Oberverwaltungsgericht NRW, 19. Senat — 19 A 4624/19.A

Der Senat entscheidet über die Berufungszulassung durch den Berichterstatter, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 87a Abs. 2 und 3, § 125 Abs. 1 VwGO).

Der ausschließlich gegen die Klageabweisung betreffend das Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 AufenthG in Nr. 6 des angefochtenen Bescheides des Bundesamtes vom 20. Januar 2017 gerichtete Berufungszulassungsantrag ist unbegründet. Nach § 78 Abs. 3, Abs. 4 Satz 4 AsylG ist die Berufung nur zuzulassen, wenn einer der in Abs. 3 Nrn. 1 bis 3 aufgezählten Zulassungsgründe dargelegt ist und vorliegt. Der Kläger stützt seinen Antrag auf die Zulassungsgründe nach § 78 Abs. 3 Nrn. 1 und 3 AsylG. Keiner dieser Gründe liegt vor. Die Berufung ist weder nach § 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylG wegen der gerügten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (I.) noch nach § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i. V. m. § 138 Nr. 3 VwGO wegen der geltend gemachten Gehörsverletzung (II.) zuzulassen.

I. Der vorliegenden Rechtssache kommt nicht die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung nach § 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylG zu.

Als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnet der Kläger die Fragen,

1. „ob die gesetzliche Regelung des § 11 Abs. 1 und 2 AufenthG in der seit dem 21.08.2019 geltenden Fassung als Rechtsgrundlage für die vor Inkrafttreten dieser Regelung ergangene Entscheidung des Bundesamtes über das Bestehen eines gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots herangezogen werden kann“,

2. „ob das gem. § 11 Abs. 1 AufenthG als gebundene Entscheidung ausgestaltete Einreise- und Aufenthaltsverbot mit der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) vereinbar ist.“

Keine dieser beiden Fragen rechtfertigt eine Zulassung der Grundsatzberufung.

Die zu Nr. 1 aufgeworfene Grundsatzfrage nach einer Anwendung der aktuellen Fassung des § 11 Abs. 1 und 2 AufenthG auf vor dem 21. August 2019 ergangene Bescheide des Bundesamtes bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren, weil sie sich aus dem Gesetz ohne Weiteres in bejahendem Sinn beantworten lässt. Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AsylG stellt das Gericht in Streitigkeiten nach diesem Gesetz auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ab. Ergeht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Entscheidung gefällt wird (Halbsatz 2). Daraus ergibt sich, ohne dass dies erst einer Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf, dass die aktuelle Fassung des § 11 Abs. 1 und 2 AufenthG auch auf vor dem 21. August 2019 ergangene Bescheide des Bundesamtes anzuwenden ist, soweit ein Verwaltungsgericht deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen hat.

Ebenso bereits OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2020 ‑ 19 A 555/19.A ‑, juris, Rn. 19.

Auch aus § 11 Abs. 1 und 2 AufenthG selbst als dem maßgeblichen materiellen Recht für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Einreise- und Aufenthaltsverbots ergibt sich kein Anhaltspunkt für einen hiervon abweichenden Beurteilungszeitpunkt. Vielmehr ist für die gerichtliche Überprüfung einer behördlichen Anordnung und Befristung nach diesen Bestimmungen auch außerhalb asylrechtlicher Entscheidungen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen und trifft die Behörde auch während des gerichtlichen Verfahrens eine Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit seiner Entscheidung und gegebenenfalls zur Ergänzung seiner Ermessenserwägungen.

So für ein Einreise- und Aufenthaltsverbot aus Anlass einer Ausweisung BVerwG, Urteile vom 22. Februar 2017 ‑ 1 C 27.16 ‑, BVerwGE 157, 356, juris, Rn. 12, 23, und vom 10. Juli 2012 ‑ 1 C 19.11 ‑, BVerwGE 143, 277, juris, Rn. 42.

Der Antragsbegründung des Klägers lässt sich nicht entnehmen, inwiefern hinsichtlich der in § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG angeordneten rückwirkenden Anwendung der aktuellen Fassung des § 11 Abs. 1 und 2 AufenthG ein grundsätzlicher Klärungsbedarf bestehen soll. Insbesondere ergibt sich aus der in der Antragsbegründung angeführten Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts,

BVerwG, Urteil vom 21. August 2018 ‑ 1 C 21.17 ‑, BVerwGE 162, 382, juris,

entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass „die Möglichkeit der Umdeutung auf die Fälle eines zwingend zu erlassenden Einreise- und Aufenthaltsverbots beschränkt“ sei. Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung ohne eine Einschränkung auf Fälle eines zwingend anzuordnenden Einreise- und Aufenthaltsverbots ausgeführt (Rn. 25), dass eine behördliche Befristungsentscheidung, die vor der Abschiebung in der Annahme eines kraft Gesetzes entstehenden Einreise- und Aufenthaltsverbots ergangen ist, regelmäßig dahin auszulegen ist, dass die Behörde mit ihr vorsorglich für den Fall, dass diese Annahme unzutreffend sein sollte, konkludent ein konstitutives unbedingtes befristetes Einreiseverbot erlässt.

