Oberverwaltungsgericht NRW, OBERVERWALTUNGSGERICHTS FÜR DAS LAND NORDRHEIN-WESTFALEN — 2 B 990/20

Die Beschwerden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin haben jeweils keinen Erfolg. Die in den jeweiligen Beschwerdebegründungen fristgerecht vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben keine Veranlassung, die angefochtene Entscheidung, soweit sie angegriffen worden ist, zu ändern. Der Senat teilt auch unter Berücksichtigung des jeweiligen Vortrags im Beschwerdeverfahren bei der hier allein möglichen summarischen Prüfung die Interessenbewertung des Verwaltungsgerichts.

Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage 11 K 2953/20

gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Mai 2020 hinsichtlich der Aufforderung zum Aufstellen eines Gerüsts samt Schutznetz wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme angeordnet,

gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 20. Mai 2020 hinsichtlich der darin enthaltenen Forderungen zu 1. bis 3. wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme angeordnet,

gegen die Festsetzungen der Ersatzvornahme der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2020 und vom 8. Juni 2020 angeordnet,

und den Antrag abgelehnt, soweit er darauf gerichtet ist, die aufschiebende Wirkung der Klage 11 K 2953/20

gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Mai 2020 hinsichtlich der Aufforderungen zur Beseitigung der Bepflanzung, der Beseitigung der Balustrade, der Instandsetzung der Grundleitung des Regenfallrohres sowie der Instandsetzung der Bodenplatte der Terrasse wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme und hinsichtlich der Gebührenbescheide der Antragsgegnerin vom 5. Mai 2020 und vom 20. Mai 2020 anzuordnen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Gebührenbescheide scheide bereits deshalb aus, weil zuvor kein entsprechender Antrag nach § 80 Abs. 6 VwGO gestellt worden sei. Hinsichtlich der Ordnungsverfügungen vom 5. und 20. Mai 2020 sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung zwar ordnungsgemäß i. S. d. § 80 Abs. 3 VwGO begründet. In materieller Hinsicht gehe die Interessenabwägung aber überwiegend zugunsten der Antragstellerin aus.

Dieser – insbesondere hinsichtlich der materiellen Interessenabwägung - im Einzelnen detailliert begründeten Entscheidung setzen weder die Beschwerde der Antragsgegnerin (1.) noch die der Antragstellerin (2.) Erhebliches entgegen.

1. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Beschwerde der Antragsgegnerin, die sich ausweislich des mit der Beschwerdeschrift eingereichten Antrags vollumfänglich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 24. Juni 2020 wendet, soweit dieser dem erstinstanzlichen Antrag der Antragstellerin entsprochen hat. Die Beschwerdebegründung gibt keinen Anlass, von der bei summarischer Prüfung jedenfalls gut vertretbar begründeten Interessenbewertung des Verwaltungsgerichts abzuweichen.

Dieses hat zur Begründung der insoweit stattgebenden Entscheidung im Wesentlichen maßgeblich darauf abgestellt, dass sich die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Mai 2020 betreffend die Aufforderung zum Aufstellen eines Gerüsts (im Folgenden: erste Ordnungsverfügung) und die vom 20. Mai 2020 betreffend den Nachweis der Beauftragung eines Fachunternehmens zur Wiederherstellung der Standsicherheit der Stützmauer, die Anzeige des Baubeginns und die Durchführung der Wiederherstellung der Standsicherheit (im Folgenden: dritte Ordnungsverfügung) als voraussichtlich offensichtlich rechtswidrig erwiesen und unter Einbeziehung der Wiederherstellung/Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage in Bezug auf diese Ordnungsverfügungen entsprechendes auch für die Festsetzungen der Ersatzvornahme mit Bescheiden vom 25. Mai 2020 (hinsichtlich der ersten Ordnungsverfügung) und vom 8. Juni 2020 (hinsichtlich der dritten Ordnungsverfügung ) gelte.

