Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 B 2068/20

Die Beschwerde der Antragstellerin mit dem sinngemäßen Antrag,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. Dezember 2020 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 29 K 7415/20 gegen die Allgemeinverfügung „Vermeidung möglicher von in Großbetrieben der niederländischen Fleischwirtschaft ausgehenden Infektionen“ vom 10. November 2020 anzuordnen,

ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der unter dem Aktenzeichen 29 K 7415/20 geführten Klage der Antragstellerin gegen die Allgemeinverfügung „Vermeidung möglicher von in Großbetrieben der niederländischen Fleischwirtschaft ausgehenden Infektionen“ vom 10. November 2020 (im Folgenden Allgemeinverfügung) abzulehnen, im Ergebnis nicht in Frage. Es fehlt der Antragstellerin inzwischen an dem Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage, weil sich die angefochtene Allgemeinverfügung erledigt hat (1.). Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wäre im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht statthaft (2.).

1. Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung hat sich erledigt. Sie entfaltet gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG NRW keine Wirksamkeit mehr. Mit Erledigung des angefochtenen Verwaltungsakts entfällt auch für das Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO das Rechtsschutzbedürfnis. Denn es kann seine Sicherungsfunktion im Hinblick auf den in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelf nicht mehr erfüllen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2020 - 12 B 1310/19 -, juris, Rn. 3 f., m. w. N.; Hess. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 2020 - 6 B 2545/20 -, juris, Rn. 16, m. w. N.; Sächs. OVG, Beschluss vom 5. Oktober 2015 - 5 B 248/15 -, juris, Rn. 7; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 132.

Gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG NRW bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Von einer Erledigung im Sinne dieser Regelung ist auszugehen, wenn der Verwaltungsakt nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen, oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfällt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5.08 -, juris, Rn. 13, und Beschluss vom 17. November 1998 - 4 B 100.98 -, juris, Rn. 9, jeweils m. w. N.

Gemessen daran hat sich die streitgegenständliche Allgemeinverfügung erledigt.

a) Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung hat sich durch Zeitablauf erledigt, weil sie gemäß ihrer Ziff. 3 bis zum 31. Dezember 2020 befristet war. Die in Ziff. 1 der Allgemeinverfügung statuierten Pflichten, wie das von der Antragstellerin angegriffene Gebot, dass sie die von ihr beschäftigten, im Kreis Kleve wohnhaften Zeitarbeiter regelmäßig auf SARS-CoV-2 testen muss, sind damit – auch wenn die Antragstellerin diesem bislang nicht nachgekommen ist – gegenstandslos geworden. Denn es handelte sich um eine Pflicht, die dazu diente, während des Geltungszeitraums der Allgemeinverfügung Eintragungen von Infektionen in den Kreis Kleve durch dort wohnhafte, in den Niederlanden in der Fleischwirtschaft tätige Zeitarbeiter zu verhindern. Dieser Zweck kann mit nachträglichen Testungen nicht mehr erreicht werden.

Vgl. zur Erledigung von Verwaltungsakten, die für einen bestimmten Zeitraum Pflichten normieren: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1991 ‑ 8 C 65.90 ‑ , juris, Rn. 9, und Beschluss vom 13. Oktober 1999 ‑ 6 B 122.98 -, juris, Rn. 2 (jeweils zu Einberufungsbescheiden).

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht daraus, dass der Antragsgegner für die Folgezeit durch weitere Allgemeinverfügungen,

vgl. die aktuell geltende Allgemeinverfügung „Vermeidung möglicher von in Großbetrieben der niederländischen Fleischwirtschaft tätigen Zeitarbeitern ausgehenden Infektionen im November 2021 – Allgemeinverfügung des Kreises Kleve“, abrufbar unter

https://www.kreis-kleve.de/C12570CB0037AC59/files/21-10-28-av_kreisseite_coronaavfleischwirtschaftnl_m._bekvo.pdf/$file/21-10-28-av_kreisseite_coronaavfleischwirtschaftnl_m._bekvo.pdf?OpenElement,

erneut entsprechende Regelungen getroffen hat. Trotz der lückenlosen Aneinandereihung dieser Allgemeinverfügungen mit der Folge durchgängig bestehender Testpflichten handelt es sich nicht um Verlängerungen des Geltungszeitraums der ursprünglich erlassenen Allgemeinverfügung, sondern um gesonderte Rechtsakte, die jeweils unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens in den Niederlanden begründet worden sind.

