typischerweise nicht als "in der Regel beschäftigt" anzusehen seien und der Antragsteller nicht hinreichend dargelegt habe, dass sie "freistellungswirksam" seien.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Beteiligte verfüge über mehr als 500 Beschäftigte i. S. d. § 42 Abs. 4 Satz 3 LPVG NRW. Dies ergebe sich schon aus den Controllingberichten. Da 18 freie Stellen existierten und besetzt werden sollten, seien sie zu berücksichtigen. Die sechs Stellen der an die Umweltbetriebe abgeordneten Beamten seien weiterhin der Beteiligten zugeordnet und daher ebenfalls einzubeziehen. Dasselbe gelte für geringfügig Beschäftigte, die ein Drittel der Schließdienste an Schulen verrichteten, ohne im Stellenplan aufgeführt zu werden. Über Jahre hinweg geführte Aushilfskräfte seien als "in der Regel beschäftigt" anzusehen. Im Übrigen hat der Antragsteller weitere Beschäftigte aufgeführt, die zu der Beschäftigtenzahl hinzuzurechnen seien (vier Beschäftigte ohne Wahlberechtigung, zwei weitere freie Stellen, drei Beschäftigte beim Museum Kurhaus, drei Honorarkräfte).

Der Antragsteller beantragt,

den angegriffenen Beschluss zu ändern und dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu entsprechen.

Die Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Es gebe acht geringfügig Beschäftigte für Schließdienste. Fünf von ihnen habe sie im Stellenplan bereits berücksichtigt. Die anderen drei seien am Stichtag 1. August 2016 wegen des geringen Umfangs ihrer Tätigkeit nicht betrieblich eingegliedert gewesen. Offene Stellen würden vielfach intern wieder besetzt, so dass die Gesamtzahl der Beschäftigten gleich bleibe. Auf externe Ausschreibungen gebe es immer wieder keine geeigneten Bewerber, so dass diese Stellen teilweise sehr lange vakant blieben. Bei einer Verwaltung dieser Größe bleibe die Zahl der offenen Stellen relativ konstant. Die Überleitung der sechs abgeordneten Beamten an die Umweltbetriebe sei zum 1. Januar 2018 geplant. Die Controllingberichte dienten anderen Zwecken als der Stellenplan. Sie enthielten z. B. auch diejenigen Beschäftigten, die längerfristig Sonderurlaub hätten. Auch seien die Auszubildenden zusätzlich separat aufgeführt, obwohl diese bereits in der Zahl der Beschäftigten enthalten seien. In den Controllingberichten seien zudem Schüleraushilfen angeführt, die nur zu einzelnen Terminen eingesetzt würden. Der Stellenplan enthalte auch unbesetzte Stellen, die jedoch nicht nachbesetzt werden sollten. Dies sei dem Umstand geschuldet, dass der Stellenplan nur nachgesteuert werde, wodurch im Jahresverlauf geringfügige Diskrepanzen zwischen dem im November des Vorjahres aufgestellten Stellenplan und der tatsächlichen Situation auftreten könnten. Dies finde z. B. im Bereich der städtischen Reinigungskräfte statt. Die vorhandenen Stellen würden durch das Ausscheiden von Stelleninhabern und anschließender Privatisierung des Aufgabengebietes kontinuierlich reduziert. Weitere Stellen seien durch den Wegfall von Vertretungsstellen nach Rückkehr der eigentlichen Stelleninhaber eingespart worden. Seit dem 1. August 2016 seien auf diese Weise insgesamt 14 Stellen entfallen.

Die Beteiligte hat zahlreiche Stellenausschreibungen aus ihrem Hausintranet im Zeitraum vom 25. August 2016 bis 11. Juli 2018 vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 40 L 3900/16.PVL beim Verwaltungsgericht Düsseldorf sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beteiligten (1 Band) Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist unbegründet.

Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass die Beteiligte neben dem Personalratsvorsitzenden auch das Personalratsmitglied Maik Q. ganz von dessen dienstlicher Tätigkeit freistellt.