Dabei hat es bereits im Hinblick auf die erste Ordnungsverfügung, mit der die Antragstellerin aufgefordert worden ist, innerhalb einer Woche nach Zustellung ein Gerüst samt Schutznetz an der gesamten Hangstützmauer auf dem Grundstück N.------straße 124 (Gemarkung F. , Flur 370, Flurstück 21) in X. an der öffentlichen Verkehrsfläche P. Straße aufzustellen, ausdrücklich entscheidungstragend drauf abgestellt, die Aufstellung eines solchen Gerüsts sei zur Einhaltung jedenfalls der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2018 erforderlich gewesen. Ausweislich des Gutachtens des Dipl.-Ing. L. vom 3. März 2020 und seiner Stellungnahme vom 3. April 2020 sei davon auszugehen, dass in der Stützmauer Aufbrüche im Mauerwerk entstanden und Ziegelsteine lose seien und daher nicht auszuschließen sei, dass durch unvorhersehbare Einflüsse Teile sich aus der Mauer lösten und auf den Gehweg hinabfielen. Indes sei die Antragstellerin für die Behebung des bauordnungswidrigen Zustandes nicht verantwortlich. Zwar befinde sich die Mauer vollständig auf deren Grundstück, doch obliege die Unterhaltung der Mauer und die Pflicht zu ihrer Erhaltung der Antragsgegnerin, weil sie Trägerin der Straßenbaulast für die P. Straße (§ 47 Abs. 1 StrWG NRW) und die Stützmauer Bestandteil dieser öffentlichen Straße sei (§ 2 Abs.2 Nr. 1 a StrWG). Es spreche hier Überwiegendes dafür, dass sie bei Anlegung der Straße dazu gedient habe, den Hang des über Fahrbahnhöhe liegenden Geländes zu stützen. Die Mauer sei unstreitig zwischen 1873 und 1880 errichtet worden. Die Annahme der Antragsgegnerin, sie habe neben ihrer Schutzfunktion mindestens gleichermaßen den Zweck gehabt, die maximale Bebaubarkeit des Geländes an der oberhalb gelegenen N1.-----straße zu ermöglichen, werde durch die Historie nicht gestützt. Denn eine Parzellierung dieses oberhalb gelegenen Geländes sei erst 1888 erfolgt. Auch sei die Mauer für den Bestand des Gebäudes nach den Feststellungen des Dipl.-Ing. L. ohne Bedeutung. Der Nutzen der Mauer für die Bebaubarkeit des Grundstücks N1.-----straße 124 sei daher deutlich verringert, so dass von einem Überwiegen dieses Zwecks keine Rede sein könne. Es komme auch nicht darauf an, ob für das Abfangen des Hanges im Jahre 1880 ausschließlich eine Mauer in der letztlich gewählten Form in Betracht gekommen sei, da die Form des Abfangens nichts am Vorliegen des grundsätzlich verfolgten Zwecks ändere. Für die Einordnung als öffentliche Straße sei es auch irrelevant, dass die Verbreiterung der P. Straße seinerzeit auf Initiative des Eigentümers größerer Geländebereiche oberhalb der Straße erfolgt sei. Die Antragstellerin könne auch nicht als Verhaltensstörerin gemäß § 17 Abs. 1 OBG NRW in Anspruch genommen werden, da sich ein erheblicher eigener Verursachungsbeitrag der Antragsgegnerin – auch im Hinblick auf die Bauausführung und den Umstand, dass sie ihrer Unterhaltungspflicht aus § 9 Abs. 1 Satz 2 StrWG über Jahrzehnte nicht nachgekommen sei - nicht von der Hand weisen lasse.

Die Androhung der Ersatzvornahme sei jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil die Zwangsgeldandrohung ins Leere gehe, nachdem die Antragsgegnerin das von der Antragstellerin geforderte Gerüst am 17. April 2020 selbst aufgestellt habe. Es handele sich dabei auch nicht um eine "Übergang vom Sofortvollzug in das gestreckte Verfahren", da eine solche Verfahrensweise dem Verwaltungsvollstreckungsrecht fremd sei.