Vgl. z. B. S. 2 der Begründung der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung, wonach das in den Niederlanden mit Deutschland vergleichbare Infektionsgeschehen es gebiete, auch dort tätige Beschäftigte in der Fleischindustrie Testungen zu unterziehen, weil von diesen die gleichen Infektionsgefahren ausgingen wie von den im Bundesgebiet Beschäftigten.

Eine Einbeziehung der aktuell geltenden Allgemeinverfügung in das vorliegende Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin nicht beantragt, so dass offenbleiben kann, ob dies zulässig wäre.

Vgl. zur Frage der Zulässigkeit einer Antragserweiterung im Beschwerdeverfahren: OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2018 - 4 B 441/18 -, juris, Rn. 11 ff., m. w. N.

b) Die angegriffene Allgemeinverfügung ist auch sonst nicht mehr geeignet, rechtliche Wirkungen zu erzeugen.

aa) Einer Erledigung steht vorliegend insbesondere nicht entgegen, dass von der Allgemeinverfügung noch Wirkungen für ein etwaiges Vollstreckungsverfahren ausgehen könnten.

Vgl. zur sog. Titelfunktion eines Verwaltungsakts im Vollstreckungsverfahren: BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5.08 -, juris, Rn. 13.

Denn die Antragstellerin hat weder geltend gemacht, dass die streitgegenständlichen Pflichten im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt wurden, noch steht dies in Zukunft zu befürchten, weil der Zeitraum, in dem die Pflichten aus der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung galten, abgelaufen ist. Eine Verwaltungsvollstreckung könnte der Antragstellerin insoweit allenfalls aus der aktuell geltenden Allgemeinverfügung „Vermeidung möglicher von in Großbetrieben der niederländischen Fleischwirtschaft tätigen Zeitarbeitern ausgehenden Infektionen im November 2021 – Allgemeinverfügung des Kreises Kleve“ drohen, die jedoch – wie oben ausgeführt – nicht streitgegenständlich ist.

bb) Auch hinsichtlich bereits ergangener Bußgeldbescheide entfaltet die streitgegenständliche Allgemeinverfügung keine Regelungswirkung mehr. Weder die nachträgliche Aufhebung der Allgemeinverfügung im Hauptsacheverfahren noch eine nunmehr im Beschwerdeverfahren erfolgende Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage würden trotz ihrer ex-tunc-Wirkung dazu führen, dass sich die Verhängung eines auf die Missachtung der vollziehbaren Allgemeinverfügung gestützten Bußgelds aus diesem Grund als rechtswidrig erweisen würde.

Rechtsgrundlage für die mutmaßlich gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin verhängten Bußgelder – die entsprechenden Bescheide hat sie nicht vorgelegt – dürfte § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG sein. Danach handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer vollziehbaren Anordnung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 IfSG zuwiderhandelt. Der Gesetzgeber darf verwaltungsrechtliche Pflichten und verwaltungsbehördliche Anordnungen mit Strafen oder Geldbußen bewehren, um auf diese Weise der Gehorsamspflicht Nachdruck zu verleihen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. September 2011 ‑ 1 BvR 519/10 ‑, juris, Rn. 37, und vom 1. Dezember 1992 - 1 BvR 88/91 u. a. -, juris, Rn. 47.

Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob die Strafbarkeit oder Ahndbarkeit einer Zuwiderhandlung gegen Verwaltungsanordnungen von deren Rechtmäßigkeit abhängen soll oder nicht. Er ist dabei freilich an die Anforderungen der Verfassung, namentlich die des eingeschränkten Grundrechts, gebunden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 1992 ‑ 1 BvR 88/91 u. a.-, juris, Rn. 48.