Nach § 42 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW sind Mitglieder des Personalrats durch die Dienststelle von ihrer dienstlichen Tätigkeit ganz oder teilweise freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist und der Personalrat die Freistellung beschließt. § 42 Abs. 4 Satz 3 LPVG NRW legt die Zahl der in vollem Umfang freizustellenden Personalratsmitglieder fest und macht die Anzahl der freizustellenden Personalratsmitglieder von der Zahl der in der Dienststelle in der Regel Beschäftigten abhängig. Danach sind in Dienststellen mit in der Regel 200 bis 500 Beschäftigten ein Mitglied und in Dienststellen mit in der Regel 501 bis 900 Beschäftigten zwei Mitglieder freizustellen.

Wer Beschäftigter einer Dienststelle ist, regelt § 5 LPVG NRW. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 sind Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes die Beamtinnen und Beamten und Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnlichen Personen im Sinne des § 12a Tarifvertragsgesetz der in § 1 bezeichneten Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts einschließlich der Personen, die sich in der Berufsausbildung befinden. Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind auch diejenigen, die in der Dienststelle weisungsgebunden tätig sind oder der Dienstaufsicht unterliegen, unabhängig davon, ob ein Arbeits- oder Dienstverhältnis zur Dienststelle besteht (Satz 2). Nicht Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind Richterinnen und Richter (Satz 3) sowie die in § 5 Abs. 4 LPVG NRW genannten Personen.

Unter den Begriff der in der Regel Beschäftigten im Sinne des § 42 Abs. 4 Satz 3 LPVG NRW fallen Beschäftigte nur dann, wenn sie als dienststellenzugehörig angesehen werden können. Vorbehaltlich der Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW sind dies nur solche Beschäftigte, die in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Dienststelle stehen, innerhalb der Dienststellenorganisation abhängige Dienst- oder Arbeitsleistungen erbringen und tatsächlich in die Dienststellenorganisation eingegliedert sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2012 ‑ 20 B 1079/12.PVB -, juris, Rn. 8 f.; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 42 Rn. 199, jeweils m. w. N.

Die Zahl der in der Regel Beschäftigten bestimmt sich zukunftsorientiert unter Berücksichtigung des Zwecks der Freistellung. Denn mit der Freistellung soll dem Personalrat die ordnungsgemäße Erfüllung seiner zukünftigen Tätigkeit ermöglicht werden.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 42 Rn. 200 ff.

Die dazu gebotene prognostische Ermittlung der regelmäßigen Personalstärke erfolgt in zwei Schritten. Der erste Schritt besteht darin, die tatsächliche Personalstärke in der Dienststelle zu dem Zeitpunkt festzustellen, in dem der Personalrat darüber entscheidet, für welche Personalratsmitglieder er eine Freistellung beantragt. Die daraus resultierende Regelvermutung ist in einem zweiten Schritt zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren, wenn sich im Rahmen einer Rück- und Vorschau Anhaltspunkte dafür gewinnen lassen, dass die Verhältnisse im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode von denen im eben genannten Zeitpunkt abweichen werden. Im Rahmen dieses zweiten korrigierenden Schrittes kann der Stellenplan einen gewichtigen Anhalt für die Beantwortung der Frage liefern, ob und inwieweit eine im Zeitpunkt der Entscheidung des Personalrats festzustellende Entwicklung der Personalstärke einem langfristigen Trend entspricht, der für die Verhältnisse jedenfalls im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode des Personalrats Verbindlichkeit beanspruchen darf.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 3. Juli 2013 - 6 P

2.13 -, juris, Rn. 14, und vom 19. Dezember 2006

‑ 6 PB 12.06 -, juris, Rn. 5.

Auf die Wahlberechtigung und die Wählbarkeit der Beschäftigten kommt es bei der Zahl der in der Regel Beschäftigten nicht an. Die Zahl der Wahlberechtigten muss nicht identisch mit der Zahl der in der Regel Beschäftigten sein, weil letztere auch gewisse zukünftige Entwicklungen berücksichtigen muss.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 42 Rn. 197; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 16. Februar 2000 - 4 B 10280/00.OVG -, PersR 2000, 123 (124).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der Zahl der in der Regel Beschäftigten ist derjenige, in dem der Personalrat darüber entscheidet, für welche Personalratsmitglieder er eine Freistellung beantragt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Juni 2013 ‑ 20 A 2811/12.PVB -, juris, Rn. 33, und vom 24. Januar 2002 - 1 A 992/01.PVB -, juris, Rn. 26 f.