Hinsichtlich der dritten Ordnungsverfügung vom 20. Mai 2020, mit der die Antragstellerin aufgefordert worden ist, innerhalb einer Woche nach Zustellung die Beauftragung eines Fachunternehmens zur Wiederherstellung der Standsicherheit und die Beauftragung eines qualifizierten Tragwerksplaners, der die Maßnahmen begleitet und anschließend die Wiederherstellung der Standsicherheit bescheinigt, nachzuweisen (Nr. 1), innerhalb von drei Wochen nach Zustellung den Baubeginn zur Wiederherstellung der Standsicherheit der Hangstützmauer anzuzeigen (Nr. 2) und innerhalb von zwei Monaten die Standsicherheit der Hangstützwand wiederherzustellen und diese durch ein Gutachten eines qualifizierten Tragwerksplaners nachzuweisen (Nr. 3) hat das Verwaltungsgericht ebenfalls selbständig tragend darauf abgestellt, dass die Mauer, sei sie standsicher oder nicht, aus den genannten Gründen Bestandteil der öffentlichen Straße sei, so dass die Antragsgegnerin als Trägerin der Straßenbaulast für deren Unterhaltung zuständig sei. Darüber hinaus bestünden auch deshalb Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Forderungen in der dritten Ordnungsverfügung, weil sie die Behebung von etwaigen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung betreffe, deren genau Ursache und Ausmaß noch nicht feststünden und noch weiterer Aufklärung bedürften. Zwar könne die Behörde bei Zweifeln an der Standsicherheit einer baulichen Anlage von Eigentümer die Einholung eines Standsicherheitsnachweises verlangen und ggf. auch über einen Gefahrerforschungseingriff hinausgehende Anordnungen treffen, die auf die Ermittlung des Umfangs und der Modalitäten der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen zielten. Allerdings hätten Maßnahmen zur Ermittlung des Ob und Wie erforderlicher Sanierungsmaßnahmen Vorrang vor der Anordnung von Behebungsmaßnahmen.

Die Ausführungen der Beschwerdebegründung dazu, dass die Mauer nicht Bestandteil der P. Straße sei, geben keinen Anlass, die einschlägigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Rahmen des vorliegenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes durchgreifend in Frage zu stellen, und die widerstreitenden Vollzugsinteressen anders als das Verwaltungsgericht zu Lasten der Antragstellerin zu gewichten.

Denn die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Unterhaltung der Stützmauer und die Pflicht zur Erhaltung der Verkehrssicherheit obliege der Antragsgegnerin als Trägerin der Straßenbaulast, da die Stützmauer Bestandteil der P. Straße als öffentlicher Straße sei, lässt sich anhand der dem Senat vorliegenden Unterlagen gut vertretbar begründen und davon ausgehend führt auch die allgemeine Interessenabwägung bezogen auf die erste und dritte Ordnungsverfügung sowie die daran anknüpfenden Festsetzungsbescheide zu einem Überwiegen des Suspensivinteresses der Antragstellerin.

Zu den Bestandteilen einer öffentlichen Straße gehören nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a StrWG NRW auch Stützwände. Die Eigenschaft von Stützwänden im Sinne dieser Vorschrift kommt solchen baulichen Anlagen zu, die zur Stützung des Erdkörpers einer (erhöhten) Straße oder zur Stützung des über Fahrbahnhöhe seitlich der Straße gelegenen Geländes dienen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2003 - 7 B 1995/02 -, juris Rn. 4.

Eine Stützmauer ist als Straßenbestandteil zu werten, wenn sie bei Anlegung oder

Änderung der Straße erforderlich ist. Dient die Mauer sowohl dem Schutz der Straße als auch dem des Anliegergrundstücks, knüpft die Unterhaltungspflicht des

Straßenbaulastträgers allein an das überwiegende Schutzziel an.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Oktober 2018 - 2 B 928/18 - juris Rn. 10 m. w. N.