Gegen eine Ahndbarkeit eines Verstoßes gegen eine wirksame und entweder bestandskräftige oder sofort vollziehbare Anordnung ohne Rücksicht auf deren Rechtmäßigkeit bestehen auch mit Blick auf den Gewährleistungsgehalt von Art. 19 Abs. 4 GG keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Vgl. zu strafbewehrten Verstößen gegen ein vollziehbares Vereinsverbot: BVerfG, Beschluss vom 15. Juni 1989 - 2 BvL 4/87 -, juris, Rn. 23 f.

Von welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber eine Ahndbarkeit abhängig macht, ist der entsprechenden Sanktionsnorm durch Auslegung zu entnehmen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt eine Auslegung des § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG, dass der Gesetzgeber bereits den Verstoß gegen eine zum Tatzeitpunkt (vgl. § 3, § 4 Abs. 1, § 6 OWiG) wirksame und vollziehbare Anordnung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 IfSG als sanktionswürdig ansieht, ohne dass es darauf ankommt, ob diese Anordnung rechtmäßig war und in einem späteren verwaltungsgerichtlichen (Eil-)Verfahren rückwirkend außer Vollzug gesetzt oder aufgehoben wird.

Vgl. ebenfalls zu § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG: OLG Hamm, Beschluss vom 2. September 2021 - 4 RBs 257/21 -, juris, Rn. 8 ff; sowie dazu, dass ein entsprechender Wille des Gesetzgebers bei sog. verwaltungsakzessorischen Sanktionsnormen teilweise angenommen wird auch ohne, dass in der entsprechenden Norm ausdrücklich auf eine vollziehbare Anordnung abgestellt wird: BGH, Beschluss vom 23. Juli 1969 - 4 StR 371/68 -, juris, Rn. 12 und 14 (zur Missachtung eines Verkehrszeichens); OLG Hamm, Beschluss vom 11. Februar 2020 - III-4 RBs 47/20 u. a. ‑, juris, Rn. 4 (zur Verletzung einer Auskunftspflicht); Gassner in Gassner/Seith, OwiG, 2. Aufl. 2020, Einl. Rn. 15; krit. dagegen: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 633; Heine/Schittenhelm in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, Vorb. §§ 324 ff. Rn. 21; Lorenz/Oğlakcıoğlu in Kießling, IfSG, 2. Aufl. 2021, Vorb. §§ 73 ff. Rn. 7.

Denn er stellt im gesetzlichen Tatbestand ausdrücklich auf eine vollziehbare Anordnung ab und stellt damit klar, dass die Vollziehbarkeit – und nicht die Rechtmäßigkeit der Anordnung – für die Ahndbarkeit maßgeblich sein soll. Anhaltspunkte dafür, dass die ausdrückliche Nennung der Vollziehbarkeit im Tatbestand der Sanktionsnorm anderen Zwecken diente,

vgl. zu solchen Erwägungen im Versammlungsrecht: BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 1992 - 1 BvR 88/91 u. a. -, juris, Rn. 50,

sind aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht ersichtlich.

Vgl. BT-Drs.14/2530, S. 90 f. (zu § 75 IfSG - seinerzeit waren Verstöße gegen vollziehbare Anordnungen nach § 28 Abs. 1 Satz 2, § 30 Abs. 1 oder § 31 noch strafbewehrt), die Gesetzesbegründung nimmt allerdings nur Bezug auf § 67 BSeuchG, in dem der hier einschlägige Tatbestand nicht enthalten war, vgl. BT-Drs. 8/2468 S. 32 (zu § 67 Bundes-Seuchengesetz); die Gesetzesbegründung zu § 69 BSeuchG, der Verstöße gegen vollziehbare Anordnungen aufgrund verschiedener infektionsschutzrechtlicher Vorschriften (auch § 34 Abs. 1 Satz 1 BSeuchG) als Ordnungswidrigkeiten sanktionierte, gibt keinen näheren Aufschluss darüber, dass die Nennung des Merkmals der Vollziehbarkeit anderen Zwecken diente; gleiches gilt für die Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite BT-Drs. 19/18967, S. 61, durch das Verstöße gegen vollziehbare Anordnungen nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG von einer Straftat zu einer Ordnungswidrigkeit herabgestuft wurden.