Ausgehend von diesen Vorgaben ist die Freistellung eines weiteren Personalratsmitglieds nicht gerechtfertigt, weil die Zahl der bei der Beteiligten in der Regel Beschäftigten im Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses des Antragstellers vom 6. Juli 2016 nicht mehr als 500 betrug.

Die Beteiligte hat eine Liste der in der Regel Beschäftigten zum Stichtag 1. August 2016 vorgelegt, nach der von 472 Regelbeschäftigten auszugehen ist. Da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass sich die Beschäftigtenzahl zwischen dem Beschluss des Antragstellers vom 6. Juli 2016 und dem Stichtag 1. August 2016 verändert haben könnte, hätte der Antragsteller nur dann einen Anspruch auf die Freistellung eines weiteren Personalratsmitglieds, wenn mindestens 29 Personen von der Beteiligten zu Unrecht nicht als Regelbeschäftigte eingestuft worden wären. Davon kann aber nicht ausgegangen werden.

Die vom Antragsteller angeführten sechs Beamten, die zu den Umweltbetrieben, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, mit dem Ziel der Versetzung abgeordnet waren, gehören nicht zu den in der Regel Beschäftigten der Beteiligten. Sie waren aufgrund ihrer Abordnung nicht mehr in die Dienststellenorganisation tatsächlich eingegliedert. Prognostisch sollte sich daran auch nichts ändern, vielmehr sollten diese Beamten zu den Umweltbetrieben versetzt werden, was nach den Angaben der Beteiligten in der mündlichen Anhörung vor dem Fachsenat auch zum 1. Oktober 2018 erfolgte. Der Umstand, dass die Stellen der Beamten noch im Stellenplan der Beteiligten enthalten waren, reicht nicht aus, um die Eigenschaft als Regelbeschäftigter zu begründen.

Mangels einer tatsächlichen Eingliederung in die Dienststellenorganisation der Beteiligten im überwiegenden Teil der Amtsperiode des Antragstellers können auch vier vom Antragsteller benannte Beschäftigte, die länger als 18 Monate beurlaubt waren oder eine befristete Erwerbsunfähigkeitsrente bezogen und ihren Dienst erst nach Ablauf der Hälfte der Amtszeit des Antragstellers wieder aufnehmen sollten, nicht als Regelbeschäftigte angesehen werden. Die laufende Amtszeit des Personalrates erstreckt sich über den Zeitraum von Juni 2016 bis einschließlich Mai 2020, die Mitte der Amtszeit lag demnach Anfang Juni 2018. Frau T. bezog eine befristete Erwerbsunfähigkeitsrente bis Ende 2018. Frau P. -U. , Frau Q1. und Frau W. befanden sich damals im Sonderurlaub, der bis zum 8. Februar 2019 oder darüber hinaus dauern soll.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers sind auch mindestens zwei der drei von ihm benannten Aushilfen für die Schließtätigkeit an Schulen, die nicht in der Stellenliste der Beteiligten aufgeführt sind (Herr D. , Frau I. und Herr L. ), nicht als Regelbeschäftigte einzustufen. Jedenfalls Frau I. und Herr D. waren im Juli 2016 aufgrund des geringen Umfangs ihrer Tätigkeit nicht in die Dienststellenorganisation der Beteiligten tatsächlich eingegliedert. Für Frau I. wurde im Jahr 2016 bis Anfang August gar keine Tätigkeit abgerechnet, für Herrn D. in den Monaten Juli und August 2016 insgesamt nur eine Stunde.

