Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 A 4946/18

Der (sinngemäß) auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 VwGO gestützte Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. „Darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Juni 2019 – 1 A 1559/19 –, juris, Rn. 2, und vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f., m. w. N.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194, m. w N.

Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerecht vorgelegte – Zulassungsvorbringen aus dem Schriftsatz vom 15. Januar 2019 die begehrte Zulassung der Berufung aus keinem der geltend gemachten Zulassungsgründe. Soweit es den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung genügt, greift es in der Sache nicht durch.

1. Die Berufung kann zunächst nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die unter dem 15. Oktober 2015 verfügte Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit im Kern mit der folgenden Begründung abgewiesen: Die Klage sei zulässig. Zwar sei sie als Untätigkeitsklage am 11. April 2017 verfrüht erhoben worden, weil eine Entscheidung über den am 17. November 2015 erhobenen Widerspruch erst nach dem Vorliegen des Ergebnisses der wiederholt gescheiterten und zuletzt für den 12. April 2017 angesetzten amtsärztlichen Untersuchung des Klägers zweckmäßig und erforderlich gewesen sei. Mit dem Erlass des Widerspruchsbescheides vom 21. August 2017 sei sie aber zulässig geworden. Die Klage sei aber nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Versetzung in den Ruhestand sei zunächst formell rechtmäßig erfolgt. Namentlich sei der Betriebsrat der Betriebe "CSH, PPU und PBM-NL, BRG-6" (im Folgenden: Betriebsrat) beteiligt worden. Das ergebe sich aus dessen Schreiben vom 25. September 2015, (nach dem er "den Vorgang beraten" und keine Einwände gegen die beabsichtigte Maßnahme der Zurruhesetzung des Klägers "nach § 44 Abs. 1 BBG" erhoben hat). Die von dem Kläger geforderte Aufklärung der Frage, ob die Beklagte den Betriebsrat vollständig und richtig informiert habe, sei nicht geboten. Der Betriebsrat habe nämlich gegenüber der Beklagten nicht zu erkennen gegeben, dass ihm Informationen für seine Entscheidungsfindung fehlen würden. Es sei dem jeweiligen Betriebsrat überlassen, in welcher Weise er auf gegebene Informationen eingehe, diese bewerte, eventuell weitere Informationen einhole oder auch hierauf verzichte. Die Zurruhesetzung sei auch materiell rechtmäßig. Der Kläger sei im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 21. August 2017 dienstunfähig i. S. d. § 44 Abs. 1 BBG und auch nicht anderweitig einsetzbar gewesen. Dies stehe zur Überzeugung der Kammer fest, und zwar aufgrund der ärztlichen Stellungnahmen der Betriebsärztin Dr. K. -L. vom 23. Juli 2015 und vom 25. September 2015, aufgrund der hohen Anzahl der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers und aufgrund einer Würdigung der Weigerung des Klägers, den angeordneten Untersuchungstermin beim Amtsarzt am 12. April 2017 wahrzunehmen. Die betriebsärztlichen, auf einen fachärztlichen Befund der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. T. vom 18. November 2014 gestützten Stellungnahmen, denen der Kläger bis zur gerichtlichen Entscheidung keine ärztlichen Äußerungen entgegen gehalten habe, seien in ihrer Aussage eindeutig und in ihren medizinischen Bewertungen nachvollziehbar, widerspruchsfrei und ausreichend begründet worden. Plausibilisiert werde die ärztliche Beurteilung auch durch die langen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers. Unter Berücksichtigung dieser Umstände schließe die Kammer in Anwendung des aus § 444 ZPO folgenden allgemeinen Rechtsgrundsatzes im Rahmen freier Beweiswürdigung von der unentschuldigten Nichtwahrnehmung des Untersuchungstermins am 12. April 2017, mit der der Kläger die Feststellung seines Gesundheitszustands bewusst verhindert habe, auf dessen Dienstunfähigkeit im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides. Diese für den Kläger nachteilige Schlussfolgerung setze zwar eine rechtmäßige, den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügende Untersuchungsanordnung voraus; diese liege hier aber vor. Das ergebe sich aus den entsprechenden Ausführungen der Kammer in ihrem Beschluss vom 7. September 2016 – 15 L 1875/16 – und des beschließenden Senats in der zugehörigen Beschwerdeentscheidung vom 26. Januar 2017 – 1 B 1130/16 –. Der Beweiswürdigung stehe auch nicht der Einwand des Klägers entgegen, er habe die Untersuchungsanordnung nicht mehr befolgen müssen, weil am 12. April 2017 bereits die einen Tag zuvor erhobene Untätigkeitsklage anhängig gewesen und daher die "Verfahrensherrschaft" auf das Verwaltungsgericht übergegangen sei. Die Verwaltungsgerichtsordnung sehe eine solche "Verfahrensherrschaft" nicht vor. Es bleibe der Widerspruchsbehörde vielmehr unbenommen, das Widerspruchsverfahren trotz anhängiger – hier nicht einmal zulässig erhobener – Untätigkeitsklage zu Ende zu führen. Außerdem sei die Untersuchungsanordnung auch nicht Gegenstand der Klage gewesen.

