Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 B 1315/21.NE

Der Antragsteller wird nach mindestens fünftägiger urlaubsbedingter Abwesenheit nach eigenen Angaben am 12. August 2021 wieder in Präsenz an seinen Arbeitsplatz zurückkehren. Mit dem vorliegenden Eilantrag wendet er sich gegen die in der Coronaschutzverordnung enthaltene Verpflichtung für nicht vollständig immunisierte Beschäftigte, die mindestens fünf Werktage hintereinander aufgrund von Urlaub und vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen nicht gearbeitet haben, am ersten Arbeitstag nach dieser Arbeitsunterbrechung dem Arbeitgeber einen Negativtestnachweis vorlegen oder vor oder bei Beginn der Arbeitsaufnahme am ersten Arbeitstag einen dokumentierten beaufsichtigten Test im Rahmen der Beschäftigtentestung durchführen zu müssen. Zur Begründung macht der Antragsteller einen nicht gerechtfertigten Eingriff in seine Berufsfreiheit, seine allgemeine Handlungsfreiheit, sein Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, sein allgemeines Persönlichkeitsrecht sowie einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz geltend. Er halte geeignete Schutzmaßnahmen wie Maske, Abstand, Impfung und Testung insbesondere für Auslandsreisende für geboten, aber auch ausreichend. Die angegriffene Norm setze aber willkürlich eine Testpflicht für eine bestimmte Beschäftigtengruppe fest, ohne dass erkennbar sei, wo das aus dieser Gruppe sich ergebende gesteigerte Infektionsrisiko liege. Darüber hinaus führe die Vorschrift zu einer unangemessenen Ungleichbehandlung, weil bei Büroabwesenheiten, die keinen Urlaubsbezug haben, keine vergleichbare Testpflicht bestehe.

Sein sinngemäß gestellter Antrag,

§ 7 Abs. 3 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 24. Juni 2021 (GV. NRW. 2021 S. 731a), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 29. Juli 2021 (GV. NRW. 2021 S. 940), – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) – vorläufig außer Vollzug zu setzen,

hat keinen Erfolg.

§ 7 Abs. 3 CoronaSchVO lautet wie folgt:

§ 7Coronatests

[…]

(3) Beschäftigte, die nach dem 1. Juli 2021 mindestens fünf Werktage hintereinander aufgrund von Urlaub und vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen nicht gearbeitet haben, müssen am ersten Arbeitstag nach dieser Arbeitsunterbrechung dem Arbeitgeber einen Negativtestnachweis (Bürgertestung oder Einrichtungstestung nach § 3 und §§ 5 ff. der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung beziehungsweise höchstens 48 Stunden zurückliegende Einreisetestung gemäß § 5 der Coronavirus-Einreiseverordnung vom 12. Mai 2021 (BAnzAT 12.05.2021 V1) in der jeweils gültigen Fassung) vorlegen oder vor oder bei Beginn der Arbeitsaufnahme am ersten Arbeitstag einen dokumentierten beaufsichtigten Test im Rahmen der Beschäftigtentestung nach § 4 der Corona-Test-und-Quarantäne-verordnung durchführen. Erfolgt die Arbeitsaufnahme im Homeoffice, gilt die Verpflichtung nach Satz 1 für den ersten Tag, an dem die Arbeit im Betrieb oder an sonstigen Einsatzorten außerhalb der eigenen Häuslichkeit stattfindet. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigte, die im Sinne von § 3 Absatz 3 Satz 4 vollständig immunisiert sind.

Der gemäß § 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 ‑ 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.

Das ist hier nicht der Fall, weil ein in der Hauptsache noch zu erhebender Normenkontrollantrag des Antragstellers nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (A.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt (B.).

A. Bei überschlägiger Prüfung ist nicht davon auszugehen, dass der Normenkontrollantrag offensichtlich Erfolg hätte.

I. Es bestehen keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die maßgebliche Vorschrift in den § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 28a Abs. 1 und 3 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage findet und die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 5 IfSG eingehalten sind. Gegenteiliges hat der Antragsteller auch nicht behauptet.

