Oberverwaltungsgericht NRW, 15. Senat — 15 B 760/20

I.

Die Antragstellerin und die Antragsteller (im Folgenden: die Antragsteller) sind Vertreter eines Bürgerbegehrens, das die zukünftige Gestaltung des „L.---marktes “ in Witten zum Gegenstand hat.

Nachdem der Ausschuss für Stadtentwicklung und Umweltschutz am 12. September 2019 den Verkauf einer Teilfläche des städtischen Grundstücks am L.---markt an einen Investor beschlossen hatte, kündigten die Antragsteller ein Bürgerbegehren mit dem Ziel an, den Verkaufsbeschluss rückgängig zu machen und baten die Stadt X. um die Abgabe einer Kostenschätzung. Die Stadt teilte mit Schreiben vom 14. November 2019 mit, dass sich die Kosten auf etwa 1,7 Mio. Euro belaufen würden und bat die Antragsteller um Formulierung einer konkreten, zur Entscheidung zu bringenden Frage.

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2019, dem Antragsgegner übersandt mit E-Mail vom 19. Dezember 2019, formulierten die Antragsteller die dem Bürgerbegehren zu Grunde zu legende Frage wie folgt: „Sind Sie dafür, dass der L.---markt zu einer entsiegelten, begrünten Kultur- und Begegnungsstätte umgestaltet wird, auf dem der Kiosk als Begegnungsstätte erhalten bleibt, eine Kulturbühne und 2 Sozialwohnungen gebaut, die Fläche mit regionalen Baum- & Straucharten bepflanzt, eine Wasserinstallation in Form eines Brunnens und Wasserspiele sowie Stellplätze für E-Bikes & Fahrräder entstehen?"

Noch bevor das Bürgerbegehren mit den entsprechenden Unterschriften bei der Verwaltung der Stadt X. eingereicht wurde, beschloss der Antragsgegner in der Sitzung vom 3. Februar 2020, dass das Bürgerbegehren unzulässig sei. Die auf § 26 Abs. 6 Satz 1 GO NW gestützte Entscheidung wurde den Antragstellern mit einem mit Rechtsmittelbelehrung versehenem Schreiben vom 12. Februar 2020 mitgeteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Bürgerbegehren sei nach § 26 Abs. 3 GO NRW wegen Verfristung unzulässig, da es sich gegen einen Beschluss des Ausschusses für Stadtentwicklung und Umweltschutz richte, der bereits am 8. März 2018 gefasst worden sei.

Die Antragsteller haben daraufhin erstinstanzlich beantragt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes

1. vorläufig festzustellen, dass der Rat nicht aufgrund § 26 Abs. 6 Satz 1 GO NRW berechtigt war, in seiner Sitzung vom 3. Februar 2020 die Unzulässigkeit des Bürgerbegehrens vor dessen Einreichung festzustellen,

2. hilfsweise, gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage Az.: 12 K 549/20 gegen den Bescheid der Stadt X. vom 12. Februar 2020 festzustellen.

Das Verwaltungsgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.

II.

Die Beschwerde hat Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe führen zur Änderung der angefochtenen Entscheidung und Ablehnung des Haupt- und Hilfsantrags.

Die Anträge der Antragsteller sind jeweils unzulässig. Der Hauptantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Feststellungswirkung ist unstatthaft (dazu 1.), für den Hilfsantrag fehlt den Antragstellern das Rechtsschutzbedürfnis (dazu 2.).

1. Nach § 123 Abs. 5 VwGO gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist deshalb in der Regel nach § 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft, wenn in der Hauptsache Anfechtungsklage zu erheben und dementsprechend vorläufiger Rechtsschutz nach Maßgabe von § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist. Das ist hier der Fall. Die den Antragstellern bekannt gegebene Feststellung des Antragsgegners vom 12. Februar 2020, das beabsichtigte Bürgerbegehren sei unzulässig, ist ein Verwaltungsakt i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG NRW [dazu a)], den die Antragsteller in der Hauptsache zu Recht mit der Anfechtungsklage angreifen [dazu b)].

a) Der Senat nimmt in ständiger Rechtsprechung an, dass die Feststellung über die (Un-)Zulässigkeit des Bürgerbegehrens nach § 26 Abs. 6 Satz 1 GO NRW ein Verwaltungsakt ist.