Ausgehend davon spricht nach jetzigem Sach- und Erkenntnisstand vieles dafür, dass es sich bei der oberhalb der P. Straße gelegenen Mauer um einen Bestandteil dieser Straße im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 StrWG NRW handelt. Sie ist – wie zwischen den Beteiligten auch nicht umstritten ist – etwa in den Jahren 1873 bis 1880 anlässlich der Verbreiterung der P. Straße von 3,50 m auf die heutige Breite von 11,30 m – bzw. wie die Beschwerdebegründung ausführt, in Richtung N1.-----straße (lediglich) auf 7,40 m - hergestellt worden. Damit war sie bereits 8 Jahre vor der Parzellierung des oberhalb gelegenen Geländes fertiggestellt. Die Bebauung des heutigen Grundstücks der Antragstellerin (N1.-----straße 124) erfolgte zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt zwischen 1888 und 1905. Bereits dieser zeitliche Ablauf spricht dafür, dass die Stützmauer wenn nicht ausschließlich, so doch zumindest überwiegend dazu diente, den oberhalb der P. Straße gelegenen Hang zum Schutz der Straße vor herabstützendem Gelände abzufangen. Denn – wie bereits das Verwaltungsgericht herausgestellt hat – es ist fernliegend, dass bis in das Jahr 1880 eine 10 m hohe Mauer überwiegend zu dem Zweck errichtet wird, oberhalb dieser Mauer auf noch nicht einmal ausparzelliertem Gelände Jahr(zehnt)e später eine Terrasse in Form eines "größeren Balkons" zu errichten. Die Beschwerdebegründung gibt keine Veranlassung, diese Einschätzung durchgreifend in Frage zu stellen. Denn es kommt nicht entscheidend darauf an, ob "die Initiative für die Stützmauer auf den historischen Eigentümer des – späteren – Grundstücks N.------straße 124 zurückging", was die Antragsgegnerin aus dem Situations- und Nivellements-Plan herleiten will, obwohl der in den Verwaltungsvorgängen befindliche Stadtbauplan F. 1869/1873 auf dem Grundstück der Antragstellerin bereits eine Stützmauer im Bestand erfasst, auch wenn deren Verlauf bzw. Lage offenbar nicht vollständig mit der heutigen identisch ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass die P. Straße seinerzeit angelegt bzw. verbreitert wurde und die Stützmauer nach Aktenlage erforderlich war, um die Straße vor herabstürzendem Gelände zu schützen. Soweit die Mauer zugleich der Absicherung der im Zusammenhang mit der Erweiterung angelegten N1.-----straße diente, lässt sich eine andere Bewertung jedenfalls nicht verlässlich ableiten. Das zuständige Fachamt der Antragsgegnerin hat vielmehr insoweit in einem Vermerk vom 30. März 2020 im Einzelnen ausgeführt, dass "ohne die Errichtung des in Rede stehenden Teilstücks der Stützmauer … der Bau der N1.-----straße , die Verbreiterung der P. Straße und damit die Bebauung der Nordstadt nicht möglich gewesen [wäre], da ausgerechnet in der Kurve vor der [späteren] N1.-----straße 124 eine Lücke vorhanden gewesen wäre. Die Beanspruchung durch Lastkutschen im Gegenverkehr, die Baumaterial liefern mussten, erfordert eine belastbare Straße. Somit sind die Stützwände vor der Errichtung der Wohngebäude in einem zeitlichen Zusammenhang mit beiden Straßen [P. Straße, N1.-----straße ] errichtet worden." Vor diesem Hintergrund liegt es auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht nahe, dass überwiegendes Ziel der Errichtung der Stützmauer der Schutz bzw. der besseren Ausnutzbarkeit des Anliegergrundstücks war. Der bereits vom Verwaltungsgericht angesprochene Aspekt, dass die Stützmauer für den Bestand des Wohngebäudes der Antragstellerin ohne Bedeutung ist, tritt die Antragsgegnerin mit der Behauptung, bereits damals hätten Abstandflächen eingehalten werden müssen und es spreche "einiges dafür", dass die Errichtung der geschätzt 3 m vom Wohnhaus entfernten Mauer für dessen Errichtung erforderlich war (S. 4 der Beschwerdebegründung), nicht substantiiert entgegen. Welchen Einfluss die durch die Stützmauer ermöglichte weitergehende Bebaubarkeit auf die Einhaltung von Abstandflächen hat, erschließt sich nicht. Diese berechnen sich im hängigen Gelände nicht anders als im eingeebneten. Unabhängig davon ist der von der Antragsgegnerin übersandten Gutachterlichen Stellungnahme der Ingenieurgesellschaft für H1. mbH Q. , X1. und Partner vom 31. August 2020 zu entnehmen (dort 12 bzw. 21 f.), dass die Standsicherheit des Bauwerkskomplexes aus Grundmauer und aufgehender Außenwand des Gebäudes N1.-----straße 124 selbst durch den Hohlraum unterhalb der Terrasse nicht beeinträchtigt wird. Danach war also die Mauer für eine standsichere Herstellung des Gebäudes nicht notwendig; dass der heute zwischen Mauer und Gebäude liegende Teil zu einem späteren Zeitpunkt (etwa im Rahmen der Ausparzellierung) dem Grundstück der Antragstellerin zugeschlagen worden ist, was die Beschwerdebegründung hervorhebt, gebietet jedenfalls bei der allein möglichen summarischen Prüfung keine andere Wertung. Denn der Schluss, dass danach also vor Erstellung des Gebäudes die topographischen Verhältnisse zum Schutz der Straße im Bereich des Grundstücks der Antragstellerin keine Absicherung der Straße gegenüber herabstürzendem Gelände erfordert hätten, ist keinesfalls zwingend. Die Eigentumsaufteilung im Jahr 1888 mag dabei mit der damals bereits vorgesehenen Bebauung zu begründen sein. Dies bedeutet aber keinen „Funktionswechsel“ der Stützmauer, die nach wie vor für den Schutz der Straße(n) erforderlich blieb. Dies gilt auch mit Blick auf die Annahme des genannten Vermerks, die Absicherung des oberen Geländes sei auch jenseits des Straßenverlaufs der N1.-----straße zu deren Absicherung erforderlich gewesen. Eine weitere Aufklärung dazu, ob die Stützmauer Bestandteil der P. Straße i. S. d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 StrWG NRW ist, kann - ggf. nach Beiziehung etwa vorhandener Haus- oder Bauakten betreffend die Häuser N1.-----straße 124 oder P. Straße 54 (zu letzterem ist der von der Antragsgegnerin auf S. 4 der Beschwerdebegründung angesprochene halbkreisförmige, nicht parallel zur P. Straße verlaufende Mauerabschnitt ausgerichtet) ) oder ggf. weiterer (gutachterlicher) Erläuterungen dazu, ob der Zustand in der Örtlichkeit heute in tatsächlicher Hinsicht (überhaupt noch) tragfähige Rückschlüsse hinsichtlich der Verhältnisse vor mehr als 100 Jahren zulässt, erforderlichenfalls im Hauptsacheverfahren erfolgen. Das betrifft zugleich die ergänzenden Erwägungen der Beschwerde aus Anlass der Ergebnisse der gutachterlichen Stellungnahme der IGW vom 31. August 2020, dass eine orthogonal zum Stützbauwerk des Gebäudes verlaufende Aufmauerung im Untergrund erkennbar ist, "die eher zu einer straßenseitigen Stützmaueransicht passen und nicht zu der Grundmauer unter der Außenwand von Haus Nr. 124". Aus Sicht der Antragsgegnerin wäre zur Stützung der N1.-----straße eine Verlängerung der "unstrittig städtischen" Mauer nach rechts abknickend bis vor Hausecke N1.-----straße 124 aus straßenbaulichen Gründen wesentlich wirtschaftlicher zu errichten gewesen. Zur Abfangfunktion der Mauer in jenem Bereich hinsichtlich des damaligen Geländeverlaufs, auf die es wesentlich ankommen wird, ist damit allerdings auch nichts weiter ausgeführt. Dass es Alternativen gegeben hätte, ändert jedenfalls nicht zwingend etwas an der Funktion der gewählten Lösung. Auch mag im Hauptsacheverfahren die Aussagekraft der (fehlenden) Ausparzellierung noch einmal weitergehend in die Betrachtung einzubeziehen sein, wie auch die aufgeworfene Frage nach einer möglichen Zweiteilung des Mauerabschnitts auf dem Grundstück der Antragsgegnerin.