Das hiergegen gerichtete Zulassungsvorbringen greift insgesamt nicht durch.

a) Der Kläger wendet sich zunächst gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Diese Einschätzung sei rechtsfehlerhaft, weil sich aus den Akten nicht ergebe, ob die Beklagte den Betriebsrat vollständig und zutreffend über die beabsichtigte Zurruhesetzung des Klägers unterrichtet habe, und weil das Verwaltungsgericht die daher insoweit gebotene Aufklärung trotz entsprechender Rügen des Klägers unterlassen habe. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass es einer solchen Überprüfung nicht bedürfe, sei fehlerhaft. Das Gericht verkenne insoweit, dass die hinreichende Unterrichtung des Betriebsrats eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für eine Zurruhesetzungsverfügung sei. Dies folge gerade aus den vom Verwaltungsgericht angeführten, aber hinsichtlich ihres Inhalts nicht zutreffend erfassten, von dem Kläger in der Zulassungsbegründung auszugsweise zitierten (vgl. S. 5 unten bis S. 9 oben) Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Oktober 1989 – 2 C 22.87 –, juris, und des beschließenden Senats vom 9. Mai 2011 – 1 A 440/10 –, juris, aus denen sich auch die inhaltlichen Anforderungen an eine Unterrichtung ergäben. Es sei denkbar und mangels der gebotenen Aufklärung nicht mit hinreichender Gewissheit auszuschließen, dass die Beklagte den Betriebsrat gemessen an diesen Anforderungen unzureichend informiert habe und dieser bei hinreichender Unterrichtung Einwände gegen die Zurruhesetzung erhoben hätte. Dass der Betriebsrat die Unterrichtung nicht beanstandet habe, könne gerade auf eine unvollständige oder versehentlich fehlerhafte Information zurückzuführen sein. Folge einer unzureichenden Unterrichtung sei die Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzungsverfügung wegen Verstoßes gegen §§ 28, 29 Abs. 5 PostPersRG, § 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG, wobei es nach der (kündigungsrechtlichen) Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gleichgültig sei, ob der Betriebsrat der Maßnahme zugestimmt oder widersprochen habe. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage im Übrigen schon deshalb nicht abweisen dürfen, weil im Verwaltungsprozess der Dienstherr die Feststellungslast in Bezug auf die Ordnungsgemäßheit des Beteiligungsverfahrens trage. Dem Aufhebungsanspruch stehe auch nicht § 46 VwVfG entgegen. Es sei nicht offensichtlich, dass der Verfahrensfehler der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es sei nämlich möglich, dass die Stellungnahme des Betriebsrats, wäre dieser ordnungsgemäß unterrichtet worden, zum Absehen von der beabsichtigten Zurruhesetzung geführt hätte, weil die Beklagte – wie noch auszuführen sei – zu Unrecht von der Dienstunfähigkeit des Klägers ausgegangen sei.

Dieses Vorbringen zeigt, soweit es dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzuordnen ist, keine ernstlichen Zweifel im Sinne dieser Vorschrift auf.

Der Kläger kann die formelle Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung nicht mit Erfolg mit dem Vortrag in Zweifel ziehen, die Beklagte habe den Betriebsrat möglicherweise nicht hinreichend oder versehentlich fehlerhaft unterrichtet.

Abgesehen von dem – hier weder behaupteten noch erkennbaren – Fall einer für sie nicht erkennbaren irreführenden oder auf Täuschung beruhenden Unterrichtung kann eine zu beteiligende Personalvertretung sich nicht mehr auf einen Informationsmangel berufen, wenn sie eine beabsichtigte Maßnahme billigt, statt die ihr vorliegende Unterrichtung als unzureichend zu rügen und weitere Informationen zu verlangen. In diesem Fall kann eine etwa gegebene, von der Personalvertretung aber hingenommene Verletzung ihres Informationsanspruchs zugleich (erst recht) nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Maßnahme führen, weil die Beteiligung der Personalvertretung nicht in erster Linie den Individualinteressen eines Beschäftigten dient, sondern der Wahrung der Belange der Gesamtheit der Beschäftigten und der Dienststelle als Ganzer.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 1989– 2 C 22.87 –, juris, Rn. 24, OVG NRW, Urteil vom 9. Mai 2011 – 1 A 440/10 –, juris, Rn. 57, und VGH Bad.-Württ., Urteil vom 4. September 2018– 4 S 142/18 –, juris, Rn. 46.