Vgl. dazu grundlegend OVG NRW, Urteil vom 5. Februar 2002 - 15 A 1965/99 -, juris Rn. 8 m. w. N.

Die im Verfahren von den Beteiligten thematisierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur hessischen Gemeindeordnung,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Februar 2019 ‑ 2 BvR 2203/18 -, juris,

gibt hier keinen Anlass, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen. Das Bundesverfassungsgericht geht in dem genannten Beschluss (nur) davon aus, dass ein bereits zugelassenes Bürgerbegehren Teil des institutionellen Gefüges der Gemeinde ist und seine Vertrauensleute bzw. Vertretungsberechtigten insoweit eine organschaftliche Funktion wahrnehmen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Februar 2019 ‑ 2 BvR 2203/18 -, juris Rn. 22.

Eine solche Rechtsstellung - mit der möglichen Folge des Wegfalls der Außenwirkung von Entscheidungen der Gemeinde gegenüber den Vertretungsberechtigten des Bürgerbegehrens - kann ein Bürgerbegehren aber frühestens durch die (positive) Zulässigkeitsentscheidung des Rates nach § 26 Abs. 6 Satz 1 GO NRW erhalten.

Eine zeitlich früher ansetzende Einordnung des Bürgerbegehrens als Teil des institutionellen Gefüges der Gemeinde während „seiner gesamten vorübergehenden Dauer rechtlicher Relevanz“ kommt demgegenüber nicht in Betracht.

So aber VG Gelsenkirchen, Urteil vom 13. November 2019 - 15 K 2349/19 -, juris Rn. 97 ff., insbes. Rn. 110 ff.

Gerade wegen der nur vorübergehenden Existenz des Bürgerbegehrens muss dessen Einordnung als Quasi-Organ, sofern man diese auch für das nordrhein-westfälische Gemeinderecht überhaupt vornehmen will,

ablehnend Dietlein/Peters, in: Dietlein/Heusch, BeckOK Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen, 12. Edition, Stand: 1. Juni 2020, § 26 GO NRW Rn. 65; Heusch/Dickten, NVwZ 2019, 1238, 1244; Muckel, JA 2019, 633, 635,

wegen der damit verbundenen prozessualen und materiell-rechtlichen Konsequenzen zumindest zeitlich klar eingegrenzt werden. Dafür bietet die Feststellung der Zulässigkeit den frühestmöglichen Zeitpunkt. Denn einem unzulässigen Bürgerbegehren kommt die zur Begründung der organschaftlichen Funktion herangezogene Kompetenz bei der gemeindlichen Willensbildung gerade nicht zu. Ob solche Kompetenzen überhaupt bestehen, ist mithin erst nach der positiven Zulässigkeitsentscheidung verbindlich geklärt.

