Oberverwaltungsgericht NRW, Disziplinarsenat — 3d E 619/19.BDG

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Die Durchsuchungsanordnung ist rechtmäßig. Die Voraussetzungen für eine Durchsuchungsanordnung nach § 27 Abs. 1 Satz 1 BDG i.V.m. § 102 StPO lagen im Zeitpunkt ihres Erlasses vor.

1)

Die für die Anwendung des § 27 Abs. 1 BDG erforderliche wirksame Einleitung eines Disziplinarverfahrens –

vgl. BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 - 2 A 11.08 –, juris Rn. 19 –

ist mit Verfügung vom 5. Mai 2019 erfolgt (Bl. 173 der Disziplinarakten = DA). Der Antragsgegner hat die Zustellung der Einleitungsverfügung bestätigt (Bl. 2 der Beschwerdebegründung = BB).

2)

Der Einwand des Antragsgegners, er sei vor der Durchsuchungsanordnung nicht gehört worden, greift nicht. Das Verwaltungsgericht entscheidet über einen Antrag auf Anordnung einer Durchsuchung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss. Der Antragsgegner, also der Adressat der Zwangsmaßnahmen, wird vor Erlass des Beschlusses nicht angehört.

Vgl. Gansen in: Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, 27. Update Juli 2019, § 27 Beschlagnahmen und Durchsuchungen, juris Rn. 41.

Hintergrund dieser Ausnahme vom Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs sind Wirksamkeit und Effizienz der anzuordnenden Zwangsmaßnahmen. Ungeachtet dessen hatte der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren nachträglich –

vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.12.2006 – 2 BvR 1290/05 –, juris Rn. 12 –

Gelegenheit, Argumente vorzutragen. Die Durchsuchung ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens geboten.

3)

Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BDG setzt ein Durchsuchungsbeschluss, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, voraus, dass der Beamte des zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist und die Maßnahme zur Bedeutung der Sache sowie der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht.

Ein Dienstvergehen liegt vor, wenn der betreffende Beamte schuldhaft ihm obliegende Pflichten verletzt. Dringender Tatverdacht ist anzunehmen, wenn ein nicht nur auf vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen, sondern auf Tatsachen gestützter, hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass der Beamte das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen hat.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 19.10.2009 – 16b DC 09.2188 –, juris Rn. 20.

Nach Aktenlage ist der Antragsgegner dringend verdächtig, seine Dienstpflicht aus § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG, sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen, verletzt und hierdurch ein schwerwiegendes Dienstvergehen nach § 77 Abs. 1 BBG begangen zu haben.

a)

Nach Aktenlage besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsgegner am 6. Juni 2017 eine Rechnung der Q. T. & (H. ) GmbH über Beraterleistungen in Höhe von 345.019,97 EUR (Bl. 61 DA) als sachlich/rechnerisch richtig gezeichnet hat, obwohl er aufgrund vorhandener Unregelmäßigkeiten in der Rechnungsstellung bei sorgfältiger Prüfung hätte erkennen können und müssen, dass die in den Rechnungen aufgeführten Leistungen so nicht erbracht worden waren. Dies begründet unter Berücksichtigung des weiteren Akteninhalts zugleich den dringenden Verdacht, dass es sich für den Abrechnungszeitraum April 2017 bis August 2017 ebenso verhalten haben könnte.

aa)

Der dringende Tatverdacht folgt aus der Rechnung vom 6. Juni 2017 und dem weiteren Akteninhalt, insbesondere den Angaben des Antragsgegners gegenüber Herrn Dr. E. in einem „Fürsorgegespräch“ am 5. April 2019. Darin hat der Antragsgegner eingeräumt, dass es in seinem Zuständigkeitsbereich zu Doppelabrechnungen von Leistungen gekommen sei. Es sei seine Aufgabe und insoweit auch sein Versäumnis gewesen, die auf zwei unterschiedlichen Leistungserfassungsbögen zeitgleich durch einen Berater angegebene Leistung zu erkennen. Er habe nach Bekanntwerden dieses Vorfalls die Leistungserfassungsbögen überprüft, den Fehler bestätigt und sein Versäumnis eingeräumt.