So liegt der Fall hier. Der Betriebsrat hat, wie sein Schreiben vom 25. September 2015 an die Deutsche Telekom AG, Personal Betreuungsmanagement für Beamte – Niederlassung (PBM-NL) belegt, den Vorgang der beabsichtigten Zurruhesetzung des Klägers wegen dauernder Dienstunfähigkeit beraten und sodann ausdrücklich keine Einwände gegen die Einleitung der Zurruhesetzung des Klägers nach § 44 Abs. 1 BBG erhoben. Er war mithin zutreffend über die Art der beabsichtigten Maßnahme informiert worden und hatte außerdem keinen Anlass gesehen, die insoweit im Einzelnen erfolgte Unterrichtung als unzureichend zu beanstanden. Infolgedessen wäre es ihm nach seiner die Maßnahme billigenden Äußerung versagt, sich erfolgreich auf einen etwaigen Informationsmangel zu berufen mit der Folge, dass ein solcher Mangel auch nicht die Annahme der (formellen) Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Zurruhesetzungsverfügung begründen kann.

Aus den von dem Kläger angeführten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Oktober 1989 und des beschließenden Senats vom 9. Mai 2011 ergibt sich keine von dem Vorstehenden abweichende Bewertung. Soweit der Kläger das Bundesverwaltungsgericht zitiert (juris, Rn. 24, Satz 1 bis 4), geht es um den – hier nicht anzunehmenden, s. o. – Fall einer (später aufgedeckten) irreführenden oder auf Täuschung beruhenden Unterrichtung der Personalvertretung durch die Dienststelle. Die unmittelbar anschließenden, ebenfalls der Randnummer 24 zugeordneten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts, aus denen sich die oben dargelegten, der Rechtsauffassung des Klägers ungünstigen Grundsätze ergeben, hat dieser hingegen nicht zitiert. Ferner beruft sich der Kläger auch zu Unrecht auf die von ihm ins Feld geführte Entscheidung des beschließenden Senats. Die entsprechenden Ausführungen (juris, Rn. 62 bis 81) beziehen sich, da sie zu dem Gliederungspunkt I. 3. des Urteils zählen (juris, Rn. 60 bis 82), auf die danach formell rechtswidrig erfolgte Beteiligung des Betriebsrats bei der E. U. U1. T1. GmbH, vgl. juris, Rn. 36 und 60. Der Senat hat die formelle Rechtswidrigkeit des dort angefochtenen Zurruhesetzungsbescheides wegen einer unzureichenden Unterrichtung des Betriebsrats der aber nur deshalb angenommen, weil der Betriebsrat, dessen Schweigen zu der beabsichtigten Maßnahme die Dienststelle er als Billigung der Maßnahme bewertet hatte (juris, Rn. 8), dieser gegenüber zuvor telefonisch und nachfolgend auch schriftlich geltend gemacht hatte, auf der Grundlage der gegebenen, überaus knappen Informationen keine eigene Stellungnahme abgeben zu können (juris, Rn. 11 und 80). Damit unterscheidet sich der seinerzeit entschiedene Fall fundamental von dem des Klägers, in dem der Betriebsrat die erfolgte Unterrichtung als hinreichend bewertet und eine die Maßnahme billigende Äußerung abgegeben hat.

Auch die Berufung des Klägers auf die von ihm angeführten Urteile des Bundesarbeitsgerichts,

BAG, Urteile vom 16. September 1993– 2 AZR 267/93 –, juris, vom 18. September 1975– 2 AZR 594/74 –, juris, und vom 28. Februar 1974– 2 AZR 455/73 –, juris,

ist nicht geeignet, zu einer von dem Vorstehenden abweichenden Bewertung zu gelangen. Soweit diesen die behauptete Aussage entnommen werden kann, dass eine unzureichende Information des Betriebsrats auch dann zur Rechtswidrigkeit der Personalmaßnahme führt, wenn der Betriebsrat der Maßnahme zugestimmt bzw. ausdrücklich keine Einwände gegen sie erhoben hat, ist dies hier ohne Belang. Der Heranziehung solcher kündigungsrechtlicher Rechtsgrundsätze in Fällen wie dem vorliegenden steht nämlich jedenfalls entgegen, dass nach der bereits dargestellten einschlägigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung insoweit Abweichendes gilt.