Im Übrigen geht auch der nordrhein-westfälische Gesetzgeber davon aus, dass es sich bei der Zulässigkeitsentscheidung des Rates nach § 26 Abs. 6 Satz 1 GO NRW um einen Verwaltungsakt handelt und die Entscheidung im Außenverhältnis ergeht. Dies ergab sich in der bis zum 20. Dezember 2011 geltenden Fassung des § 26 Abs. 6 Satz 2 GO NRW daraus, dass die Vertreter des Bürgerbegehrens gegen die Entscheidung des Rates „Widerspruch“ erheben konnten. Auf die weitgehende Abschaffung des Widerspruchsverfahrens in Nordrhein-Westfalen hat der Landesgesetzgeber dadurch reagiert, dass der „Widerspruch“ durch die allgemeinere Formulierung des „Rechtsbehelfs“ ersetzt wurde (vgl. Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Stärkung der Bürgerbeteiligung vom 13. Dezember 2011, GV. NRW S. 685). In der Gesetzesbegründung heißt es dazu, dass nach § 110 JustG für Verwaltungsakte ein Widerspruchsverfahren entbehrlich sei. Gegen die Entscheidung des Rates könne daher abweichend von der Regelung in der Gemeindeordnung unmittelbar Klage erhoben werden. Soweit es weiter heißt, der Wortlaut stelle nunmehr klar, dass „die Vertreter des Bürgerbegehrens auf den nach geltendem Recht jeweils vorgegebenen Rechtsbehelf verwiesen“ seien, bezieht sich dies daher ausschließlich auf die Frage der Statthaftigkeit eines Widerspruchsverfahrens, nicht aber die statthafte Klageart.

Vgl. LT-Drs. 15/2151, S. 16.

b) Bei dieser Ausgangslage haben die Antragsteller in der Hauptsache zu Recht die Anfechtungsklage erhoben. Eine Verpflichtungsklage auf Feststellung der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens nach § 26 Abs. 6 Satz 1 GO NRW wäre von vornherein aussichtslos, weil die Voraussetzungen des § 26 Abs. 4 GO NRW (Unterschriftenquorum) noch nicht erfüllt sind. Den Antragstellern kann auch nicht angesonnen werden, eine Verpflichtungsklage mit dem Ziel zu erheben, die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens nach § 26 Abs. 2 Satz 7 GO NW vorab - mit Ausnahme des Quorums - festzustellen. Zum einen fehlt es - wie noch ausführen sein wird - an der erforderlichen Kostenschätzung, zum anderen unterliegt es der Dispositionsbefugnis der Antragsteller, einen Antrag nach § 26 Abs. 2 Satz 7 GO NRW zu stellen und erforderlichenfalls eine auf positive Bescheidung gerichtete Verpflichtungsklage zu erheben. Von diesem Antragsrecht haben die Antragsteller indes keinen Gebrauch gemacht.

c) Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO ist auch nicht ausnahmsweise deshalb statthaft, weil das Reglement des § 80 VwGO den Antragstellern bis zur Entscheidung in der Hauptsache keinen ausreichenden effektiven Rechtsschutz i. S. v. Art. 19 Abs. 4 GG bieten würde.

Vgl. zu dieser Konstellation Hess. VGH, Beschluss vom 2. August 1995 - 4 UE 632/95 -, juris Rn. 18; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 29.

Die aufschiebende Wirkung der gegen die Feststellung vom 12. Februar 2020 erhobenen Anfechtungsklage, die hier - wie noch auszuführen sein wird - nach § 80 Abs. 1 VwGO besteht, bietet ausreichenden effektiven Rechtsschutz. Denn für die Dauer der aufschiebenden Wirkung kann der Antragsgegner keine rechtlichen oder tatsächlichen Folgerungen aus dem Verwaltungsakt ziehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet die aufschiebende Wirkung die Behörde, für die Dauer des durch die Anfechtung des Verwaltungsaktes herbeigeführten Schwebezustandes alle Maßnahmen zu unterlassen, die - in einem weiten, auch die Besonderheiten rechtsgestaltender und feststellender Verwaltungsakte (§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO) berücksichtigenden Sinne - als Vollziehung zu qualifizieren sind, d. h. der Verwirklichung der mit dem Verwaltungsakt ausgesprochenen Rechtsfolge und der sich aus ihr ergebenden weiteren Nebenfolgen dienen.

Zu dieser Wirkung des Suspensiveffekts vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2016 - 9 C 1/15 -, juris Rn. 12 m. w. N.