II. Die angegriffene Regelung erweist sich bei summarischer Prüfung auch in materieller Hinsicht als nicht erkennbar rechtswidrig, insbesondere dürfte der Verordnungsgeber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt haben.

Der Verordnungsgeber bezweckt mit der angegriffenen Immunisierungs- oder Negativtestnachweispflicht die Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) durch Verhinderung des Hineintragens des Infektionsrisikos in die Belegschaften der Betriebe nach dem Urlaub.

Vgl. MAGS, aktualisierte Begründung zur Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) vom 24. Juni 2021, S. 18, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210728_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_27._juli_2021.pdf.

Auch der Antragsteller hält dies für einen legitimen Zweck. Zur Erreichung dieses Ziels ist die angegriffene Regelung bei summarischer Bewertung geeignet (1.), erforderlich (2.) und angemessen (3.). Sie verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (4.).

1. Der Nachweis einer Immunisierung oder die Vorlage eines aktuellen negativen Testnachweises stellt ein geeignetes Mittel zu Senkung des Infektionsrisikos in Betrieben dar. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Maßnahme zur Zielerreichung schlichtweg untauglich wäre.

2. Der Verordnungsgeber hat mit der Einschätzung, dass die angegriffene Maßnahme zur Zweckerreichung erforderlich ist, seinen Spielraum nicht überschritten. Ebenso wie bei der Beurteilung der Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber bei der Beurteilung der Erforderlichkeit ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 ‑ 1 BvR 1789/10 ‑, juris, Rn. 21, zu Coronamaßnahmen z. B. BVerfG, Beschlüsse vom 20. Mai 2021 - 1 BvR 928/21 -, juris, Rn. 25 und vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 ‑ 8 C 6.15 ‑, juris, Rn. 49.

Er geht vorliegend nachvollziehbar davon aus, dass gerade in den Sommermonaten der Urlaub – egal ob zuhause, im Inland oder im Ausland – regelmäßig mit zahlreichen Kontakten zu Menschen verbunden sei, die man sonst nicht oder nicht so intensiv treffe. Insoweit unterscheide sich Urlaub (in der Regel) von Dienstreisen oder Homeoffice-Situationen, die keine Testpflicht auslösten.

Vgl. MAGS, aktualisierte Begründung zur Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) vom 24. Juni 2021, S. 18, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210728_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_27._juli_2021.pdf.

Ebenso ist die Einschätzung des Verordnungsgebers, der Arbeitsplatz bleibe ein Ort, an dem sich Personen verschiedener Haushalte gegenseitig infizieren, und deshalb die Gefahr einer Dynamisierung des Infektionsgeschehens berge, wissenschaftlich gestützt,

vgl. Universität Konstanz, Arbeitsgruppe für Organisational Studies, „Konstanzer Homeoffice-Studie“, Factsheet mit zentralen Ergebnissen, Februar 2021, abrufbar unter:

https://www.polver.uni-konstanz.de/kunze/konstanzer-homeoffice-studie/,

und daher rechtlich voraussichtlich nicht zu beanstanden.

Ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Verhinderung des Hineintragens des Infektionsrisikos nach dem Urlaub (oder vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen) in die Belegschaften der Betriebe und von dort aus gegebenenfalls in weitere Bevölkerungsgruppen, insbesondere die Haushalte der Arbeitnehmer, hat der Antragsteller nicht aufgezeigt.

