Oberverwaltungsgericht NRW, 17. Senat — 17 B 420/20

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss abzuändern oder aufzuheben.

Die Beschwerde wendet sich gegen die entscheidungstragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO sei bereits unzulässig. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der (mit Blick auf die seinerzeit noch bevorstehende Geburt seines am 08. November 2018 geborenen deutschen Sohns T. -M. gestellte) Antrag des Antragstellers vom 05. Oktober 2018 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe keine Fiktionswirkung ausgelöst, die durch die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 31. Oktober 2019 hätte beendet werden können. Der Aufenthalt des Antragstellers sei im Zeitpunkt der Antragstellung rechtwidrig gewesen, weil er nach eigenen Angaben zwei bis drei Wochen zuvor ohne das erforderliche Visum eingereist sei. Es greife auch nicht zu seinen Gunsten die Vorschrift des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV ein. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob dem Antragsteller mit Blick auf die familiäre Beziehung zu seinem deutschen Sohn ein unionsrechtlicher Anspruch aus Art. 20 AEUV zustehe und ob dieser im Rahmen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV zu berücksichtigen sei. Der Aufenthalt des Antragstellers sei jedenfalls nicht – wie von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vorausgesetzt ‑ gemäß § 60a AufenthG ausgesetzt gewesen, da er nur über eine rein verfahrensbezogene Duldung verfügt habe.

Die Beschwerde macht geltend, der Aufenthalt des Antragstellers sei rechtmäßig. Die Vorschrift des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG greife ein. Der Antragsteller habe ein unionrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 20 AEUV. Er habe zu seinem deutschen Sohn ein enges familiäres Abhängigkeitsverhältnis. Bei einer Rückreise nach Ghana und dortigen Visumbeantragung sei mit langen Trennungszeiten von seinem Kind zu rechnen. Das Kleinkind könnte es nicht verstehen, wenn der Antragsteller als Vater über viele Monate nicht mehr "vorhanden" wäre. Auch sei nicht absehbar, wie lange eine Ein- bzw. Ausreise nach bzw. aus Ghana auf Grund der Corona-Krise unmöglich sei. Daher könne keine Prognose darüber getroffen werden, ob es bei einer Rückreise nach Ghana nicht zu einer jahrelangen Trennung des Antragstellers von seinem deutschen Sohn käme. Zudem sei der Antragsteller im Sinne des § 60a AufenthG geduldet. Es reiche die Erteilung einer "bloßen Verfahrensduldung", da auch diese den Rechtscharakter einer Duldung habe.

Dieses Vorbringen greift nicht durch.

Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV berufen. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er (u. a.) auf Grund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob ein Ausländer, der sich – wie gegebenenfalls der Antragsteller ‑ (lediglich) im Besitz einer sogenannten Verfahrensduldung befindet, im Sinne des § 39 Nr. 5 AufenthG (i. V. m. § 60a AufenthG) geduldet ist.

vgl. etwa bejahend für § 25b Abs. 1 Satz 1 AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 ‑ 1 C 34.18 ‑, juris, Rn. 28 (Ausländer im Besitz einer sogenannten Verfahrensduldung ist "geduldet" im Sinne des § 25b Abs. 1 Satz 1 AufenthG).

Denn der Antragsteller hat keinen (strikten) Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Ein Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG scheidet aus, weil der Antragsteller mangels Einreise mit dem erforderlichen Visum nicht die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt und von dieser Voraussetzung nur im Wege des Ermessens gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden kann.

Die Beschwerde kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dem Antragsteller stehe ein aus Art. 20 AEUV abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht sui generis zu. Dieses setzt voraus, dass ein vom Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16.17 ‑, juris, Rn. 34, m. w. N.

Die Gewährung eines solchen Aufenthaltsrechts kann nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur "ausnahmsweise" oder "bei Vorliegen ganz besonderer Sachverhalte" erfolgen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16.17 ‑, juris, Rn. 35, m. w. N.

Abgesehen davon, dass dieser Anspruch (schon) kein nationaler Anspruch im Sinne von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16.17 ‑, juris, Rn. 31,

legt die Beschwerde nicht substantiiert dar, auf Grund welcher (besonderen) konkreten Umstände sich der Sohn des Antragstellers, der mit seiner (ebenfalls) sorgeberechtigten deutschen Mutter, Frau P. X. zusammenlebt, gezwungen sehen sollte, das Bundesgebiet zu verlassen, wenn der Antragsteller zur Nachholung des Visumverfahrens (vorübergehend) nach Ghana zurückzukehren hätte. Allein die Bezugnahme der Beschwerde auf die Klage-/Antragsschrift vom 28. November 2019 und die dortige allgemeine, nicht näher belegte Behauptung, der (allein) erwerbstätige Antragsteller trage die hauptsächliche Personensorge für seinen deutschen Sohn, weil sich die Kindesmutter wegen einer erneuten Schwangerschaft mit Komplikationen schonen müsse, genügt nicht dem Darlegungserfordernis.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.