Oberverwaltungsgericht NRW, 8. Senat — 8 A 4110/19

I.

Das Verfahren betrifft eine Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen. Auf die Untätigkeitsklage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, und dabei u. a. ausgeführt, dass die Flächennutzungsplanung der Beigeladenen zu 1. der Erteilung der Genehmigung nicht entgegenstehe. Die weitergehende Klage auf Erteilung der beantragten Genehmigung hat es unter Hinweis auf die Grundsätze des „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens abgewiesen. Die Klägerin und die Beigeladenen zu 1. haben beantragt, die Berufung gegen dieses Urteil zuzulassen. Während des Zulassungsverfahrens hat der Beklagte die beantragte Genehmigung erteilt; daraufhin haben er und die Klägerin das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt.

II.

Das Verfahren ist durch die Berichterstatterin (§ 87a Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 VwGO) in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, nachdem die Klägerin und der Beklagte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Zur Klarstellung ist das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts für wirkungslos zu erklären (§ 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO).

Der Rechtsstreit ist durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten erledigt. Der Zustimmung eines Beigeladenen bedarf es auch dann nicht, wenn er Rechtsmittelführer ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 1991 - 4 C 27.90 -, juris Rn. 25; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 161 Rn. 60 f.

1. Die Kosten für das Verfahren erster Instanz waren mit Ausnahme der insoweit nicht erstattungsfähigen Kosten der beiden Beigeladenen dem Beklagten nach § 161 Abs. 3 VwGO aufzuerlegen.

Nach dieser Vorschrift fallen in den Fällen des § 75 VwGO die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen konnte.

§ 161 Abs. 3 VwGO ist mit Blick auf Sinn und Zweck der Regelung grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn – wie hier – vor einer behördlichen Entscheidung das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet, den klägerischen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

§ 161 Abs. 3 VwGO soll den einzelnen vor einer Kostenbelastung bewahren, wenn er berechtigterweise die Gerichte in Anspruch genommen hat, um eine unangemessene Verzögerung der Bearbeitung seines Antrags zu verhindern.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 1991 - 3 C 56.90 -, juris Rn. 9.

Die Schutzwürdigkeit eines Klägers, der die Erfolgsaussichten seiner Klage ohne Kenntnis der Entscheidungsgründe der Behörde nur eingeschränkt beurteilen kann und dem daher das Kostenrisiko einer Untätigkeitsklage abgenommen werden soll, bleibt gleich, unabhängig davon, ob die Behörde vor oder nach einem Gerichtsurteil entscheidet. Auch besteht kein Grund, die säumige Behörde zu privilegieren, die ihre Entscheidung nicht einmal bis zu einer gerichtlichen Entscheidung nachgeholt hat.

Vgl. Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 161 Rn. 198 ff., 217; Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juli 2019, § 161 Rn. 40; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 1991 - 3 C 56.90 -, juris Rn. 2, 10, 13, in einem Fall, in dem eine behördliche Äußerung zur Sache, die die Entscheidungsfrist nach § 27 AMG hemmt, erst während des Verfahrens dritter Instanz erfolgte.

Dieser Wertung steht nicht entgegen, dass der Kläger durch eine Klageerwiderung während eines Gerichtsverfahrens die aus Sicht der Behörde entscheidungserheblichen Gründe erfahren kann.

So aber OVG Sachs.-Anh., Beschluss vom 28. April 2006 - 4 L 365/05 -, juris Rn. 10, das für solche Fälle auf § 155 Abs. 4 VwGO verweist; dem ohne weitere Begründung folgend Zimmermann-Kreher, in: BeckOK VwGO, Stand: 1. April 2020, § 161 Rn. 21; Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 161 Rn. 35; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 75 Rn. 18; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 161 Rn. 20; Jeromin, in: Gärditz, VwGO, 2. Aufl. 2018, § 161 Rn. 32; Bader, in: Bader u. a., VwGO, 7. Aufl. 2018, § 161 Rn. 35; Wysk, in: Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 161 Rn. 49.

Eine Klageerwiderung ersetzt schon im Hinblick auf ihre Rechtsverbindlichkeit nicht einen mit Gründen versehenen Bescheid, zu dessen Erlass die Behörde verpflichtet ist (vgl. etwa § 10 Abs. 6a Satz 1 BImSchG).

Die Voraussetzungen § 161 Abs. 3 VwGO sind aus den vom Verwaltungsgericht zur Zulässigkeit der Klage gemäß § 75 VwGO zutreffend genannten Gründen, denen keiner der Beteiligten entgegen getreten ist, erfüllt.

Da die Beigeladenen im erstinstanzlichen Verfahren jeweils keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, sind ihre außergerichtlichen Kosten insoweit nicht erstattungsfähig (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

2. Die Kostenentscheidung für das Verfahren zweiter Instanz beruht auf den §§ 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