Der Einwand der Beschwerde, die Antragstellerin sei jedenfalls als Verhaltensstörerin haftbar, weil im Falle einer bestehenden Verkehrssicherungspflicht berücksichtigt werden müsse, dass die nicht mehr standsichere Mauer vorrangig durch das vom Grundstück der Antragstellerin, insbesondere ihrer Terrasse in die Mauer eindringende Wasser, geschädigt worden sei, ist ebenfalls nicht zielführend. Insoweit fehlt es schon an einer Auseinandersetzung mit den maßgeblichen und bedenkenswerten Erwägungen des Verwaltungsgerichts, dass bei einer Verkehrssicherungspflicht der Antragsgegnerin – von der hier aus den genannten Gründen bis auf weiteres auszugehen ist – diese über Jahrzehnte hinweg ihrer Verpflichtung aus § 9 Abs. 1 Satz 2 StrWG nicht nachgekommen ist, während die südlich angrenzende Stützmauer in der Spitzkehre der N1.-----straße vor 20 bis 30 Jahren "renoviert" worden ist, was - auch angesichts des Alters der Mauer und der in X. gegebenen geologischen Situation, die beispielsweise Dipl. Ing. L1. in seiner Stellungnahme vom 4. Juni 2020 hervorgehoben hat – bei der Frage des Umfangs eines Mit-/Eigenverschuldens maßgeblich zu berücksichtigen gewesen wäre.