b) Für rechtsfehlerhaft hält der Kläger ferner die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, er sei im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 21. August 2017 dienstunfähig gewesen. Er macht insoweit (sinngemäß) geltend: Das Verwaltungsgericht habe sich ebensowenig wie die Beklagte auf die Ausführungen der Ärztin Dr. K. -L. stützen dürfen, weil diese, wie er schon erstinstanzlich gerügt habe, unvollständig geblieben seien. Die Ärztin habe nämlich nicht ihr Gutachten vom 23. Juli 2015 vorgelegt, sondern nur die "Anlage 1 zum Gutachten" und die "Mitteilung der ärztlichen Beurteilung über eine Untersuchung nach beamtenrechtlichen Regelungen"; zudem fehle die "Anlage 2". Die Mitteilung und die "Anlage 1" enthielten weder Befund noch Diagnose und genügten daher nicht den Anforderungen des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBG. Auf ihrer Grundlage sei eine eigenständige Überprüfung und Beurteilung seiner Dienstfähigkeit durch den Dienstherrn nicht möglich gewesen.

Ferner werde sein Fernbleiben von der amtsärztlichen Untersuchung vom 12. April 2017 im angefochtenen Urteil zu Unrecht als Weigerung gewürdigt, sich ärztlich untersuchen zu lassen, und infolgedessen in Anwendung des Rechtsgrundsatzes aus § 444 ZPO zu seinem Nachteil gewertet. Er sei nämlich nicht verpflichtet gewesen, den genannten Termin wahrzunehmen. Am 12. April 2017 habe nämlich die Verfahrensherrschaft – auch für die Sachaufklärung – nicht mehr bei der Beklagten, sondern bei dem Verwaltungsgericht gelegen. Das ergebe sich daraus, dass die am 11. April 2017 erhobene Klage von Anfang an als Untätigkeitsklage zulässig gewesen sei. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen hätten schon spätestens seit dem 27. April 2016 (drei Monate nach Vorlage der Widerspruchsbegründung) vorgelegen und könnten nicht dadurch wieder entfallen, dass die Behörde das Widerspruchsverfahren erst danach – erstmals am 22. Juli 2016 – in sachdienlicher Weise betrieben habe. Selbst wenn die gegenteilige Einschätzung des Verwaltungsgerichts zutreffen würde, nach der die Klage bei ihrer Erhebung noch nicht zulässig gewesen und die Beklagte auch in Ansehung der Untätigkeitsklage befugt gewesen ist, das Widerspruchsverfahren zu Ende zu führen, hätte das Verwaltungsgericht den davon abweichenden und vertretbaren Standpunkt des Klägers – zumindest im Sinne eines entschuldbaren (vermeintlichen) Rechtsirrtums – bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigen müssen, was aber unterblieben sei. Zudem wäre bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen gewesen, dass die Stellungnahme von Frau Dr. K. -L. unvollständig geblieben und er rechtswidrig nicht über den Inhalt des entsprechenden Gutachtens vom 23. Juli 2015 informiert worden sei, die Beklagte also bis heute ein relevantes Beweismittel zurückhalte.

Dieses Vorbringen zeigt insgesamt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils auf.

aa) Das Zulassungsvorbringen, mit dem die Verpflichtung des Klägers, den Untersuchungstermin wahrzunehmen, mit der Begründung des Übergangs der "Verfahrensherrschaft" auf das Verwaltungsgericht in Abrede gestellt wird, genügt schon nicht den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Das Verwaltungsgericht hat bereits für sich genommen tragend ausgeführt, dass es der Widerspruchsbehörde auch dann unbenommen bleibe, das Widerspruchsverfahren zu Ende zu führen, wenn nach Einlegung des nicht beschiedenen Widerspruchs bereits eine – wie vom Kläger geltend gemacht – nach § 75 VwGO statthafte Anfechtungsklage erhoben worden sei; die Verwaltungsgerichtsordnung sehe einen dem entgegenstehenden Übergang der "Verfahrensherrschaft" auf das Gericht nicht vor. Mit dieser (zutreffenden) Erwägung setzt sich der Kläger, der insoweit lediglich seine durch nichts belegte erstinstanzliche Rechtsbehauptung wiederholt, nicht einmal ansatzweise auseinander. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Zulassungsvorbringen, das sich auf die weitere, der Sache nach hilfsweise Begründung des Verwaltungsgerichts bezieht, die Untätigkeitsklage sei "zudem" nicht zulässig erhoben worden, als unerheblich.

