Oberverwaltungsgericht NRW, 11. Senat — 11 A 2065/19

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

I. Das Zulassungsvorbringen begründet nicht die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Ernstliche Zweifel bestehen, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16. Januar 2017 ‑ 2 BvR 2615/14 -, juris Rn. 19, und vom 9. Juni 2016 ‑ 1 BvR 2453/12 -, juris Rn. 16, jeweils m. w. N.

Zweifel in diesem Sinne zeigt der Zulassungsantrag nicht auf.

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die von der Klägerin zur Genehmigung gestellte Doppel-Lagerhalle unterliege als Hochbau dem Anbauverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG. Der beabsichtigte Standort befinde sich innerhalb der zur A 43 einzuhaltenden Schutzzone. Das Anbauverbot gelte nicht nur für noch beabsichtigte Neuerrichtungen, sondern auch für bereits bestehende Bauten. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Ausnahme nach § 9 Abs. 8 Satz 1 FStrG, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm nicht vorlägen. Es sei bereits fraglich, ob sich die aus dem Anbauverbot ergebende Einschränkung der Bebaubarkeit des klägerischen Grundstücks als Härte i. S. d. § 9 Abs. 8 Satz 1 FStrG darstelle, da die Lagerhalle bauordnungsrechtlich nicht genehmigungsfähig sein dürfte. Dies könne aber offen bleiben, da die Härte jedenfalls nicht unbeabsichtigt nach § 9 Abs. 8 Satz 1 FStrG in der vom Bundesverwaltungsgericht und dem beschließenden Senat vorgenommenen Auslegung sei. Die Einhaltung des Anbauverbots sei zum einen nicht wegen Bestandschutzes obsolet. Die Lagerhalle genieße keinen Bestandsschutz, da sie immer formell und materiell illegal gewesen sei. Insbesondere habe die Lagerhalle bereits zum Zeitpunkt ihrer Errichtung im Jahr 1983 gegen das Anbauverbot verstoßen. Die Lagerhalle sei in der Vergangenheit lediglich von der zuständigen Bauaufsicht geduldet worden. Zum anderen sei die Einhaltung des Anbauverbots nicht wegen der konkreten Pläne für den sechsspurigen Ausbau der A 43 unnötig geworden. Es sei nicht völlig illusorisch, den Schutzstreifen für den Ausbau vorzuhalten. Seien bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme nicht erfüllt, stellten sich Fragen des Ermessens nicht.

1. Diese Feststellungen vermag die Klägerin mit ihrem Einwand, das Anbauverbot nach § 9 Abs. 1 FStrG erfasse nur die Neuerrichtung baulicher Anlagen, während die nachträgliche Genehmigung einer bestehenden baulichen Anlage nicht unter den Anwendungsbereich der Norm falle, da Bestandsgebäude die straßenrechtliche Gefahrenlage nicht veränderten, nicht in Zweifel zu ziehen.

Das Verwaltungsgericht hat im angegriffenen Urteil zu Recht darauf abgestellt, dass das Anbauverbot in § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG auch Bestandsbauten erfasst. Das fernstraßenrechtliche Anbauverbot wirkt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der Regel als Beschränkung des Eigentums auch dann aus, wenn auf dem betroffenen Grundstück bereits Gebäude vorhanden sind, die eigentumsrechtlichen Bestandsschutz genießen, sofern noch kein Dispens nach § 9 Abs. 8 FStrG von der zuständigen obersten Landesstraßenbaubehörde erteilt worden ist (was hier nicht der Fall ist).

Vgl. zu § 9 Abs. 1 Satz 1 FStrG a. F. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1976 - IV C 83.74 -, juris, LS 1 betreffend die nachträgliche Genehmigung einer formell illegal errichteten baulichen Anlage.

Der Verweis der Klägerin auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des vormals für das Straßenrecht zuständigen 23. Senats, wonach bauliche Änderungen eines Bestandsobjekts vom Anbauverbot nur dann erfasst werden, wenn die Änderung einer Neuerrichtung gleichkommt,

vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Mai 1986 - 4 C 59.84 -, juris, Rn. 11, und vom 15. Januar 1982 - 4 C 1.80 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 27. Februar 1991 - 23 A 1500/89 -, juris, Rn. 5 ff.,

führt nicht weiter, da es dort um „Änderungen eines Bestandsobjekts“ geht und nicht – wie hier – um ein von vorneherein vollständig (illegal) errichtetes Gebäude.