a. Ein solches stellt die Nachweispflicht gemäß § 5 Satz 1 CoronaEinreiseV nicht dar. Danach müssen Personen, die das zwölfte Lebensjahr vollendet haben, bei der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland über einen Testnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Impfnachweis verfügen. Zum einen stellen die vorzulegenden Negativtestnachweise lediglich eine Momentaufnahme dar. Bei einer mittleren Inkubationszeit von 5 bis 6 Tagen,

vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, 5. Inkubationszeit und serielles Intervall, Stand: 14.07.2021, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=875F47D78D703CC861AA1CACAA2988EF.internet091?nn=13490888#doc13776792bodyText5,

können Tests, vor allem wenn sie länger als 48 Stunden zurückliegen (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1 CoronaSchVO), eine Infektion nicht vollständig ausschließen. Zum anderen werden dadurch Personen, welche ihren Urlaub im Inland verbracht haben, nicht erfasst. Dass auch diese Personen trotz der ergriffenen Infektionsschutzmaßnahmen einem nicht unerheblichen Infektionsrisiko ausgesetzt sind, folgt nicht zuletzt aus den nunmehr wieder steigenden Infektionszahlen in Deutschland.

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19-Dashboard, abrufbar unter

https://experience.arcgis.com/experience/478220a4c454480e823b17327b2bf1d4.

b. Auch betrieblich ergriffene Maßnahmen wie das Tragen von Masken und das Einhalten von Mindestabständen stellen keine gleich geeigneten Mittel dar. Diese Maßnahmen sind im Gegensatz zur Negativtestnachweispflicht nicht dazu geeignet, unerkannt infizierte Personen, welche aufgrund fehlender Immunisierung weniger stark geschützt sind, zu identifizieren und im Anschluss einen Kontakt mit Kollegen zu verhindern.

c. Ferner vermag die Tatsache, dass die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) Coronatests in Betrieben nicht zwingend vorschreibt (vgl. § 4 Abs. 1 und 2), keine Zweifel an der Erforderlichkeit der angefochtenen Maßnahme zu wecken. Gemäß § 1 Abs. 2 Corona-ArbSchV lässt sie abweichende Vorschriften der Länder zum Infektionsschutz – wie die hier angegriffene – sowie weitergehende Vorschriften der Länder unberührt. Eine freiwillige Testung ist weniger geeignet als eine Negativtestnachweisvorlagepflicht, um (unerkannt) infizierte Beschäftigte von der Rückkehr in die Betriebe abzuhalten.

3. Die Immunisierungs- oder Negativtestnachweispflicht ist voraussichtlich auch nicht unangemessen. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht.

St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15 –, juris, Rn. 265, m. w. N.

Gemessen daran ist die fragliche Regelung bei vorläufiger Bewertung nicht zu beanstanden, weil die Schwere etwaiger damit verbundener Grundrechtseingriffe voraussichtlich nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck steht.

Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass der Urlaub (oder eine vergleichbare Dienst- oder Arbeitsbefreiung) in den Sommermonaten im Gegensatz zu einer Abwesenheit aufgrund von Krankheit, Schichtarbeit, Homeoffice, Dienstreisen etc. mit zahlreichen Kontakten zu Menschen verbunden ist, die man sonst nicht oder nicht so intensiv trifft. Angesichts zahlreicher Lockerungen der bisherigen Schutzmaßnahmen und der sich ausbreitenden ansteckenderen Delta-Variante würden diese Kontakte auch bei niedrigen Infektionszahlen ein Infektionsrisiko bergen. Dieses Risiko dürfe nach dem Urlaub nicht in die Belegschaften der Betriebe hineingetragen werden, da dort schnell eine weitere Verbreitung erfolgen könnte.

Vgl. MAGS, aktualisierte Begründung zur Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) vom 24. Juni 2021, S. 18, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210728_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_27._juli_2021.pdf.

