Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 A 293/18

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung der § 87a Abs. 1 und 3, § 92 Abs. 3 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO einzustellen. Das angefochtene Urteil ist entsprechend § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO für wirkungslos zu erklären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschriften entspricht es, die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu 5/6 dem Kläger aufzuerlegen, weil dieser ohne den aufgrund der Aufgabe des Gaststättenbetriebs des Beigeladenen erfolgten Eintritt der Erledigung voraussichtlich mit zwei Anträgen vollständig und mit einem Antrag (nebst Hilfsantrag zu demselben Gegenstand) zur Hälfte unterlegen gewesen wäre.

Der Antrag des Klägers zur Anbringung einer Sperrmarkierung vor der Zufahrt zu seinem Grundstück ließ sich nicht auf eine gaststättenrechtliche Rechtsgrundlage stützen. Es handelte sich bei dem gegen die Beklagte gerichteten Begehren nicht um eine nach § 5 GastG gegenüber dem Gewerbetreibenden mögliche Auflage, unabhängig davon, ob die geforderte Sperrmarkierung dazu geeignet war, erheblichen Nachteilen, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner der Nachbargrundstücke zu begegnen, was das Verwaltungsgericht verneint hat. Auch soweit der Antrag auf die Zusage vom 26.2.2015 gestützt war, die die Beklagte als erfüllt und mittlerweile erledigt betrachtet, wurde kein gaststättenbezogenes Handeln verlangt. Es ging vielmehr um ein Verwaltungshandeln, das in den alleinigen Zuständigkeitsbereich der Straßenverkehrsbehörde fiel (§ 45 Abs. 3 ff., § 39 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 5, § 41 StVO i. V. m. Nr. 73 der Anlage 2 zu § 41 Abs. 1 StVO). Insoweit konnte ein Anspruch aus einer Zusage gerade gegenüber der Beklagten, die nicht die Straßenverkehrsbehörde ist, schon deshalb nicht bestehen, weil eine Zusage nach § 38 Abs. 1 VwVfG NRW nur beachtlich ist, wenn sie von der zuständigen Behörde erteilt worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 6.10.2010 – 9 A 12.09 –, NVwZ 2011, 626 = juris, Rn. 14). Daran fehlte es hier jedenfalls.

Der Antrag, die gaststättenrechtliche Erlaubnis vom 2.2.2012 teilweise aufzuheben, soweit sie den Betrieb nach 22.00 Uhr zum Gegenstand hatte, wäre ebenfalls voraussichtlich erfolglos geblieben. Der Kläger hat keine durchgreifenden Zulassungsgründe gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts erhoben, die Klage habe insoweit schon deshalb keinen Erfolg, weil er sie nicht rechtzeitig erhoben habe. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass sich der Nachbar, der von einer für ein angrenzendes Grundstück erteilten Baugenehmigung zuverlässig Kenntnis erlangt habe oder diese Kenntnis hätte erlangen müssen, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der Regel nach Treu und Glauben so behandeln lassen müsse, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekanntgegeben worden, in dem er von ihr zuverlässige Kenntnis erlangt habe oder hätte erlangen müssen, so dass ab diesem Zeitpunkt die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO laufe (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.1.1974 – IV C 2.72 –, BVerwGE 44, 294 = juris, Rn. 25). Schlüssige Gegenargumente gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, diese Rechtsprechung sei angesichts der vergleichbaren Interessenlage auf den vorliegenden gaststättenrechtlichen Nachbarstreit übertragbar, hat der Kläger nicht geltend gemacht. Die Beklagte hatte dem Kläger mit Schreiben vom 7.7.2014 mitgeteilt, dem Beigeladenen eine bis 23.00 Uhr geltende Gaststättenerlaubnis erteilt zu haben. Über den konkreten Inhalt der Gaststättenerlaubnis hätte sich der Kläger durch Nachfrage bei der Beklagten Gewissheit verschaffen können, so dass er insoweit jedenfalls Ende Juli 2014 zuverlässige Kenntnis hätte haben müssen.

Der Antrag, die Beklagte zu verpflichten, gegen die nach 22.00 Uhr betriebene Außengastronomie des Beigeladenen bzw. die vom Gaststättenbetrieb nach 22.00 Uhr ausgehenden Beeinträchtigungen durch Geräuschimmissionen einzuschreiten, hätte unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes dagegen voraussichtlich teilweise Erfolg gehabt. Die Beklagte war grundsätzlich berechtigt, gegen einen nach materiellem Gaststättenrecht nicht zulässigen Betrieb der Außengastronomie nach 22.00 Uhr einzuschreiten und z. B. eine vollziehbare Auflage nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG zur Betriebszeit auszusprechen. Nach Aktenlage wäre es vorliegend allerdings nicht ermessensfehlerhaft gewesen, den Kläger im Jahr 2016 erneut an die ebenfalls zuständige Bauaufsichtsbehörde zu verweisen, weil diese die drohenden Geräuscheinwirkungen im baurechtlichen Verfahren näher geprüft, bereits Auflagen zum Schutz des Klägers erlassen und das Ende der Betriebszeit für die Außengastronomie auf 22.00 Uhr festgesetzt hatte. Auf die Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde hatte die Beklagte im Jahr 2014 wiederholt hingewiesen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauaufsichtsbehörde nicht bereit gewesen wäre, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Nachdem die Gespräche mit dem Beigeladenen über eine einvernehmliche Lösung gescheitert waren, hat sich der Kläger im Jahr 2016 ausweislich seiner Klagebegründung vor allem deshalb nicht mehr an die Bauaufsichtsbehörde gewandt, weil er fälschlich annahm, sie könnte ihn auf die Genehmigungswirkung der Gaststättenerlaubnis vom 2.2.2012 verweisen. Die Beklagte wäre jedoch verpflichtet gewesen, über den Antrag des Klägers auf Einschreiten erneut zu entscheiden, da sie ihr Ermessen nicht rechtskonform ausgeübt hatte. Es kann dabei dahinstehen, ob die Beklagte darauf verzichten konnte, den Kläger im Herbst 2016 erneut auf die Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde hinzuweisen, nachdem sie dies in der Vergangenheit bereits mehrfach getan und der Kläger betont hatte, ein Interesse an einer einvernehmlichen Regelung zu haben. Nach Aktenlage ist die Beklagte zumindest auch deshalb untätig geblieben, weil sie den Betrieb des Beigeladenen ausweislich des an ihn gerichteten Schreibens vom 3.11.2016 als „wichtigen Bestandteil des örtlichen gastronomischen Angebots“ ansah. Damit sind sachwidrige Erwägungen in ihre Entscheidung eingeflossen, die mit dem Zweck der Ermächtigung in § 5 Abs. 1 GastG, die gegenläufigen Interessen entsprechend der gesetzlichen Vorgaben zum Ausgleich zu bringen, nicht zu vereinbaren sind.

Der Beigeladene ist nach der auch bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu beachtenden Regelung des § 154 Abs. 3 VwGO (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 27.12.2011 – 22 A 11.40003 –, juris, Rn. 4; BVerwG, Beschluss vom 5.9.1989 – 9 C 98.86 –, juris, Rn. 4) an den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu beteiligen, weil er hier einen Antrag gestellt hat. Es entspricht zudem der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen in beiden Instanzen für erstattungsfähig zu erklären, weil er sich erstinstanzlich durch die Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt hat und seine Rechte im Zulassungsverfahren, in dem er auch durch Stellung eines Antrags kein Kostenrisiko eingehen konnte, nur anwaltlich vertreten wahrnehmen konnte (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.6.2018 – 4 A 2069/17 –, juris, Rn. 5).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.