Oberverwaltungsgericht NRW, 15. Senat — 15 B 804/21

Die Beschwerde des Antragstellers mit dem sinngemäßen Antrag,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 30. April 2021 teilweise zu ändern und die aufschiebende Wirkung der noch zu erhebenden Anfechtungsklage gegen Ziffer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 27. April 2021 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 29. April 2021 anzuordnen,

mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe führen zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung.

1. Bei der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes für die Rechtswidrigkeit der Ziffer 1 der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung, mit der dem Antragsteller - in der geänderten Fassung - aufgegeben worden ist, den als Aufzug angemeldeten Teil der für den 1. Mai 2021 in Köln angemeldete Versammlung unter dem Motto „1. Mai – Kampftag der Arbeiterklasse“ mit höchstens 15 Teilnehmern und Teilnehmerinnen und im Übrigen lediglich als ortsfeste Kundgebung durchzuführen. Die im Rahmen des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus, weil sein privates Suspensivinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt.

Die von der Antragsgegnerin auf Grundlage von § 16 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 10 IfSG im Ermessenswege verfügte Anordnung muss unter Infektionsschutzgesichtspunkten notwendig sein. Unter strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der insbesondere die Beachtung sämtlicher Umstände des Einzelfalls einschließlich des aktuellen Stands des dynamischen und tendenziell volatilen Infektionsgeschehens erforderlich macht, können zum Zweck des Schutzes vor Infektionsgefahren auch versammlungsbeschränkende Maßnahmen ergriffen werden. In Betracht kommen namentlich Auflagen mit der Verpflichtung zur Einhaltung bestimmter Mindestabstände, aber auch Beschränkungen der Teilnehmerzahl, um eine Unterschreitung notwendiger Mindestabstände zu verhindern, zu der es aufgrund der Dynamiken in einer großen Menschenmenge oder des Zuschnitts und Charakters einer Versammlung im Einzelfall selbst dann kommen kann, wenn bezogen auf die erwartete Teilnehmerzahl eine rein rechnerisch hinreichend groß bemessene Versammlungsfläche zur Verfügung steht. Als weitere Regelungen der Modalitäten einer Versammlung kommen etwa ihre Durchführung als ortsfeste Kundgebung anstatt als Aufzug oder die Verlegung an einen aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vorzugswürdigen Alternativstandort in Betracht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. August 2020- 1 BvQ 94/20 -, juris Rn. 16; OVG NRW, Beschlüsse vom 9. März 2021 - 15 B 339/21 -, juris, Rn. 6, und vom 4. Dezember 2020 - 15 B 1909/20 -, juris Rn. 5.

Aus (der nicht angegriffenen) Ziffer 3 des streitgegenständlichen Bescheides sowie aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1b CoronaSchVO ergibt sich die Pflicht der Versammlungsteilnehmerinnen und -teilnehmer, untereinander sowie zu Passantinnen und Passanten einen Mindestabstand von 1,5 bzw. 2 m einzuhalten. Aus diesem Mindestabstandsgebot folgt jedoch nicht, dass Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz in der Form von Aufzügen - also von mobilen, ihren Standort entlang einer bestimmten Aufzugsstrecke verändernden Kundgebungen - generell unzulässig sind, weil Aufzüge niemals Gewähr dafür böten, dass der Mindestabstand eingehalten wird. Vielmehr bedarf es auch insofern zur Begründung einer dahingehenden Gefahrenprognose der Prüfung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. März 2021- 15 B 339/21 -, juris, Rn. 8, und vom 24. Mai 2020 - 15 B 755/20 -, juris Rn. 18 ff.; VG Köln, Beschluss vom 30. April 2020 - 7 L 783/20 -, juris Rn. 11; vgl. ferner BVerfG, Beschluss vom 17. April 2020 - 1 BvQ 37/20 -, juris Rn. 23; gegen die Zulässigkeit eines pauschalen Aufzugsverbots auch OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2020 - 13 B 1771/20 -, juris.