Gleiches gilt für die weiterhin von der Klägerin in Bezug genommene Rechtsprechung des beschließenden Senats, dass der § 9 Abs. 1 FStrG auch die Wiederherstellung nach Beseitigung der ursprünglichen baulichen Anlage untersagt.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 8. Dezember 2017 - 11 A 14/16 -, juris, Rn. 41, und vom 10. März 2016 - 11 A 1828/13 -, juris, Rn. 37.

Auch diese Entscheidungen betreffen andere Sachverhalte und geben nichts für den hier streitigen Fall eines bereits (illegal) errichteten Gebäudes her.

2. Mit ihrem Einwand, sie habe jedenfalls ein berechtigtes Interesse an der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 9 Abs. 8 FStrG, da das Anbauverbot für sie eine nicht beabsichtigte Härte darstelle, zeigt die Klägerin ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an dem erstinstanzlichen Urteil auf.

Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist eine durch das Anbauverbot des § 9 Abs. 1 FStrG bewirkte Härte nur dann im Sinne des Absatzes 8 „nicht beabsichtigt“ und ein im Rahmen dieser Vorschrift beachtlicher Ausnahmefall daher nur dann gegeben, wenn die Einhaltung des Anbauverbots unter den jeweils besonderen Umständen nicht erforderlich ist, und dies nicht im Hinblick auf die konkreten Verkehrsverhältnisse, sondern im Hinblick auf die vom Gesetz erstrebten baulichen Verhältnisse in den Schutzstreifen an den Bundesstraßen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. April 1975 - IV C 55.74 -, juris, Rn. 24.

An diesen Maßgaben geht der Vortrag der Klägerin vorbei, sie benötige die Erteilung des Dispens, um die formelle Legalität der Halle herbeizuführen, andernfalls sei die Ausübung eines Gewerbebetriebs an dem Standort grundsätzlich in Frage gestellt. Denn es handelt es sich hierbei um wirtschaftliche Belange, die bei der Prüfung der „unbeabsichtigten Härte“ nach § 9 Abs. 8 FStrG keine Berücksichtigung finden können, da sie nichts mit den vom Gesetz erstrebten baulichen Verhältnissen im Schutzstreifen zu tun haben. Im Übrigen stellt die Aussage, der fernstraßenrechtliche Dispens sei erforderlich um eine Baugenehmigung zu erhalten, einen Zirkelschluss dar.

Die in diesem Zusammenhang weiterhin erhobene Behauptung der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Begriff der unbeabsichtigten Härte ausschließlich anhand baurechtlicher Kategorien geprüft, trifft inhaltlich nicht zu. Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer unbeabsichtigten Härte stattdessen zutreffend anhand der oben genannten fernstraßenrechtlichen Kriterien geprüft (vgl. Urteilsabdruck, S. 6). Dabei ist sie zu dem Ergebnis gekommen, dass die streitgegenständliche Lagerhalle geeignet sei, fernstraßenrechtliche Belange des Beklagten insbesondere im Hinblick auf einen möglichen (weiteren) Ausbau der A 43 zu gefährden (Urteilsabdruck, S. 7 f.).

Dies stellt die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht in Frage. Insbesondere kommt es auf die von ihr aufgeworfene Frage der materiellen Legalität der streitgegenständlichen Halle nicht an, da der Beklagte als zuständige oberste Landesstraßenbaubehörde und nachfolgend die Verwaltungsgerichte nicht befugt sind, bei der Prüfung einer unbeabsichtigten Härte einschlussweise über bebauungsrechtliche Vorfragen zu entscheiden, es sei denn, die Unzulässigkeit der baulichen Nutzung eines Grundstücks stünde bereits fest.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1976 - IV C 83.74 -, juris, Rn. 29; OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2017 - 11 A 1591/16 -, juris, Rn. 9.