Unabhängig davon ergibt sich aus dem Zulassungsvortrag auch offensichtlich nicht, dass die Beklagte vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hatte (§ 75 Satz 1 VwGO). Die Frage, ob ein zureichender Grund für die Nichtentscheidung vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und wird namentlich dann regelmäßig zu bejahen sein, wenn infolge noch fehlender, für die Sachverhaltsfeststellung notwendiger Informationen noch keine Entscheidungsreife gegeben ist.

Vgl. Porsch, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand: Juli 2020, § 75 Rn. 8, und Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 75 Rn. 49 und 51, jeweils m. w. N.

Danach war es ohne weiteres sachgerecht, die Entscheidung über den Widerspruch angesichts der am 27. Januar 2016 vorgelegten Widerspruchsbegründung, mit der die bisherigen betriebsärztlichen Äußerungen als unzureichend gerügt worden waren, und auch aus Gründen der Aktualität vom Ergebnis einer noch durchzuführenden amtsärztlichen Untersuchung abhängig zu machen. Zu dieser aber war es bis zur Entscheidung über den Widerspruch objektiv nicht gekommen. Den (zweiten) Untersuchungstermin, der für den 26. April 2016 anberaumt war, nahm der Kläger "aus terminlichen Gründen" und mit Blick auf einen von ihm – erst – an diesem Tage gestellten Eilantrag nicht wahr. Nachdem die Beklagte diesen Termin im Eilverfahren aufgehoben hatte, bat sie das Gesundheitsamt des S. -T2. -L1. bereits unter dem 20. Juni 2016 erneut um eine amtsärztlichen Begutachtung des Klägers, was zur Terminierung eines neuen Untersuchungstermins für den 9. August 2016 führte. Einen Tag vor diesem Termin stellte der Kläger erneut einen – sodann in beiden Instanzen erfolglos gebliebenen – Eilantrag und stellte sich der Untersuchung dementsprechend nicht. Nach dem Eilbeschluss des Senats vom 26. Januar 2017– 1 B 1130/16 –, juris, forderte die Beklagte den Kläger am 15. März 2017 schließlich auf, sich am 12. April 2017 amtsärztlich untersuchen zu lassen. Diesen Termin nahm der Kläger unentschuldigt nicht wahr. Das Gesundheitsamt wies die Beklagte mit Schreiben vom 28. April 2017 darauf hin, dass ein neuer Termin mit Blick auf die dortige angespannte Personalsituation erst anberaumt werden könne, wenn ein Erscheinen des Klägers, der insgesamt vier Termine nicht wahrgenommen habe, sichergestellt sei. Dies teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 29. Mai 2017 mit und forderte den Kläger zugleich auf, bis zum 19. Juni 2017 schriftlich zu erklären, dass er den noch anzuberaumenden nächsten Termin wahrnehmen werde; erfolge diese Erklärung nicht, so solle der Widerspruch ohne amtsärztliches Gutachten und unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens aus § 444 ZPO beschieden werden. Mangels Äußerung des Klägers ist dies sodann zeitnah – unter dem 21. August 2017 – geschehen.

Damit, dass der Kläger jedenfalls dem Untersuchungstermin vom 12. April 2017 unentschuldigt ferngeblieben ist, obwohl eine rechtmäßige (vgl. insoweit die nicht angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts) und von ihm zu befolgende (s. o.) Untersuchungsanordnung vorlag, hat er ein Verhalten gezeigt, mit dem er die Feststellung seines Gesundheitszustands bewusst (und rechtswidrig) verhindert hat. Dies erlaubt es in Anwendung des sich aus § 444 ZPO ergebenden allgemeinen Rechtsgrundsatzes ohne weiteres, im Rahmen freier Beweiswürdigung auf seine Dienstunfähigkeit zu schließen.

Vgl. allgemein: BVerwG, Beschluss vom 5. November 2013 – 2 B 60.13 –, juris, Rn. 9, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, juris, Rn. 12, Beschluss vom 19. Juni 2000 – 1 DB 13.00 –, juris, Rn. 16, und Urteil vom 18. September 1997– 2 C 33.96 –, juris, Rn. 21, jeweils m. w. N.