Dementsprechend darf der Antragsgegner das Bürgerbegehren weder als beendet betrachten noch die Abgabe einer neuen Kostenschätzung ablehnen. Die mit Schreiben vom 14. November 2019 mitgeteilte Schätzung, die sich auf etwa 1,7 Mio. Euro belief, bezog sich auf das hinsichtlich einer bestimmten Fragestellung noch nicht konkretisierte angekündigte Bürgerbegehren, den Verkaufsbeschluss des Kornmarkts rückgängig zu machen und den Platz zu begrünen. Da die Fragestellung vom 10. Dezember 2019 sich davon in relevanter Weise - etwa durch konkrete Vorgaben hinsichtlich der Platzgestaltung (z. B. Bau einer Kulturbühne und zweier Sozialwohnungen, eines Wasserspiels sowie von Fahrradstellplätzen) - unterscheidet, kann sie für die aktuelle Fragestellung nicht zugrunde gelegt werden.

Die begehrte vorläufige Feststellung ist auch nicht geboten, um mögliche faktische Nachteile, die aus dem Beschluss des Antragsgegners über die Unzulässigkeit des Bürgerbegehrens folgen, zu beseitigen oder in relevanter Weise abzumildern. Es ist - wenngleich die Antragsteller hierzu keinerlei Darlegungen gemacht haben - zwar naheliegend, dass sich die Bereitschaft zur Abgabe einer Unterschrift für das Bürgerbegehren bei den Bürgern und Bürgerinnen X. durch die bereits getroffene Unzulässigkeitsentscheidung verringert, weil dadurch die Erwartung genährt wird, ein Bürgerentscheid sei sowieso nicht zu erreichen. Diese mögliche Folge lässt sich allerdings durch die von den Antragstellern begehrte und zu ihrer Disposition stehende Feststellung nicht beseitigen. Denn diese beschränkt sich - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist - ausdrücklich auf die Rechtmäßigkeit des Zeitpunkts der Ratsentscheidung. Mit ihr wäre daher keine gerichtliche Bewertung des vom Antragsgegner angenommenen Unzulässigkeitsgrundes der Verfristung des Bürgerbegehrens (§ 26 Abs. 3 Satz 1 GO NRW) verbunden. Dementsprechend hätte der Antragsgegner auch im Unterliegensfall keinen Anlass, seine Einschätzung hinsichtlich der Unzulässigkeit zu ändern. Für die potentiellen Unterstützer und Unterstützerinnen des Bürgerbegehrens bestünde also die gleiche Unsicherheit über die Erfolgsaussichten wie ohne die begehrte gerichtliche Feststellung. Ob die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes in der vorliegenden Konstellation demgegenüber ausnahmsweise in Betracht käme, wenn damit eine gerichtliche Klärung des vom Rat angenommenen Unzulässigkeitsgrundes begehrt würde, kann hier dahinstehen.

2. Der auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Anfechtungsklage gerichtete Antrag ist unzulässig, weil es den Antragstellern insoweit am Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der Eintritt der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 1 VwGO ist weder zweifelhaft noch wird er vom Antragsgegner bestritten. Auch im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsgegner die aufschiebende Wirkung ausdrücklich anerkannt. Ausgehend davon sind die politischen Wirkungen der Unzulässigkeitsentscheidung des Antragsgegners nicht als „faktische Vollziehung“ zu bewerten. Im Übrigen würden diese Wirkungen auch durch die Feststellung der aufschiebenden Wirkung nicht beseitigt, weil der Senat die Frage der Rechtmäßigkeit der Unzulässigkeitsentscheidung nicht beurteilen müsste.

Dass durch die Versagung der Feststellung der aufschiebenden Wirkung eine Rechtsschutzlücke entstünde, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Den Antragstellern steht - wie oben dargelegt - trotz der Entscheidung des Antragsgegners die Weiterverfolgung des Bürgerbegehrens offen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 159 Satz 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 sowie 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).