Ausgehend von dieser nachvollziehbaren Annahme sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass nach einem starken Rückgang der 7-Tage-Inzidenz diese seit Anfang Juli 2021 trotz des Impffortschritts wieder ansteigt und der 7-Tage-R-Wert aktuell bei 1,14 liegt,

vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), 11.08.2021, S. 3, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Aug_2021/2021-08-11-de.pdf?__blob=publicationFilehttps://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Aug_2021/2021-08-11-de.pdf?__blob=publicationFile,

dürfte ein mit der angegriffenen Regelung verbundener allenfalls geringer Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) gerechtfertigt sein. Diese Grundrechte stehen unter einem Gesetzesvorbehalt. Gemessen an dem mit der Immunisierungs- oder Negativtestnachweispflicht bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) steht diese Maßnahme angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein erneuter unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, voraussichtlich nicht außer Verhältnis zum Eingriff.

Dies gilt auch im Hinblick auf das vom Antragsteller geltend gemachte allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG angesichts dessen, dass es den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern freisteht, ob sie den Immunisierungsnachweis oder den Negativtestnachweis vorlegen. Vom Antragsteller möglicherweise befürchtete „Repressalien“ dadurch, dass er durch Vorlage eines Negativtests gegenüber seinem Arbeitgeber implizit offenbare, nicht geimpft zu sein, sehen weder die Verordnung vor noch ist dargelegt, dass solche faktisch zu erwarten wären. Im Übrigen dürfte die Vorlage eines Negativtestnachweises auch schon nicht den Schluss zulassen, dass eine Person nicht geimpft ist; denn auch für vollständig Immunisierte kann es insbesondere nach einer längeren Urlaubsabwesenheit gute Gründe geben, sich vorsorglich testen zu lassen.

4. Es dürfte auch kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG darin liegen, dass nur Urlaubsrückkehrer und nicht auch Personen, deren Abwesenheit in Krankheit, Schichtarbeit, Homeoffice, Dienstreisen etc. begründet liegt, der Immunisierungs- oder Negativtestnachweispflicht unterworfen werden.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.

Er verwehrt ihm nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.

Vgl. wegen der Einzelheiten BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 ‑ 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.

Bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen – auch bei der hier streitgegenständlichen – liegt eine Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten vor. Dennoch sprechen die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet sich in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.

Vgl. dazu, dass in komplexen Entscheidungssituationen ein weiter Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers anzunehmen ist: BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 389.

Gemessen hieran dürfte der Verordnungsgeber mit der Beschränkung der Immunisierungs- oder Negativtestnachweispflicht auf Urlaubsrückkehrer seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten haben. Seine Annahme, der Urlaub in den Sommermonaten sei im Gegensatz zu einer Abwesenheit aufgrund von Krankheit, Schichtarbeit, Homeoffice, Dienstreisen etc. mit zahlreichen Kontakten zu Menschen verbunden stellt ein nachvollziehbares sachliches Differenzierungskriterium dar. Der Verordnungsgeber ist bei der Ordnung von Massenerscheinungen auch berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu treffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen. Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen, die sich im Zusammenhang mit Differenzierungen ergeben, müssen in Kauf genommen werden, solange sich – wie hier – für das insgesamt gefundene Regelungsergebnis ein plausibler, sachlich vertretbarer Grund anführen lässt.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 22. Februar 2021 ‑ 20 NE 21.395 ‑, juris, Rn. 20, m. w. N.

B. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten des Antragstellers aus.

Die von ihm dargelegte und allenfalls als geringfügig einzustufende Beeinträchtigung seiner grundrechtlichen Freiheitsgewährleistungen muss hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der wieder steigenden Zahl der Neuinfektionen und der drohenden Auswirkungen einer nicht ausreichend kontrollierten Entwicklung des Infektionsgeschehens fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm deutlich schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für den Antragsteller. Die angegriffene Regelung ist ein wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, der im Falle einer Außervollzugsetzung in seiner Wirkung erkennbar reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen. Sie zielt zudem darauf, Beschäftigte wie den Antragsteller beim Nachgehen ihrer beruflichen Tätigkeit in Präsenz umfassend vor einer Ansteckung zu schützen und damit ihre gesundheitlichen Risiken zu verringern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).