Oberverwaltungsgericht NRW, 19. Senat — 19 B 1777/21, 19 E 940/21

I. Die Prozesskostenhilfebeschwerde 19 E 940/21 ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag der Antragsteller für das erstinstanzliche Eilverfahren aus den nachfolgenden Gründen zu Recht mit der Begründung abgelehnt, ihr Eilantrag habe keine hinreichende Erfolgsaussicht (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II. Die Eilbeschwerde 19 B 1777/21 ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO ebenfalls zulässig, aber unbegründet. Der Senat prüft nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO nur die fristgerecht dargelegten Gründe. Diese rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Aussetzungsantrag der Antragsteller nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage 8 K 6634/21 VG Minden gegen die Ordnungsverfügung der Bezirksregierung E. vom 11. Oktober 2021 stattzugeben. Mit der Ordnungsverfügung hat die Bezirksregierung die Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Nr. 2) aufgefordert, für eine regelmäßige Teilnahme ihrer Tochter A. am Präsenzunterricht und an den sonstigen verbindlichen Veranstaltungen des S. -Gymnasiums in T. zu sorgen und dies bis zum 27. Oktober 2021 durch eine entsprechende Bescheinigung der Schule nachzuweisen (Nr. 1), sowie ihnen für den Fall der Nichterfüllung dieser Aufforderung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 Euro angedroht (Nr. 3). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Antragsgegner berechtigt ist, die Antragsteller zur Erfüllung ihrer Pflicht aus § 41 Abs. 1 SchulG NRW anzuhalten und sie aufzufordern, dafür zu sorgen, dass ihre Tochter am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule regelmäßig teilnimmt.

Die Antragsteller machen zunächst ohne Erfolg geltend, die zwangsweise Durchsetzung der Präsenzpflicht sei deshalb rechtswidrig, weil sie zu einer zwangsweisen Testung führe. Ihre Tochter werde der Möglichkeit beraubt, den Coronatest zu verweigern. Damit entfalle dessen Freiwilligkeit, die verwaltungsrechtlich anerkannt sei.

Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Entgegen der Annahme der Antragsteller begründet § 3 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur (Coronabetreuungsverordnung ‑ CoronaBetrVO) vom 24. November 2021 (GV. NRW. S. 1190c) in der Fassung des Art. 1 Nr. 2 der Änderungsverordnung vom 1. Dezember 2021 (GV. NRW. S. 1246a) ebenso wie die Vorgängerregelung des § 3 der CoronaBetrVO vom 13. August 2021 (GV. NRW. S. 948) eine Testpflicht, indem sie bei nicht immunisierten Personen schulische Nutzungen in Schulgebäuden von einem negativen Coronatest abhängig macht.

OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2021 ‑ 19 B 1664/21 ‑, juris, Rn. 4; ebenso bereits OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021 ‑ 13 B 559/21.NE -, juris, Rn. 21, 60 ff. (zu § 1 Abs. 2a der CoronaBetrVO vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 19b) in der ab dem 12. April 2021 geltenden Fassung).

§ 3 Abs. 1 CoronaBetrVO bestimmt, dass am Unterricht sowie allen anderen schulischen Nutzungen in Schulgebäuden nur immunisierte oder getestete Personen teilnehmen dürfen (Satz 1) und andere Personen von diesen Nutzungen in Schulgebäuden ausgeschlossen sind (Satz 2). Der Ausschluss ungetesteter Personen vom Unterricht nach § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaBetrVO lässt, soweit er Schüler betrifft, deren Schulpflicht nach § 34 SchulG NRW und deren Teilnahmepflicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen unberührt. Nicht immunisierte Schüler sind, um diese Pflichten erfüllen zu können, verpflichtet, sich in der in § 3 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 CoronaBetrVO festgelegten Form testen zu lassen. Schüler haben nach dem nordrhein-westfälischen Landesrecht auch kein Wahlrecht zwischen Distanzunterricht und Präsenzunterricht. Nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Verordnung zur befristeten Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG vom 2. Oktober 2020 (GV. NRW. S. 975) in der Fassung des Art. 11 der Verordnung vom 1. Mai 2021 (GV. NRW. S. 449) (im Folgenden: DistanzlernVO) wird der Unterricht in der Regel als Präsenzunterricht erteilt. Nach § 3 Abs. 5 DistanzlernVO kann Distanzunterricht aus Gründen des Infektionsschutzes auch für einzelne Schüler oder einen Teil der Schüler erteilt werden. § 3 Abs. 5 DistanzlernVO begründet als einzelfallbezogene Ausnahme von § 2 Abs. 1 DistanzlernVO einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung von Distanzunterricht anstelle von Präsenzunterricht. Dieser Anspruch ist nur dann auf einen strikten Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht reduziert, wenn eine Ablehnung des entsprechenden Antrags die staatliche Schutzpflicht zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzen würde. Die bloße Testverweigerung begründet dagegen keinen Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Dezember 2021, a. a. O., Rn. 6, vom 22. September 2021 ‑ 19 B 1458/21 -, juris, Rn. 8 f., vom 6. Mai 2021 - 13 B 619/21.NE -, juris, Rn. 17, und vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 105 ff.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Dezember 2020 - 18 L 2278/20 -, juris, Rn. 14 f.; VG Aachen, Beschluss vom 25. November 2020 - 9 L 855/20 -, juris, Rn. 10 ff.