Zudem hat die erste Instanz lediglich davon gesprochen, das Bauvorhaben dürfte wegen eines Verstoßes gegen die §§ 4 und 6 BauO NRW materiell nicht genehmigungsfähig sein und damit die Feststellung, die Unzulässigkeit der baulichen Nutzung des Grundstücks stehe bereits fest, gerade nicht getroffen; diese Frage hat das Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil vielmehr ausdrücklich offen gelassen. Insofern gehen die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin im Zulassungsantrag ins Leere.

Gleiches gilt für ihre Ausführungen zu einem durch die erteilte Duldung möglicherweise vermittelten Bestandsschutz für die fragliche Lagerhalle, da diese Frage allein die bau-, nicht aber die fernstraßenrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens betrifft. Im Übrigen kann die Erteilung der Duldung durch die zuständige Bauaufsichtsbehörde für die im Schutzstreifen illegal errichtete Lagerhalle ohne Beteiligung des Beklagten auch deswegen nicht zur Annahme einer unbeabsichtigten Härte führen, da andernfalls über den „Umweg“ der Ausnahmegenehmigung die fernstraßenrechtlichen Ziele des Anbauverbots unterlaufen werden könnten, sofern nicht andere Gründe für eine unbeabsichtigte Härte vorliegen sollten (was hier nicht der Fall ist).

3. Schließlich zeigt der Zulassungsantrag auch dadurch keine ernstlichen Zweifel auf, indem gerügt wird, die Vorinstanz habe den Erlass von Nebenbestimmungen erst gar nicht in Betracht gezogen. Da nach den zutreffenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 8 Satz 1 FStrG nicht erfüllt sind, stellte sich die Frage nach dem Erlass einer Bedingung oder Auflage nach § 9 Abs. 8 Satz 2 FStrG nicht.

II. Aus den vorstehend dargelegten Gründen ergibt sich, dass die Rechtssache auch weder die geltend gemachten tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) aufweist noch – unabhängig von der Frage, ob dieser Zulassungsgrund überhaupt den gesetzlichen Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt ist – grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat. Die Fragen, wie die nachträgliche Legalisierung eines Bestandsgebäudes im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 FStrG zu behandeln ist und welche Feststellungen zur baurechtlichen Genehmigungsfähigkeit bzw. zum Bestandsschutz erforderlich sind, um die fernstraßenrechtliche Härteklausel in § 9 Abs. 8 FStrG prüfen zu können, lassen sich entsprechend obiger Ausführungen auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens beantworten.

III. Die geltend gemachte Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) wird schließlich nicht gemäß den gesetzlichen Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.

1. Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz sei von Urteilen des beschließenden (Vorgänger-)Senats (Urteile vom 8. Dezember 2017 - 11 A 14/16 -, vom 10. März 2016 - 11 A 1828/13 - und vom 27. Februar 1991 - 23 A 1500/89 -) abgewichen. Mit der Benennung dieser konkreten Entscheidungen wird zwar einem der Erfordernisse des Darlegens einer Divergenzrüge Genüge getan.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 4. November 1991 - 7 B 53.91 -, NVwZ 1992, 661 = juris, Rn. 9.

Demgegenüber wäre es aber für die Eröffnung einer Berufung zusätzlich erforderlich gewesen, dass der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten und abstrakten Rechtssatz herausarbeitet, den die Vorinstanz ihrer Entscheidung tragend zu Grunde gelegt hat und der im Widerspruch zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer als Divergenzentscheidung bezeichneten divergenzfähigen Entscheidung (hier: des Oberverwaltungsgerichts) steht. Eine solche Divergenz setzt, wenn eine Abweichung im materiellen Recht geltend gemacht wird, weiterhin voraus, dass beide Entscheidungen auf der Grundlage derselben Vorschrift ergangen sind. Des Weiteren sind die divergierenden Rechtssätze in entsprechender Bestimmtheit einander gegenüberzustellen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 1991 - 5 B 68.91 -, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 302, vom 20. Dezember 1995 – 6 B 35.95 -, NVwZ-RR 1996, 712 (713), vom 9. Oktober 1998 – 4 B 98.98 -, NVwZ 1999, 183, und vom 16. November 1998 - 6 B 110.98 -, NVwZ-RR 1999, 429 (430).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Zulassungsantrag macht geltend, das Verwaltungsgericht habe seiner Entscheidung den tragenden Rechtssatz zugrunde gelegt, § 9 Abs. 1 FStrG gelte auch für Bestandsbauten, während den zitierten obergerichtlichen Entscheidungen der Rechtssatz entnommen werden könne, das Anbauverbot gelte nur für die Neuerrichtung von baulichen Anlagen und eine Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 9 Abs. 1 FStrG sei lediglich für die Herstellung von zerstörten Bauten anerkannt sowie beim Erweiterungsbau, soweit dieser einem Neubau gleichkomme; weitere Erweiterungen seien dagegen ausgeschlossen.