Diese Äußerungen des Antragsgegners ergeben sich aus einem Aktenvermerk des Herrn Dr. E. vom 18. April 2019 (Bl. 171 DA) und unabhängig hiervon aus dessen Vernehmung im Disziplinarverfahren am 10. September 2019 (Bl. 392 ff DA). Der Antragsgegner bestreitet auch im Beschwerdeverfahren nicht, dass es in seinem Zuständigkeitsbereich zu Doppelabrechnungen eines Beraters gekommen ist (Bl. 7 f BB).

bb)

Ohne Erfolg wendet der Antragsgegner ein, dass er das von ihm eingeräumte Versäumnis angesichts der Menge der Daten nicht habe verhindern können. Dies lässt den dringenden Tatverdacht nicht entfallen.

Der Senat hat im Blick, dass nicht jeder Arbeitsfehler eine disziplinarrechtliche Verfehlung darstellt. Auch ein zuverlässiger und fachlich kompetenter Beamter arbeitet nicht ununterbrochen fehlerlos. Müsste ein Beamter schon bei jeder schlechten Erledigung einer Aufgabe mit der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens rechnen, würde dies die Zügigkeit der Erledigung der Dienstgeschäfte, das Engagement, die Entschlussfreudigkeit und die Bereitschaft, auch unter engen zeitlichen Vorgaben situationsangepasst schnell zu reagieren, beeinträchtigen. Auch unter generalpräventiven Aspekten ist eine derart scharfe Sanktionsdrohung nicht geboten und im Lichte der effektiven wie effizienten Erfüllung der staatlichen Aufgaben kontraproduktiv.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 05.06.2014 – 2 WD 14.13 –, juris Rn. 33.

Aus einem Arbeitsfehler kann daher ohne Hinzutreten weiterer Umstände normalerweise nicht auf ein Disziplinarvergehen geschlossen werden. Vorliegend kommt, wie auszuführen bleibt, allerdings die Besonderheit hinzu, dass der Antragsgegner mit hoher Wahrscheinlichkeit Beweismaterial vernichten wollte, das Aufschluss über die Vorgänge geben kann. Dies ist ein starkes Indiz dafür, dass der Antragsgegner versucht haben könnte, ein disziplinarisch ggf. bedeutsames Fehlverhalten zu verheimlichen. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieses weiteren Umstands besteht zugleich der dringende Verdacht, dass die Grenze von der Schlechtleistung zu einem Disziplinarvergehen überschritten sein könnte.

cc)

Der Antragsgegner weist zutreffend darauf hin, dass sich in den Disziplinarakten nicht sämtliche Unterlagen zum Vorgang befinden. Doch rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der dringende Tatverdacht ergibt sich aus den vorhandenen Unterlagen, ohne dass es weiterer Beweismittel bedarf (s.o.).

Unerheblich ist der Einwand, aus der Vorlage weiterer Verwaltungsvorgänge werde sich ergeben, dass er sich „entlang seiner Aufgaben“ bewegt habe. Dem Antragsgegner wird nicht vorgeworfen, bestimmte Aufgaben übernommen zu haben, sondern dass er pflichtwidrig nicht ordnungsgemäß gearbeitet habe.

Schließlich ist sein Argument, nach Einsicht in weitere Akten könne der Antragsgegner ggf. entlastende Umstände vortragen, unsubstantiiert und als „Behauptung ins Blaue hinein“ anzusehen. Der Antragsgegner hat nichts dazu vorgetragen, welche entlastenden Umstände sich aus anderen Akten ergeben könnten.