Dass der Gesetzgeber vorliegend Verstöße gegen vollziehbare, sich nachträglich als rechtswidrig erweisende Anordnungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 IfSG nicht habe ahnden wollen, kann auch nicht mit Blick darauf angenommen werden, dass grundsätzlich zwischen den Fragen, einerseits ob ein Bedürfnis für eine sofortige Vollziehbarkeit einer Anordnung besteht und andererseits ob deren Missachtung zu ahnden ist, wenn sich die Anordnung nachträglich als rechtswidrig erweist, zu differenzieren ist.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 1. Dezember 1992 ‑ 1 BvR 88/91 u. a. -, juris, Rn. 54, und vom 7. März 1995 - 1 BvR 1564/92 -, juris, Rn. 34 f.

Es besteht ein hohes öffentliches Interesse an der unmittelbaren Befolgung von nach § 28 Abs. 3 i. V. m. § 16 Abs. 8 IfSG sofort vollziehbaren infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen. Diese dienen regelmäßig dem Zweck, unmittelbare Gefahren für die Gesundheit und Leben der Bevölkerung durch die Verbreitung übertragbarer Krankheiten abzuwenden oder zu reduzieren mit der Folge, dass deren Missachtung schwerwiegende nachteilige Folgen haben kann. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, bereits die Missachtung einer (nur) vollziehbaren Pflicht zu sanktionieren, um auf diese Weise – zusätzlich zu den Möglichkeiten der Verwaltungsvollstreckung – Verstößen vorzubeugen, bei denen die Adressaten der Regelungen darauf spekulieren, dass diese sich im Nachhinein bei einer verwaltungsgerichtlichen Prüfung als rechtswidrig erweisen werden und ihr Verhalten deswegen nicht sanktioniert werden wird. Die durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. gegenüber Ausländern über Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der von der Allgemeinverfügung und dem damit verbundenen Ordnungswidrigkeitentatbestand betroffenen Unternehmen bzw. deren Geschäftsführern muss dahinter zurückstehen.

2. Der Antrag der Beschwerde kann auch nicht als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausgelegt werden; denn ein solcher wäre im Eilverfahren unzulässig.

Eine entsprechende Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil das Feststellungsinteresse, das einen solchen Antrag allein rechtfertigt, in einem Eilverfahren nicht befriedigt werden kann. Eine verbindliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts, deren Herbeiführung gerade Sinn der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist, ist nur in einem Hauptsache-, nicht jedoch in einem Eilverfahren möglich, in dem nur eine summarische Prüfung stattfindet.

Vgl. für das einstweilige Anordnungsverfahren: BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1995 - 7 VR 16.94 -, juris, Rn. 27, juris; OVG NRW, Beschluss vom 19. Februar 2013 - 12 B 1259/12 -, juris, Rn. 6 f., m. w. N., und vom 17. August 2010 - 13 B 1066/10 -, juris, Rn. 2 f., m. w. N.; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 12. September 2012 - OVG 6 S 33.12 - , juris, Rn. 5; für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO: Hess. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 2020 - 6 B 2545/20 -, juris, Rn. 16, m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 16. August 2012 - 8 CE 11.2759 -, juris, Rn. 19, m. w. N.; Schoch, in: ders./Schneider, VwGO, Stand: Februar 2021 (40. Ergänzungslieferung), § 80 Rn. 365.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird ihr Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG hierdurch auch nicht mit Blick darauf verletzt, dass der Antragsgegner regelmäßig Allgemeinverfügungen erlässt, in denen er entsprechende Testpflichten für Zeitarbeitnehmer normiert, die in der niederländischen Fleischindustrie beschäftigt sind. Denn die Antragstellerin kann auch gegen diese die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragen. Insoweit ist zum vorliegenden Verfahren darauf zu verweisen, dass das Verwaltungsgericht erstinstanzlich über den Eilantrag der Antragstellerin am 22. Dezember 2020 und damit vor Ablauf der Geltungsdauer der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung, die bis zum 31. Dezember 2020 befristet war, entschieden hat. Eine Entscheidung über die Beschwerde der Antragstellerin vor Ablauf der Geltungsdauer der Allgemeinverfügung ist zwar nicht erfolgt. Dies war allerdings bereits aus dem Grund ausgeschlossen, dass die Antragstellerin diese erst mit bei Gericht am 20. Januar 2021 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).