Dieser Bewertung steht nicht die hilfsweise geltend gemachte Ansicht des Klägers entgegen, er sei, was die Folgepflicht angehe, (jedenfalls) einem entschuldbaren (vermeintlichen) Rechtsirrtum erlegen, der im Rahmen der freien Beweiswürdigung berücksichtigt werden müsse. Es ist schon nicht erkennbar (gemacht), dass der Kläger die entsprechende Rechtsansicht, die Klageerhebung habe die Befolgung der Untersuchungsanordnung gleichsam obsolet werden lassen, überhaupt schon am 12. April 2017 gebildet hatte. Er hat diese Ansicht nämlich weder gegen die Untersuchung am 12. April 2017 noch gegen das Schreiben der Beklagten vom 29. Mai 2017 (s. o.) ins Feld geführt, sondern sie erstmals fast anderthalb Jahre später, nämlich in der Klagebegründung vom 25. Oktober 2018, formuliert. Unabhängig davon handelte es sich auch nicht um eine vertretbare, sondern abwegige Rechtsansicht. Jedenfalls einem durchgängig anwaltlich vertretenen Beamten wie dem Kläger musste es ohne weiteres einleuchten, dass die gegen die Zurruhesetzung erhobene (Untätigkeits-)Anfechtungsklage keine Auswirkungen auf die Befugnis der Widerspruchsbehörde haben konnte, das Widerspruchsverfahren weiter durchzuführen und hierbei auch auf einer amtsärztlichen Untersuchung des Klägers zu bestehen.

bb) Auch das Zulassungsvorbringen, mit dem die betriebsärztlichen Äußerungen der Frau Dr. K. -L. als unzureichend gerügt werden, greift nicht durch. Die entsprechenden Rügen des Klägers verkennen bereits, dass die Zurruhesetzungsverfügung in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat, die Annahme der Dienstunfähigkeit des Klägers im Wesentlichen im Wege freier Beweiswürdigung auf die schuldhafte Beweisvereitelung durch den Kläger stützt und die Richtigkeit dieser Annahme nur ergänzend mit den ärztlichen Äußerungen der Betriebsärztinnen Dr. C. -T3. und Dr. K. -L. begründet. Vor diesem Hintergrund hätte es zumindest der Erläuterung bedurft, weshalb die Anforderungen, die an ein zur Feststellung der Dienstunfähigkeit eingeholtes Gutachten zu stellen sind (dazu sogleich), auch hier und damit in einem Fall vollständig erfüllt sein müssen, in dem die Gutachten (wie auch die erheblichen Fehlzeiten) nur dazu dienen, das aus dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO abgeleitete Ergebnis ergänzend zu plausibilisieren.

Unabhängig davon greifen die gegen die beiden betriebsärztlichen Gutachten der Frau Dr. K. -L. gerichteten Rügen auch nicht durch.

Welche Anforderungen an das ärztliche Gutachten im Verfahren auf Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit zu stellen sind, ergibt sich aus § 48 Abs. 2 Satz 1 BBG. Nach dieser Vorschrift teilt die Ärztin oder der Arzt der Behörde auf Anforderung im Einzelfall die tragenden Gründe des Gutachtens mit, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für die von ihr zu treffende Entscheidung erforderlich ist. Aus dieser Vorschrift folgt, dass ein im Zurruhesetzungsverfahren verwendetes (amtsärztliches) Gutachten sich nicht auf die Mitteilung des Untersuchungsergebnisses beschränken darf, sondern auch die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe mitteilen muss, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Entscheidung über die Zurruhesetzung erforderlich ist. Das Gutachten muss danach sowohl die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, d.h. die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde, enthalten als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben.

Vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 19. März 2015– 2 C 37.13 –, juris, Rn. 12, und Beschluss vom 13. März 2014 – 2 B 49.12 –, juris, Rn. 8 f.; ferner OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2014– 1 B 807/14 –, juris, Rn. 22.

Zunächst greift der Vortrag des Klägers nicht durch, die Betriebsärztin habe weder ihr Gutachten noch die "Anlage 2" vorgelegt. Die "Gutachterliche Stellungnahme zum Gesundheitszustand" des Klägers vom 23. Juli 2017 ist nämlich, wie die zitierte Überschrift auf Blatt 1 der Anlage 1 verdeutlicht, identisch mit der Anlage 1, die hier aus drei Seiten besteht und auf dem letzten Blatt links unten mit der Rubrik "Datum der Gutachtenerstellung, Name des Arztes" endet. Der vorgehefteten "Mitteilung der ärztlichen Beurteilung über eine Untersuchung nach beamtenrechtlichen Regelungen" ist außerdem zu entnehmen, dass die "Anlage 2" nur im Rahmen einer Reaktivierungsuntersuchung zum Einsatz kommen kann ["Reaktivierung aus ärztlicher Sicht möglich: (…) □ ja (weiter Anlage 1, ggf. Anlage 2)"].