Ausgehend davon rechtfertigt das Beschwerdevorbringen die Annahme, dass die ausgesprochene Begrenzung der Teilnehmerzahl des Aufzugs auf 15 Personen (nebst der nicht streitgegenständlichen ortsfesten Kundgebung mit der angemeldeten höheren Teilnehmerzahl) auch unter Berücksichtigung der aktuellen Pandemieentwicklung voraussichtlich einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Versammlungsfreiheit des Antragstellers darstellt. Aus Infektionsschutzgründen (insbesondere zur Einhaltung des Mindestabstands) ist eine solche Begrenzung der Teilnehmerzahl des Aufzugs nicht erforderlich.

Der Senat legt dabei Folgendes zugrunde:

Zwar ergibt die gebotene Einzelfallprüfung für bestimmte Abschnitte der angemeldeten Aufzugstrecke und die erwartete Teilnehmerzahl von 150 bis 200 Personen hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die seitens der Antragsgegnerin prognostizierten und unter Infektionsschutzgesichtspunkten relevanten Verstöße gegen das Abstandsgebot. Denn bei einem Teil der gewählten Aufzugstrecke handelt es sich um vergleichsweise enge Straßen bzw. solche, die aktuell in bestimmten Bereichen durch Baustellen verengt sind (dies legt der Senat angesichts der mangelnden weitergehenden Aufklärungsmöglichkeiten für Teile der Venloer Straße sowie der Schildergasse zugrunde). Dort besteht – jedenfalls nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung – die konkrete Gefahr, dass bei einem Aufzugsgeschehen der Abstand von 2 m untereinander und zugleich zu allen Passantinnen und Passanten nicht eingehalten werden kann. Dies gilt jedenfalls bei etwa 150 bis 200 teilnehmenden Personen. Denn ein mobiler Aufzug über eine längere Strecke ist ein dynamisches Geschehen; er bewegt sich nicht linear-gleichmäßig - gleichsam an einer "Perlenschnur" -, sondern ist regelmäßig (unerwarteten) Stockungen, Beschleunigungen und Verschiebungen innerhalb der Gruppe der Versammlungsteilnehmenden, je nach ihrem individuellen Gehtempo bzw. der Entwicklung des Versammlungsverlaufs, unterworfen. Eine Teilnehmerzahl von 150 bis 200 Personen dürfte dabei nicht derart gering sein, dass von einem jederzeit übersichtlichen Versammlungsgeschehen ausgegangen werden kann, bei dem sich der gebotene Sicherheitsabstand absehbar hinreichend sicher einhalten ließe.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. November 2020 - 15 B 1834/20 -, juris Rn. 11, und vom 24. Mai 2020 - 15 B 755/20 -, juris Rn. 23.

Für Letzteres sprechen auch die Verlaufsberichte der Polizei über eine am 21. April 2021 durchgeführte Aufzüge in Köln, an der etwa 300 Personen teilgenommen haben und wo es trotz des ernstlichen Bemühens des Versammlungsleiters und der eingesetzten Ordner und Ordnerinnen um Einhaltung der Mindestabstände zu deren nicht nur kurzfristigen Unterschreitung kam.