Angesichts dessen kann dahinstehen, ob die jeweils selbständig tragenden zweiten vollstreckungsrechtlichen Begründungen des Verwaltungsgerichts die Entscheidung trügen.

Bei dieser Sach- und Rechtslage geht auch die allgemeine Interessenabwägung bezogen auf die erste und dritte Ordnungsverfügung sowie die genannten Festsetzungsbescheide zugunsten der Antragstellerin aus. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass aufgrund der von der Antragsgegnerin getroffenen Maßnahmen eine von der Stützmauer ausgehende akute und konkrete Standsicherheitsgefahr, der nicht begegnet würde, nicht (mehr) besteht. Sie lässt sich auch der bereits genannten Gutachterlichen Stellungnahme vom 31. August 2020 oder den hierzu verfassten Schriftsätzen der Beteiligten vom 10. und 14. September 2020 nicht konkret entnehmen. Der Sache nach wird es letztlich um die Kostentragung bzw. -verteilung gehen. Dies kann ohne Weiteres dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin selbst im Falle eines – derzeit aus den genannten Gründen jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlichen - etwaigen vollständigen Unterliegens (hinsichtlich der ersten und dritten Ordnungsverfügung) im Hauptsacheverfahren die Kosten nicht tragen könnte, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

2. Die Beschwerde der Antragstellerin ist ebenfalls unbegründet. Mit ihr verfolgt die Antragstellerin, wie dem ausdrücklichen Beschwerdeantrag zu entnehmen ist, ihrer Klage gegen die zweite Ordnungsverfügung vom 5. Mai 2020 in Bezug auf die Aufforderung, die Balustrade zu entfernen, aufschiebende Wirkung zu geben. Im Beschwerdeverfahren nicht streitgegenständlich sind damit die weiteren Anordnungen der Ordnungsverfügung vom 5. Mai 2020, die Grundleitung des Regelfallrohres durch einen Fachunternehmen sowie die Bodenplatte der Terrasse so instand zu setzen, dass das anfallende Oberflächenwasser vollständig ohne Verlust in die vorhandene Grundleitung für Regenwasser abgeführt wird. Das verdeutlicht auch die Zusammenfassung des Begehrens auf S. 4 des Begründungsschriftsatzes, nach alledem sei "hinsichtlich der Balustrade die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen". Dem entspricht es, dass die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung (dort S. 3) im Hinblick auf die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der zweiten Ordnungsverfügung allein in Abrede stellt, Eigentümerin der Balustrade zu sein. Die auf diesen – beschränkten - Beschwerdegegenstand bezogene Begründung gibt dem Senat keine Veranlassung, den angegriffenen Beschluss insoweit abzuändern.