Jedenfalls bei zwei der drei vom Antragsteller benannten Personen, die im Museum Kurhaus tätig waren (Frau F. , Herr G. und Herr O. ), fehlte es an der Eigenschaft als Regelbeschäftigte. Alle drei Personen standen nicht in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Beteiligten, sondern hatten Arbeitsverträge mit dem Förderverein "Freundeskreis Museum Kurhaus und L1. -Haus L2. e. V." abgeschlossen. Unabhängig von der Frage der Weisungsbefugnis der Beteiligten für diese Personen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW) war jedenfalls für Frau F. und Herrn G. im Juli 2016 nicht absehbar, dass sie während des überwiegenden Teils der Amtsperiode des Antragstellers weiter beschäftigt werden würden. Ihre Stellen waren bis Oktober 2016 befristet, eine Verlängerung war damals offen.

Auch mindestens zwei der drei vom Antragsteller benannten Honorarkräfte, die bei der Volkshochschule tätig waren und nicht in der Stellenliste der Beteiligten erfasst sind (Frau G1. , Frau L3. und Frau I1. ), können nicht als Regelbeschäftigte angesehen werden. Honorarkräfte stehen nicht in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Beteiligten. Sie können jedoch gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW als arbeitnehmerähnliche Personen i. S. d. § 12a des Tarifvertragsgesetzes (TVG) zu den Beschäftigten gehören. Dies setzt nach § 12a Abs. 1 TVG unter anderem eine wirtschaftliche Abhängigkeit voraus. Dies ist bei den vom Antragsteller genannten Honorarkräften G1. und L3. nicht der Fall. Die freiberuflichen Sprachlehrerinnen Frau G1. und Frau L3. waren im Juli 2016 bei prognostischer Betrachtung nicht wirtschaftlich vom Honorar der Beteiligten abhängig. Frau G1. hatte jedenfalls schon im April 2016 geplant, ab August 2016 ihre Tätigkeit auf einen Abend pro Woche zu reduzieren, was die Honorarhöhe deutlich absenken würde. Zu Frau L3. war nach den unbestrittenen Angaben der Beteiligten im Mai 2016 bekannt, dass sie einen festen Arbeitsvertrag mit einem örtlichen Gymnasium geschlossen hatte, so dass davon auszugehen war, dass sie auf diese Weise den wesentlichen Teil ihres Lebensunterhalts sichern würde.

Ausgehend von vorstehenden Feststellungen kann offen bleiben, ob die im Weiteren vom Antragsteller benannten Personen als Regelbeschäftigte einzustufen sind. Denn auch wenn 18 unbesetzte und zwei weitere freie Stellen (Frau J. , Herr U1. ) zur Zahl der in der Regel Beschäftigten hinzuzurechnen wären und auch der als Aushilfe für die Schließtätigkeit an Schulen eingesetzte Herr L. , der im Museum tätige Herr O. und die als Honorarkraft bei der Volkshochschule tätige Frau I1. zu berücksichtigen wären, würde sich die Zahl der in der Regel Beschäftigten allenfalls um 23 auf 495 erhöhen und damit die für eine weitere Freistellung erforderliche Mindestzahl von 501 Regelbeschäftigten nicht erreichen.

Die vom Antragsteller angeführten Controllingberichte ändern daran nichts. Aus ihnen lässt sich nicht hinreichend sicher ablesen, wie viele Personen bei der Beteiligten tatsächlich in der Regel beschäftigt sind. Die Beschäftigtenzahlen des Controllings dienen dazu, den Aufwand der Personalabteilung darzustellen. Diese Berichte enthalten daher z. B. auch Beschäftigte mit längerfristigem Sonderurlaub. Die Zahlen der Auszubildenden sind in den Controllingberichten nach den Angaben der Beteiligten gesondert aufgeführt, obwohl sie bereits in den Zahlen der Beamten und Arbeitnehmer enthalten sind. Zu den in den Controllingberichten angeführten Aushilfen zählen nach den Angaben der Beteiligten auch Schüler, die nur an einzelnen Terminen im Jahr eingesetzt werden; diese bleiben auch über einen längeren Zeitraum bei der Beteiligten erfasst, auch wenn sie in einem Jahr gar nicht eingesetzt werden.

Da die Zahl der Wahlberechtigten aus den dargestellten Gründen nicht identisch mit der Zahl der in der Regel Beschäftigten sein muss, ist das Wählerverzeichnis für die Wahl des Antragstellers nicht maßgeblich für die Zahl der in der Regel Beschäftigten. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Wahl angefochten worden ist.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.