Ebenso BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 2020 ‑ 1 C 14.19 ‑, juris, Rn. 12, EuGH-Vorlagebeschluss vom 9. Mai 2019 ‑ 1 C 14.19 ‑, juris, Rn. 27, Urteil vom 27. Juli 2017 ‑ 1 C 28.16 ‑, BVerwGE 159, 270, juris, Rn. 42, und Beschluss vom 13. Juli 2017 ‑ 1 VR 3.17 ‑, NVwZ 2017, 1531, juris, Rn. 72.

Abgesehen davon liegt hier ein Fall eines zwingend zu erlassenden Einreise- und Aufenthaltsverbots vor. Hat das Bundesamt, wie hier in Nr. 5 des angefochtenen Bescheides, dem Ausländer nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG schriftlich die Abschiebung angedroht, „ist“ ein Einreise- und Aufenthaltsverbot zu erlassen, das mit der Abschiebungsandrohung erlassen werden soll (§ 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, § 75 Nr. 12 Alt. 1 AufenthG). Hingegen liegt hier kein Fall vor, in dem die Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots im Ermessen der Behörde steht (§ 11 Abs. 6 AufenthG).

Ebenso wenig rechtfertigt die zu Nr. 2 aufgeworfene Grundsatzfrage nach der Vereinbarkeit des in § 11 Abs. 1 AufenthG als gebundene Entscheidung ausgestalteten Einreise- und Aufenthaltsverbots mit der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungs-RL) eine Zulassung der Grundsatzberufung. Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Rückführungs-RL gehen Rückkehrentscheidungen mit einem Einreiseverbot einher, falls keine Frist für eine freiwillige Ausreise eingeräumt wurde (Buchstabe a)) oder falls der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde (Buchstabe b)). In anderen Fällen kann eine Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot einhergehen (Satz 2). Hier hat das Bundesamt dem Kläger die Abschiebung nach Nigeria für den Fall angedroht, dass er die Ausreisefrist von 30 Tagen nach Bekanntgabe nicht einhält (Abschiebungsandrohung in Nr. 5 des Bescheides vom 20. Januar 2017). Das in Nr. 6 dieses Bescheides konkludent angeordnete 30-monatige Einreise- und Aufenthaltsverbot entsteht ausdrücklich „ab dem Tag der Abschiebung“, also nur für den Fall, dass der Kläger die ihm gewährte Frist zur freiwilligen Ausreise nicht einhält. In diesem Fall geht das Einreiseverbot nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b) Rückführungs-RL zwingend mit der Rückkehrentscheidung einher, weil es nur für den Fall gilt, dass der Kläger seiner Rückkehrverpflichtung nicht freiwillig nachkommt. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt hier hingegen kein Fall des Art. 11 Abs. 1 Satz 2 Rückführungs-RL vor und besteht dementsprechend keine unionsrechtliche Vorgabe, dass „über die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots im Wege einer Ermessensentscheidung entschieden werden muss.“

Dementsprechend ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, dass die gesetzgeberische Ausgestaltung der Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots in § 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 AufenthG als dem Grunde nach zwingende Entscheidung mit behördlichem Ermessen nur bei der Entscheidung über die Länge der Frist mit höher- und vorrangigem Recht, insbesondere auch mit der Rückführungs-RL zu vereinbaren ist.

BVerwG, Urteil vom 22. Februar 2017, a. a. O., Rn. 19 f.; ebenso Hailbronner, in: Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Oktober 2020, § 11 AufenthG, Rn. 70.

II. Auch der geltend gemachte Gehörsverstoß im Sinn des § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i. V. m. § 138 Nr. 3 VwGO liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO nicht dadurch verletzt, dass es, wie er meint, sich in den Entscheidungsgründen seines Urteils mit keinem Wort mit seinem Klageantrag auf Aufhebung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auseinander gesetzt habe, „dies zudem in Versehung der Tatsache, dass das Bundesamt in dem angefochtenen Bescheid das Einreise- und Aufenthaltsverbot nicht ‚ausgesprochen‘ (S. 3 des Urteils), sondern unter Berufung auf das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot dessen Frist bestimmt hat.“ Das Verwaltungsgericht hat sich auf den Seiten 13 bis 15 seines Urteils ausführlich mit der Ermessensentscheidung des Bundesamtes betreffend die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auseinander gesetzt. Es musste dabei nicht ausdrücklich auf die Frage eingehen, ob dieses Verbot kraft Gesetzes entstanden ist oder ob das Bundesamt es in Nr. 6 des angefochtenen Bescheides konstitutiv angeordnet hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 83b AsylG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).