Dieser Rechtssatz in Form einer Begrenzung des Anwendungsbereichs des Anbauverbots auf die Neu- bzw. Wiedererrichtung baulicher Anlagen sowie deren wesentlichen Änderungen lässt sich den zitierten Entscheidungen aber nicht entnehmen. Die Urteile stellen lediglich den Rechtssatz auf, dass das Anbauverbot nicht nur die erstmalige Herstellung, sondern auch die Wiederherstellung nach Beseitigung der ursprünglichen baulichen Anlage untersagt,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 8. Dezember 2017 - 11 A 14/16 -, juris, Rn. 41, und vom 10. März 2016 - 11 A 1828/13 -, juris, Rn. 37,

bzw. dass die Erweiterung eines Gebäudes dem Anbauverbot unterliegt, wenn die Erweiterung nach Art und Umfang der Errichtung eines selbständigen Gebäudes gleichsteht,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Februar 1991 - 23 A 1500/89 -, juris, Rn. 5 ff.

Die Urteile treffen nur (positive) Feststellungen zur Erstreckung des Anwendungsbereichs des Anbauverbots auch auf die Wiederherstellung zerstörter Anlagen bzw. wesentliche Änderungen, ohne ihn aber ausdrücklich auf diese Fälle zu begrenzen und die nachträgliche Genehmigung bereits bestehender baulicher Anlagen auszuschließen.

2. Soweit sich die Klägerin ferner auf eine Divergenz zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Mai 1976 - IV C 83.74 - beruft, arbeitet sie dagegen keinen bestimmten Rechtssatz heraus, zu dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Widerspruch stehen soll. In Abschnitt III. des Zulassungsantrags behauptet die Klägerin lediglich, die Entscheidung weiche ab und in Abschnitt I., auf den hinsichtlich der geltend gemachten Divergenz im Übrigen verwiesen wird, finden sich nur Ausführungen, warum die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts von den tatsächlichen Umständen her nicht mit dem hiesigen Rechtsstreit vergleichbar sein soll bzw. welchen Rechtssatz die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht enthalten soll. Welcher divergierende Rechtssatz dem Urteil stattdessen zugrunde liegen und inwiefern die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts davon abweichen soll, wird dagegen nicht dargelegt.

3. Der Einwand, das Verwaltungsgericht sei vom Beschluss des beschließenden Senats vom 28. September 2017 - 11 A 1591/16 - abgewichen, indem es im Rahmen der unbeabsichtigten Härte nach § 9 Abs. 8 FStrG ausschließlich die Frage der baurechtlichen Genehmigungsfähigkeit geprüft habe, ist aus den unter Ziffer I. 2. genannten Gründen bereits unzutreffend. Darüber hinaus genügt der Zulassungsantrag auch deshalb nicht den Anforderungen an eine Divergenzrüge, da das Aufzeigen einer – angeblich – fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Oberverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, insoweit nicht ausreicht.

Vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 B 39.94 -, Buchholz 421 Prüfungswesen Nr. 342, vom 10. Juli 1995 - 9 B 18.95 -, InfAuslR 1996, 29 (30), vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 -, Buchholz 310 § 133 (n. F.) VwGO Nr. 26, und vom 16. November 1998 - 6 B 110.98 -, NVwZ-RR 1999, 429 (430).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).