Die verfassungsrechtliche Vorgabe, dass dem Antragsgegner die Beweismittel vom Grundsatz her auf die gleiche Art und Weise zugänglich und anschaulich sind wie dem Richter –

vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.12.2006 – 2 BvR 1290/05 –, juris Rn. 19 –

ist gewahrt. Der Antragsgegner konnte dieselben Akten einsehen wie das Gericht und – trotz seiner Erkrankung – über seinen Anwalt an den genannten behördlichen Zeugenvernehmungen teilnehmen.

b)

Weiter besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsgegner am 19. Februar 2019 vorsätzlich Dateien zu Leistungsabrechnungen gelöscht haben könnte, obwohl er wusste, dass diese Dateien für den am 30. Januar 2019 konstituierten Verteidigungsausschuss des Deutschen Bundestages als 1. Untersuchungsausschuss der 19. Legislaturperiode von Bedeutung waren, der die Beratungsleistungen im Hinblick auf Rechtsverstöße überprüfen sollte.

Dies folgt aus der Aussage der Zeugin N. im behördlichen Disziplinarverfahren. Diese hat bekundet, der Antragsgegner habe ihr gegenüber eingeräumt, er habe am 19. Februar 2019 Ordner und Dateien gelöscht und verändert. Er habe aufräumen wollen, um die Zusammenstellung der Unterlagen für den Untersuchungsausschuss zu erleichtern (Bl. 402 DA).

Unabhängig hiervon ergibt sich dies auch aus einem Vermerk des Herrn T1. vom 11. April 2019, in dem es heißt, der Antragsgegner habe einräumt, am 19. Februar 2019 Daten gelöscht zu haben, wobei er einen Ordner absichtlich gelöscht und sich im Übrigen auf die Verteidigung seiner Person vorbereitet habe (Bl. 51 f DA). Auch Herr F. hat in einem Vermerk vom 13. April 2019 niedergelegt, dass der Antragsgegner ihm gegenüber eingeräumt habe, am 19. Februar 2019 Datenverluste verursacht zu haben, als er sich auf den Untersuchungsausschuss habe vorbereiten wollen (Bl. 150 f DA).

Aus der Aussage und den Vermerken folgt jeweils selbständig tragend, dass der Antragsgegner am 19. Februar 2019 mit hoher Wahrscheinlichkeit Kenntnis sowohl vom Untersuchungsausschuss als auch von der Bedeutung der Daten für den Untersuchungsausschuss hatte und sie gleichwohl teilweise löschte. Es fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Aussage der Zeugin N. oder die Angaben im Vermerk des Herrn T1. unzutreffend sein könnten. Auch der Antragsgegner hat in der Beschwerdebegründung vorgetragen, ihm seien „Fehler“ unterlaufen, indem er etwa Ordner verschoben habe, die er eigentlich habe kopieren wollen. Hieraus zieht der Senat den weiteren Schluss auf einen dringenden Tatverdacht, dass die Löschung der Daten vorsätzlich erfolgt sein könnte.

Der Senat verkennt nicht, dass sich der Antragsgegner darauf beruft, die Daten versehentlich gelöscht zu haben. Er habe sich trotz schwerer Grippe wegen dringender Arbeiten zum Dienst geschleppt und, da das C. -Projekt abgeschlossen gewesen sei, zur „Bestandsbereinigung“ Daten aufräumen wollen. Dabei könnten ihm Fehler unterlaufen sein. Dies ist aber nach dem derzeitigen Sachstand mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Schutzbehauptung.