In der Tat begründet § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaBetrVO als ausschließlich infektionsschutzrechtliche Zugangsbeschränkung lediglich mittelbar eine Testpflicht für Personen, soweit diese an Nutzungen in Schulgebäuden teilnehmen. Dies ändert jedoch nichts an der unbedingten Testpflicht, die sich in Verbindung mit schul- oder dienstrechtlichen Normen ergeben kann, wenn diese Personen aus diesen Normen zu einer solchen Teilnahme verpflichtet sind. Ebenso wenig ändert es etwas daran, dass eine solche schul- oder dienstrechtliche Verpflichtung im Fall ihrer Nichterfüllung (auch wegen Verweigerung des infektionsschutzrechtlich vorgeschriebenen Coronatests) mit den dafür jeweils vorgesehenen Maßnahmen durchgesetzt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2021, a. a. O., Rn. 4 ff.

Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Einwand der Antragsteller, ihre Tochter sei aufgrund ihrer Sehbehinderung nicht in der Lage, sich selbst zu testen. Zum einen haben die Antragsteller diese Behauptung weder plausibel erklärt noch glaubhaft gemacht. Zum anderen kann die Testpflicht nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 CoronaBetrVO auch durch Vorlage eines Nachweises gemäß § 2 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vom 24. November 2021 (GV. NRW. S. 1199c), zuletzt geändert durch Artikel 3 der Verordnung vom 8. Dezember 2021 (GV. NRW. S. 1252a), über eine negative, höchstens 48 Stunden zurückliegende Testung durch hierfür zugelassene Personen, Teststellen, Testzentren oder Labore erfüllt werden.

Schließlich rechtfertigen auch die von den Antragstellern sinngemäß geltend gemachten Gesundheitsgefahren aufgrund der aktuellen Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus kein Fernbleiben ihrer Tochter vom Präsenzunterricht. Mit ihrem Einwand, dass „der Infektionsschutz in der Schule nicht ausreichend“ sei, berufen sie sich lediglich auf die allgemein für alle Schüler bestehenden Gesundheitsgefahren durch die Coronavirus-Pandemie. Diese begründen angesichts des hohen Stellenwerts des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags nach Art. 7 Abs. 1 GG und des vom Antragsgegner im Schulbereich zur Verfügung gestellten Schutzinstrumentariums keinen von einer konkreten individuellen Gefährdung unabhängigen Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht (vgl. § 3 Abs. 5 DistanzlernVO). Der Antragsgegner ist berechtigt, dem Interesse an einer möglichst lückenlosen Gewährleistung des schulischen Bildungsauftrags hier Vorrang gegenüber der Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit der Schüler durch das SARS-CoV-2-Virus einzuräumen.

Ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2021, a. a. O., Rn. 8 ff.; vgl. auch Beschluss vom 29. November 2021 ‑ 19 B 1492/21 -, juris, Rn. 5 (zu § 43 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW); zum besonderen Gewicht des Präsenzunterrichts für die Vermittlung schulischer Bildung als Grundbedingung für die Entwicklung der Schüler zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 u. a. -, juris, Rn. 142 ff.

Gerade die von den Antragstellern abgelehnten Testungen sind ein wirksames Mittel, um erkrankte Schüler zu identifizieren und Ansteckungsgefahren zu verringern.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Dezember 2021, a. a. O., Rn. 23, vom 5. August 2021 - 13 B 991/21 -, juris, Rn. 50 ff., vom 6. Juli 2021 ‑ 13 B 881/21.NE -, juris, Rn. 22 ff., vom 1. Juli 2021 - 13 B 845/21.NE -, juris, Rn. 2 ff., und vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 67 ff.

Die Antragsteller setzen sich in ihrer Beschwerdebegründung mit den entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts bereits nicht im Sinn von § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO auseinander. Aber auch unabhängig vom Beschwerdevorbringen ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden und bleiben die zugrundeliegenden Bewertungen auch in Anbetracht der gestiegenen Infektionszahlen gültig.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2021, a. a. O., juris, Rn. 21 ff.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).