a) § 161 Abs. 3 VwGO rechtfertigt es hier nicht, dem Beklagten auch die gesamten Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. Die Vorschrift ist für die Kosten des vorliegenden Zulassungsverfahrens nach ihrem unter 1. beschriebenen Sinn und Zweck nicht mehr anwendbar. Die Klägerin bedurfte nicht länger der gerichtlichen Hilfe, um eine unangemessene Verzögerung der Bearbeitung ihres Antrags zu verhindern. Der Beklagte hat nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils (jeweils am 17. September 2019) gegenüber der Klägerin zu erkennen gegeben, nunmehr zeitnah über den Antrag entscheiden zu wollen, und zureichende Gründe i. S. v. § 75 VwGO dafür angeführt, nicht sofort zu entscheiden: Er hat ihr mit Schreiben vom 1. Oktober 2019 mitgeteilt, weitere entscheidungserheblichen Unterlagen zu benötigen und sie aufgefordert, u. a. eine gültige Typenprüfung, eine Schallimmissionsprognose nach dem sog. Interimsverfahren und ergänzende Unterlagen für näher bezeichnete Aspekte der Umweltverträglichkeits-Vorprüfung einzureichen. Dass die Klägerin etwa zwei Wochen später, am 16. Oktober 2019, die Zulassung der Berufung mit der Begründung beantragt hat, das Verwaltungsgericht hätte die Sache spruchreif machen müssen, ist nicht auf eine unberechtigte Verzögerung des Beklagten bei der Bearbeitung ihres Antrags zurückzuführen, zumal die Klägerin die nachgeforderten Unterlagen ausweislich ihres Schreibens an den Beklagten vom 21. Oktober 2019 zu diesem Zeitpunkt noch nicht übersandt hatte und dem Beklagten vor einer Entscheidung im Übrigen eine angemessene Prüfungsfrist für neu eingegangene Unterlagen zur Verfügung stehen muss.

Die Kosteninteressen eines Beigeladenen sind vom Schutzzweck des § 161 Abs. 3 VwGO jedenfalls dann nicht erfasst, wenn der Beigeladene nach Ergehen eines ihn teilweise beschwerenden (Bescheidungs‑)Urteils dagegen selbst Rechtsmittel einlegt. Dies ist nicht auf eine Säumnis der Behörde zurückzuführen.

b) Nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat das Gericht bei Erledigung der Hauptsache nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Vorliegend entspricht es der Billigkeit, die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wie aus dem Tenor ersichtlich zu verteilen.

Der Beklagte hat Kosten zu tragen, weil er durch die Erteilung der beantragten Genehmigung die Erledigung des Rechtsstreits herbeigeführt und sich damit in die Rolle des Unterlegenen begeben hat. Es entspricht jedoch nicht billigem Ermessen, ihm aus diesem Grund die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, zumal er nicht gegen das erstinstanzliche Urteil vorgegangen ist.

Die Beigeladene zu 1. ist an den Verfahrenskosten zu beteiligen, weil sie sich durch die Stellung des Zulassungsantrags einem Kostenrisiko ausgesetzt hat und hinsichtlich der von ihr angegriffenen gerichtlichen Verpflichtung zur Bescheidung offen ist, wie das Verfahren (einschließlich des Zulassungsverfahrens) insoweit ohne das erledigende Ereignis ausgegangen wäre. Dies hängt u. a. davon ab, ob die Darstellungen von Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1. wirksam sind und eine Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeiführen. Die damit verbundenen komplexen Fragen zu beantworten, ist mit Blick auf den Vereinfachungszweck des § 161 Abs. 2 VwGO im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht geboten.

Der Klägerin sind Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil ihr Zulassungsantrag, mit dem sie sich dagegen gewandt hat, dass das Verwaltungsgericht die Sache nicht spruchreif gemacht und den Beklagten deshalb nur zur Bescheidung verpflichtet hat, keinen Erfolg gehabt hätte. Das angefochtene Urteil ist zutreffend von den in der ständigen Rechtsprechung des Senats zu „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahren geklärten Grundsätzen,

siehe dazu auch OVG NRW, Urteil vom 21. April 2020 - 8 A 311/19 -, juris Rn. 127 ff.,

mit denen sich die Antragsbegründung nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend auseinandersetzt, ausgegangen und hat eine Verpflichtung zur Spruchreifmachung insbesondere mit Blick auf die im Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossene UVP-Vorprüfung, die – wie der Klägerin im Übrigen durch den zwischenzeitlich mit dem Beklagten geführten Schriftverkehr nochmals verdeutlich worden war – über die zuletzt offen gebliebenen denkmalschutzrechtlichen Belange hinaus inhaltlich aktualisierungsbedürftig war, verneint. Aus der Antragsbegründung ergeben sich insoweit weder Zweifel an der Richtigkeit des Urteils noch ein ergänzender grundsätzlicher Klärungsbedarf.

Der Senat misst den beiden Streitgegenständen der von der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. gestellten Zulassungsanträge (einerseits die Bescheidung des Genehmigungsantrags und andererseits die darüber hinausgehende Verpflichtung, die Genehmigung zu erteilen) jeweils dasselbe Gewicht bei. Da der Ausgang des Verfahrens hinsichtlich des Bescheidungsbegehrens aus den oben genannten Gründen offen, der Zulassungsantrag der Klägerin dagegen keinen Erfolg gehabt hätte, entspricht es billigem Ermessen i. S. v. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, der Klägerin zunächst die Verfahrenskosten zur Hälfte und die übrigen Kosten den Beteiligten (bis auf den Beigeladenen zu 2.) zu gleichen Teilen aufzuerlegen. Daraus errechnen sich die im Tenor angegebenen Quoten.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. im zweitinstanzlichen Verfahren sind erstattungsfähig; diese hat einen Zulassungsantrag gestellt und sich dadurch einem Kostenrisiko ausgesetzt (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). Daran ändert nichts, dass sie auch als Rechtsmittelführerin mit einer ohne ihr Zutun eintretenden Erledigung des Rechtsstreits rechnen musste. Da der Beigeladene zu 2. auch im zweitinstanzlichen Verfahren keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, sind seine außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und beträgt 10 % der Herstellungskosten für beide Anlagen. Diese sind im Bescheid vom 30. März 2020 mit 2.766.750 Euro pro Anlage niedriger angegeben als im Genehmigungsantrag mit 2.843.000 Euro pro Anlage. Die Streitwertstufe ändert sich dadurch nicht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5 und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).