Letztlich fehlt für dieses Begehren schon das Rechtschutzinteresse, nachdem die Balustrade (Brüstung) - wie der genannten Stellungnahme der Ingenieurgesellschaft für H. X. mbH Q. , X2. und Partner vom 31. August 2020 (dort S. 1) zu entnehmen ist - mittlerweile offenbar vollständig zurückgebaut ist, so dass für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung insoweit kein Bedürfnis mehr bestehen dürfte. Dies mag aber offenbleiben, da der Antrag auf Regelung der Vollziehung aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen jedenfalls unbegründet ist. Danach ist die streitige Anordnung bzw. die hierauf bezogene Zwangsmittelandrohung voraussichtlich rechtmäßig.

Das Verwaltungsgericht hat in formeller Hinsicht mit ohne weiteres nachvollziehbarer Begründung ausgeführt, die Antragstellerin sei vor Erlass der beiden Ordnungsverfügungen vom 5. Mai 2020 ordnungsgemäß angehört worden. Ohne Erfolg trägt die Antragstellerin vor, dies sei nicht der Fall: Insbesondere habe es eine mündliche Anhörung ihres Prozessbevollmächtigten nicht gegeben, eine solche könne auch im Rahmen der Akteneinsicht nicht erfolgt sein und es könne – mangels eigener genauer Kenntnis der im Einzelnen beabsichtigten Regelungen – auch keine Rede davon sein, dass sie umfassend Stellung habe nehmen können bzw. genommen habe. Dies gelte auch für die angebliche Anhörung im Telefonat vom 4. Mai 2020. Eine formale Anhörung habe es nicht gegeben. Dieses Vorbringen greift nicht durch. Eine bestimmte Form der Anhörung ist weder (einfach)gesetzlich noch von Verfassungs wegen vorgeschrieben. Entscheidend ist, dass sich der Beteiligte umfassend äußern kann.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 31. März 2010 - 4 LC 281/08 -, NJW 2010, 2691 (2602); Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Auflage 2020, § 28 Rn. 39 f., und Ritgen in: Knack/Henneke, VwVfG, 11. Auflage 2020, § 28 Rn. 52, 55, 57, 63 und 66, alle m. w. N.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin ist in die Vorgänge auch zum Erlass der zweiten Ordnungsverfügung jedenfalls über ihren Bevollmächtigten eingebunden gewesen. Insbesondere ist ihr Verfahrensbevollmächtigter am 4. Mai 2020 über deren wesentlichen Inhalt in Kenntnis gesetzt und damit ordnungsgemäß angehört worden. Dass ein Vermerk über ein Telefonat (hier das vom 4. Mai 2020) erst nachträglich gefertigt wird (hier am 19. Mai 2020), ist als solches nicht ungewöhnlich. Angesichts der kurz zuvor (21. April 2020) beantragten und am 22. bzw. 23. April 2020 erfolgten Akteneinsicht durch ihren Verfahrensbevollmächtigten war die Antragstellerin jedenfalls über die wesentlichen Fakten informiert, konnte sich hierzu äußern und hat dieses in der Folgezeit auch getan.