Das Vorbringen steht im Widerspruch zu den Ausführungen des Herrn T1. zur teilweise absichtlichen Löschung, ohne dass der Antragsgegner eine Erklärung für diesen Widerspruch angeboten hätte. Insbesondere hat er nicht geltend gemacht, der Vermerk des Herrn T1. sei unzutreffend. Es steht zudem teilweise im Widerspruch zum Vermerk des Herrn F. , wonach sich der Antragsgegner auf den Untersuchungsausschuss habe vorbereiten wollen, es ihm also nicht um eine normale „Bestandsbereinigung“ nach der Beendigung eines Projekts gegangen sei. Auch diesen Widerspruch hat der Antragsgegner nicht erläutert. Hierzu ist der Antraggegner zwar unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, auch wenn er sich sonst zur Sache geäußert hat. Allerdings vermag der Senat vor diesem Hintergrund keine Zweifel an der Richtigkeit der Vermerke zu erkennen. Für einen Zusammenhang zwischen der Konstituierung des Untersuchungsausschusses (30. Januar 2019) und der Löschung der Daten (19. Februar 2019) spricht im Übrigen der enge zeitliche Zusammenhang. Es wäre ein ungewöhnlicher Zufall, wenn der Antragsgegner im Zuge einer normalen Bestandsbereinigung ausgerechnet kurz nach der Konstituierung des Untersuchungsausschuss versehentlich Daten gelöscht haben sollte, die für den Untersuchungsausschuss von Bedeutung sein können. Auch sonst fehlt es dem Vortrag des Antragsgegners an innerer Plausibilität. Wenn man an schwerer Grippe leidet und sich gleichwohl wegen dringender Arbeiten zum Dienst schleppt, liegt es nahe, sich auf eben diese Arbeiten zu konzentrieren und eine Bestandsbereinigung von Daten auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Dagegen lässt sich der äußere Geschehensablauf plausibel damit erklären, dass der Antragsgegner rasch noch Beweismittel vernichten wollte, die im Zuge der Arbeiten des Untersuchungsausschusses ausgewertet werden und ihn belasten könnten. Ob dies tatsächlich so war, ist im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht zu klären.

Die weiteren Argumente des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren, insbesondere der Verweis auf krankheitsbedingte Fehler, seine Kooperationsbereitschaft und seine Expertise als Informatiker, die im Falle einer Vertuschungsabsicht ein anderes Vorgehen erlaubt hätte, geben zwar Anlass zur Auseinandersetzung hiermit im Disziplinarverfahren. Doch lassen sie die oben genannten Umstände und den daraus folgenden dringenden Tatverdacht unberührt.

c)

Dagegen ist der dringende Tatverdacht, der Antragsgegner könne die Dateien trotz Kenntnisnahme einer entgegenstehenden Weisung des Leiters Sekretariat Beauftragter Verteidigungsausschuss als Untersuchungsausschuss vom 1. Februar 2019 gelöscht haben, nach der Aussage der Zeugin N. vom 10. September 2019, die das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung nicht berücksichtigen konnte, entfallen. Die Zeugin hat bekundet, die entsprechende E-Mail sei nicht an den Antragsgegner weitergeleitet worden, und sie habe den Antragsgegner vor der Löschung der Daten nicht über die Weisung informiert.

3)

Die Anordnung der Durchsuchung steht, wie vom Verwaltungsgericht ausgeführt, zur Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis und ist auch sonst verhältnismäßig.

Wenn die Vorwürfe zutreffen, ist das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit so stark beeinträchtigt, dass eine statusberührende Maßnahme zumindest in Form einer Herabstufung zu erwarten ist. Dies gilt auch, wenn der Antragsgegner von der Weisung vom 1. Februar 2019 keine Kenntnis hatte. Seine nachträgliche Kooperationsbereitschaft entlastet ihn nicht durchgreifend.

Soweit der Antragsgegner geltend macht, er habe keine Veränderungsmöglichkeit hinsichtlich der fraglichen Daten und Datenträger, da er das Ministerium zwischenzeitlich verlassen habe, lässt dies die Erforderlichkeit der Durchsuchung unberührt. Denn daraus folgt nicht, dass die Antragstellerin ohne Durchsuchungsbeschluss auf die Daten zugreifen darf.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 11.08 –, juris Rn. 17 f.

Der Antragsgegner macht weiter geltend, er habe bereits alle Daten zurückgegeben. Auch dies lässt die Erforderlichkeit der Durchsuchung nicht entfallen. Vielmehr bedarf es der Durchsuchung auch, um zu prüfen, ob dieser Vortrag zutrifft.