Allerdings ist die durch die Antragsgegnerin verfügte Begrenzung der Teilnehmerzahl des Aufzugs auf 15 Personen unter dem Blickwinkel des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ermessensfehlerhaft. Der aufgezeigten Gefahr der Unterschreitung der Mindestabstände hätte vorliegend durch das mildere und gleich wirksame Mittel der Anordnung einer weniger einschneidenden Teilnehmerbegrenzung nebst einer alternativen Aufzugstrecke begegnet werden können, die ausschließlich entlang der breiteren Straßen verläuft und die benannten engeren Passagen auslässt. So ist der Senat etwa im Beschluss vom 9. März 2021 (- 15 B 339/21 -), der ebenfalls eine Versammlung des hiesigen Antragstellers mit einem gleichfalls um die Einhaltung der infektionsschutzrechtlichen Bestimmungen bemühten Teilnehmerkreis betraf, davon ausgegangen, dass bei einem Aufzug mit 50 Personen die Zahl der Teilnehmerinnen und Teilnehmern so gering sei, dass noch von einem jederzeit übersichtlichen Versammlungsgeschehen ausgegangen werden könne, bei dem sich der gebotene Abstand absehbar hinreichend sicher einhalten lasse. Dies gelte jedenfalls bei der beabsichtigten Bildung von Reihen sowie einer ausreichenden Straßenbreite. Auch der Gefahr, dass sich dem durch einen städtischen Bereich führenden Aufzug spontan weitere Personen anschlössen, führe nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Verstößen gegen das Abstandsgebot in relevantem Ausmaß. Angesichts der begrenzten Teilnehmerzahl und des sich daraus ergebenden übersichtlichen Versammlungsgeschehens sei davon auszugehen, dass spontan hinzukommende Personen von den eingesetzten Ordnerinnen und Ordnern entsprechend instruiert und im Falle des Erreichens der Teilnehmergrenze abgewiesen werden könnten. Gelinge ihnen und den eingesetzten Ordnungskräften dies wider Erwarten nicht, stehe es im Ermessen der Versammlungsbehörde, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen und die Versammlung als ultima ratio auch aufzulösen. Die betreffende Versammlung ist in der Folge als Aufzug mit einer entsprechend begrenzten Personenzahl durchgeführt worden. Dass es bei jenem - ebenfalls in Köln durchgeführten – Aufzug zu einer relevanten Zahl von Verstößen gegen das Abstandsgebot gekommen ist, trägt die Antragsgegnerin nicht vor. Sie hat auch sonst keine überzeugenden Umstände für den hier vorliegenden Einzelfall geltend gemacht, die eine Begrenzung auf 15 Personen erforderten. Die Antragsgegnerin hat vielmehr selbst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens mit Schriftsatz vom 30. April 2021 ausdrücklich erklärt, dass eine Begrenzung auf 50 Personen in Betracht komme. Die Notwendigkeit der vorgenommenen Begrenzung auf 15 Aufzugsteilnehmerinnen und -teilnehmer ist ausgehend davon nicht erforderlich und unverhältnismäßig.

Angesichts der äußerst knappen bis zur Versammlung verbleibenden Zeitspanne und unter Berücksichtigung der nach den obigen Ausführungen bei der Durchführung des Aufzugs mit der angemeldeten Streckenführung und Teilnehmerzahl bestehenden konkreten Gefahren der Unterschreitung der Mindestabstände hat der Senat von seiner Befugnis nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO Gebrauch gemacht, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von einer Auflage abhängig zu machen. Bei der Nutzung ausschließlich breiterer Straßen sowie der Bildung von Blöcken á max. 50 Personen, die einen Abstand von mindestens 50 Metern zueinander wahren, lässt sich der Gefahr der Unterschreitung der Mindestabstände in ähnlicher Weise hinreichend effektiv begegnen wie bei einer einzelnen Versammlung mit 50 Teilnehmerinnen und Teilnehmern.

Der Senat hat bei seiner Einschätzung auch berücksichtigt, dass sich vereinzelte und kurzfristige Unterschreitungen des Mindestabstands bei dem Versammlungsgeschehen auch in der beauflagten Form voraussichtlich nicht gänzlich vermeiden lassen. Dies trifft aber in gleicher Weise auf den Fußgängerverkehr in vielen Bereichen des öffentlichen Raums zu, insbesondere in stärker frequentierten Fußgängerzonen und an Bahnhöfen, Haltestellen etc. Aus diesem Grund besteht kumulativ zum Abstandsgebot in diesen Bereichen typischerweise die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (vgl. § 3 Abs. 2a CoronaSchVO), um das Infektionsrisiko auch im Falle des Unterschreitens des Abstands weiter zu minimieren. Diese Verpflichtung gilt gemäß § 3 Abs. 2a Nr. 3 CoronaSchVO auch für die Teilnehmerinnen und Teilnehmer der vorliegenden Versammlung, sofern - was der Antragsteller erwartet - die Zahl von 25 Personen überschritten wird.

Ausgehend davon stellt die tenorierte Auflage für den vorliegenden Einzelfall und ausgehend von den im summarischen Verfahren nur beschränkten Erkenntnismöglichkeiten unter den gegebenen Umständen einen angemessenen Ausgleich zwischen dem öffentlichen Interesse an einem effektiven Infektionsschutz und der Versammlungsfreiheit des Antragstellers dar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).