Auch in materieller Hinsicht gibt das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin keine Veranlassung, von der Interessenbewertung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der zweiten Ordnungsverfügung abzuweichen. Es hat insoweit im Wesentlichen ausgeführt, die Ordnungsverfügung vom 5. Mai 2020 sei voraussichtlich rechtmäßig:

Der bauliche Zustand der Balustrade stehe in Widerspruch zu § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, da sie sich in einem stark beschädigten Zustand befinde; so seien die Balustradenkörper fast vollständig gerissen, teilweise seien Zementstücke abgeplatzt. Gleiches gelte für die weiteren in der zweiten Ordnungsverfügung gestellten Forderungen. So gefährde die Terrasse in ihrem gegenwärtigen Zustand, die Standsicherheit der Stützmauer zur P. Straße. Insoweit sei die Antragstellerin auch Zustandsstörerin, insbesondere unterfalle die Balustrade nicht der Straßenbaulast der Antragsgegnerin. Die in der zweiten Ordnungsverfügung gestellten Forderungen seien – auch hinsichtlich der Fristsetzung - ermessensgerecht, insbesondere verhältnismäßig. Die allgemeine Interessenabwägung gehe insoweit ebenfalls zu Lasten der Antragstellerin aus.

Ohne Erfolg trägt die Antragstellerin vor, es sei bislang nicht geklärt, ob sie Eigentümerin der Balustrade sei. Jedenfalls aber unterfalle auch die Balustrade der Straßenbaulast der Antragsgegnerin. Insoweit erschließe sich auch nicht, wie das Verwaltungsgericht zu dem Schluss komme, die Balustrade sei nicht im Zuge der Änderung der P. Straße 1980 [gemeint: 1880] errichtet worden. Balustrade und Mauer stellten eine Einheit dar und könnten daher nicht getrennt betrachtet werden, so dass sich die hinsichtlich der Stützmauer bestehende Straßenbaulast auch auf die Balustrade erstrecke. Dieser Betrachtungsweise steht aber bereits entgegen, dass die Balustrade ausgehend von den oben genannten Grundsätzen der Straßenbaulast der Antragsgegnerin wohl nicht unterfällt, weil nicht erkennbar ist, dass bzw. warum sie eine der Stützmauer vergleichbare Schutz-, weil Abfangfunktion für die P. Straße haben sollte. Insoweit wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf S. 11 bis 14 Bezug genommen. Im Übrigen dürfte die geringe Höhe der Brüstung auch zu einem selbständigen bauordnungsrechtlichen Verstoß führen (vgl. § 38 BauO NRW 2018 bzw. § 41 BauO NRW a. F.). Unabhängig von Vorstehendem ist die Brüstung ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Gutachterlichen Stellungnahme vom 31. August 2020 (dort S. 1) – wie gesagt - mittlerweile auch bereits zurückgebaut.

Bei der gegebenen Sachlage fiele im Übrigen auch eine allgemeine, von den Erfolgsaussichten der Klage unabhängige Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Namentlich ist nicht erkennbar, warum es der Antragstellerin nicht zumutbar sein sollte, der darin erhobenen Forderung zum vollständigen Rückbau der Balustrade nachzukommen bzw. deren bereits erfolgen Rückbau vorerst zu dulden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2 VwGO und berücksichtigt, dass die Beschwerde der Antragstellerin wegen des beschränkten Beschwerdegegenstandes zu einem verhältnismäßig geringeren Unterliegen führt.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Dabei legt der Senat für die Beschwerde der Antragsgegnerin in Anlehnung an die Ausführungen des Verwaltungsgerichts einen Wert von 46.875 Euro zugrunde, errechnet aus 2.500 Euro für den Streit um die erste Ordnungsverfügung, 35.000 Euro für die dritte Ordnungsverfügung sowie 625 Euro und 8.750 Euro für die Festsetzungen der Ersatzvornahmen – Bescheide vom 25. Mai 2020 und vom 8. Juni 2020. Für die Beschwerde der Antragstellerin wird ein Streitwert für das Eilverfahren in Höhe von 3.000 Euro in Ansatz gebracht. Dieser entspricht der Hälfte der geschätzten Kosten für die allein streitige Beseitigung der Balustrade. Der Streitwert bewegt sich damit innerhalb der Wertstufe bis 50.000 Euro.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).