Schließlich lässt auch der Vortrag des Antragsgegners, er habe unter dem 12. Juni 2019 einen Vorschlag zur einvernehmlichen Überprüfung der Datenbestände unterbreitet, die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Durchsuchung nicht entfallen. Aus dem Vorschlag ergibt sich lediglich, dass die Antragstellerin die Daten spiegeln möge, damit der Antragsgegner darauf zugreifen kann. Der Antragsgegner hat nicht angeboten, dass die Antragstellerin eine Durchsuchung zum Zwecke der Auffindung von Beweismitteln durchführen darf (Bl. 236 f DA).

4)

Die vom Antragsgegner angeführte „wilde Beschlagnahme“ seiner dienstlichen IT-Ausrüstung am 9. Mai 2019 (Bl. 4 BB) ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, das allein den Durchsuchungsbeschluss vom 5. Juli 2019 betrifft. Gleiches gilt für den Einwand, eine Verwertung der Daten dürfe im weiteren Verfahren nur auf Grundlage von Sachverständigengutachten erfolgen, die nachweisen, dass eine nachträgliche Veränderung ausgeschlossen ist (Bl. 4 BB).

Es kommt auch nicht zu „Fernwirkungen“ einer möglichen rechtswidrigen Beschlagnahme. Im Vorbringen der Beteiligten und in der Akte gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass das Vorgehen der Antragstellerin am 9. Mai 2019 rechtswidrig war. Zwar bedarf es für den Zugriff auf Dateien auf einem Dienstcomputer eines Durchsuchungsbeschlusses nach § 27 BDG, wenn (wie hier wegen der möglichen Speicherung auch privater Daten, vgl. Bl. 236 DA) das Recht des Antragsgegners auf informationelle Selbstbestimmung betroffen ist.

Vgl. Gansen in: Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, 27. Update Juli 2019, § 27 Beschlagnahmen und Durchsuchungen, juris Rn. 13 ff.

Dessen ungeachtet liegt die Sachherrschaft insbesondere über das Dienstzimmer eines Beamten regelmäßig beim Dienstherrn, selbst wenn dieses verschlossen ist. Deshalb darf das Dienstzimmer im Rahmen eines Disziplinarverfahrens auch ohne richterliche Anordnung betreten werden, um Beweismittel zu finden und an sich zu nehmen. Anders kann es sich verhalten, wenn ein Beamter an Gegenständen, die sich in seinem Dienstzimmer befinden, eigenen Gewahrsam begründet hat. Eine eigene Gewahrsamsbegründung ist etwa dann anzunehmen, wenn der Beamte konkrete Gegenstände schon äußerlich erkennbar seiner Privatsphäre zugeordnet hat.

Gansen in: Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, 27. Update Juli 2019, § 27 Beschlagnahmen und Durchsuchungen, juris Rn. 13 f.

Anhaltspunkte dafür, dass es am 9. Mai 2019 zu einer Durchsuchung oder Beschlagnahme im Rechtssinne kam, die eine richterliche Anordnung erfordert hätte, gibt es nicht. Es spricht bereits nichts dafür, dass der Antragsgegner die dienstliche IT-Ausrüstung erkennbar in seine Privatsphäre überführt hatte. Er selbst macht dies ebenfalls nicht geltend.

5)

Die im Beschluss ausgesprochene vorläufige Sicherstellung aufgefundener Daten in Form einer Sicherungskopie ist, wie vom Verwaltungsgericht ausgeführt, dem Stadium der Durchsuchung zuzuordnen und rechtlich zulässig (§§ 27 BDG, 110 StPO).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2017 – 3d B 441/17.O –, juris Rn. 34, 38.

6)

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 77 Abs. 4 BDG, §§ 154 Abs. 1 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht (vgl. § 78 BDG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 3 BDG, § 152 Abs. 1 VwGO).