Ferner ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht, dass das Gutachten der Betriebsärztin vom 23. Juli 2015, also die Anlage 1, in Verbindung mit der ergänzenden Äußerung vom 25. September 2019 den dargestellten Anforderungen an ein Zurruhesetzungsgutachten nicht genügt. Es trifft zwar zu, dass die Betriebsärztin (zum Schutz des Klägers, vgl. ihre ergänzende Äußerung) bewusst keine konkreten Diagnosen und klinischen Befunde angeführt hat, sondern die Erkrankung zusammenfassend als "schwere psychische Erkrankung" umschrieben hat. Sie hat sich bei ihrer gutachterlichen Aussage u. a. auf Fremdbefunde und dabei insbesondere auch auf ein ärztliches Attest der den Kläger behandelnden Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. T. vom 18. Juli 2015 gestützt, das der Kläger vorgelegt hatte. Nach diesem Attest bestand, wie der Kläger der Beklagten selbst mit Schriftsatz vom 31. August 2015 mitgeteilt hat, seit dem 15. Juli 2014 und "zurzeit noch anhaltend ein Burn-Out-Syndrom mit depressiver Verstimmung, Antriebsstörung und Ängsten" und war eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Berufsfeld "bisher nicht abzusehen"; letztere Schlussfolgerung hat auch die Betriebsärztin in ihrer ergänzenden Stellungnahme zitiert. Zudem hatte der Kläger, wie in der ergänzenden Stellungnahme der Betriebsärztin ausgeführt ist, dieser bei der Untersuchung am 7. Juli 2015 mitgeteilt, aufgrund eines äußerlichen Triggers aktuell erneut unter starker Schlaflosigkeit, Ängsten, Schweißausbrüchen, starkem Zähneknirschen und innerer Unruhe zu leiden, was die Betriebsärztin nachvollziehbar als ein erneutes akutes Rezidiv der bereits fachärztlich bestätigten schweren psychiatrischen Erkrankung bewertet hat (ergänzende Stellungnahme, drittletzter Absatz). In der Zusammenschau des gesamten Krankheitsverlaufs (dazu vgl. Punkt 6. der Anlage 1) sowie nach dem Ergebnis der Untersuchung vom 7. Juli 2015 bestehe, so die ergänzende Stellungnahme weiter, bei dem Kläger weiterhin eine schwere psychiatrische Erkrankung mit aktuell akutem Rezidiv, aufgrund derer mit einer Wiederherstellung des Leistungsvermögens weder für voll- noch für halb- oder unterschichtige Tätigkeiten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten zu rechnen sei. Diese Ausführungen sind ersichtlich geeignet, der Beklagten eine Entscheidung über die dauernde Dienstunfähigkeit des Klägers zu ermöglichen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Kläger gerade und nur wegen der in Rede stehenden psychischen Erkrankung bereits (spätestens) seit 2013 erhebliche Fehlzeiten aufzuweisen hatte (2013 rund sechs Monate, 2014 etwa sechseinhalb Monate und 2015 zehn Monate, d. h. die gesamte Zeit des Jahres bis zum Beginn des Ruhestands nach § 47 Abs. 4 Satz 1 BBG mit dem Ende des Monats Oktober 2015), dass es wegen der Arbeitsleistungen des Klägers zu gravierenden Kundenbeschwerden gekommen war (Dokumentation "Zurruhesetzung dauernde Dienstunfähigkeit", Gliederungspunkt 2) und dass bereits zwei Wiedereingliederungen gescheitert waren (vgl. die ergänzende Stellungnahme der Betriebsärztin, S. 2 oben, und Dokumentation "Zurruhesetzung dauernde Dienstunfähigkeit", Gliederungspunkt 3.).

cc) Das Zulassungsvorbringen, dem Aufhebungsanspruch des Klägers stehe nicht § 46 VwVfG entgegen, ist unerheblich, weil die Zurruhesetzungsverfügung nach dem Vorstehenden auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens nicht unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist und deshalb kein daran anknüpfender Aufhebungsanspruch besteht. Außerdem träfe auch die Annahme des Klägers nicht zu, es sei nicht offensichtlich, dass die Verletzung (der Verfahrensfehler) die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Seiner Einschätzung, eine (unterstellt: nicht erfolgte) umfassende Unterrichtung des Betriebsrats hätte deshalb zu einer ablehnenden Stellungnahme dieses Gremiums und damit auch zu einer abweichenden Entscheidung der Beklagten führen können, weil die Stellungnahme aufgedeckt hätte, dass er nicht dienstunfähig war, kann nämlich nicht gefolgt werden. Die Einschätzung, der Kläger sei im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung und nach den gutachterlichen Äußerungen der Betriebsärztin auch schon 2015 dienstunfähig gewesen, ist nämlich, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvortrags nicht zu beanstanden.

2. Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen, da die behaupteten Verfahrensfehler nicht vorliegen.

a) Zunächst ist kein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO dadurch gegeben, dass das Verwaltungsgericht nicht ermittelt hat, welche Informationen die Beklagte dem Betriebsrat für dessen Beteiligung im Verfahren der Zurruhesetzung des Klägers erteilt hat. Dem Verwaltungsgericht musste sich eine solche – in der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2018 nicht beantragte – weitere Sachaufklärung nämlich nicht von Amts wegen aufdrängen. Nach seiner insoweit maßgeblichen – zutreffenden, s. o. – Rechtsauffassung kam es für die Bewertung der formellen Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung auf diese Frage nämlich nicht entscheidungserheblich an, weil der Betriebsrat selbst die erfolgte Information als hinreichend bewertet und auf dieser Grundlage eine billigende Erklärung abgegeben hatte.

b) Das Vorliegen eines Verfahrensfehlers ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag, das Verwaltungsgericht habe sich nur auf die vorgelegten Äußerungen der Betriebsärztin (Mitteilung, Anlage 1, ergänzende Stellungnahme) und damit auf insoweit unvollständiges Entscheidungsmaterial gestützt. Dieser Vortrag trifft nämlich, wie bereits weiter oben ausgeführt, nicht zu. Die Anlage 1 ist das Gutachten, und eine Anlage 2 war hier nicht zu verwenden.

c) Das Verwaltungsgericht hat auch nicht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

Zur Wahrung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG hat das Gericht den Beteiligten zu allen maßgeblichen Rechts- und Tatsachenfragen die Gelegenheit einzuräumen, Stellung zu beziehen. Es muss den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung ziehen. Das Gericht hat in den Entscheidungsgründen in angemessener Weise zum Ausdruck zu bringen, aus welchen Gründen es von einer Auseinandersetzung mit dem rechtlichen und tatsächlichen Vorbringen eines Beteiligten abgesehen hat. Es ist aber andererseits nicht verpflichtet, sich in den Entscheidungsgründen mit jedem rechtlichen und tatsächlichen Argument ausdrücklich zu befassen. Es darf ein Vorbringen außer Betracht lassen, das nach seinem Rechtsstandpunkt unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen auch in seine Erwägungen einbezogen hat. Nur bei Vorliegen deutlich gegenteiliger Anhaltspunkte kann ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör angenommen werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber erst dann verletzt, wenn Vortrag nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen ist, der aus der maßgeblichen Sicht des Gerichts entscheidungserheblich war oder gewesen wäre. Ebenso ist es für eine erfolgreiche Gehörsrüge erforderlich, dass die unterstellte Gewährung rechtlichen Gehörs zu einer anderen, für den Rechtsmittelführer günstigeren Entscheidung geführt hätte bzw. im Rahmen des Berufungsverfahrens führen würde.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Mai 2021 – 1 A 3724/18 –, juris, Rn. 29, und vom 5. Februar 2019 – 1 A 2216/18 –, juris, Rn. 26 f., m. w. N.

Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht.

aa) Gerügt wird insoweit zunächst, das Verwaltungsgericht habe wesentliches Vorbringen des Klägers übergangen, soweit dieser vorgetragen habe, dass die vorliegenden betriebsärztlichen Äußerungen der Frau Dr. K. -L. unzureichend für eine eigenständige Überprüfung und Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beamten durch den Dienstherrn seien. Diese Rüge greift nicht durch. Dass das Verwaltungsgericht dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen hat, ergibt sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils. Dort hat das Gericht nämlich ausgeführt, der Kläger wiederhole sein Vorbringen aus dem Vorverfahren, dass die vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen keine ausreichenden Grundlagen für den Bescheid vom 15. Oktober 2015 sein könnten (UA S. 6 unten). Ferner hat es das so in Bezug genommene Vorbringen aus dem Vorverfahren wiedergegeben, die vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen stellten keine Gutachten dar; sie enthielten schon keine Diagnosen, ebenfalls keine psychologischen Untersuchungsergebnisse (UA S. 3 f.). Ferner hat das Gericht diesen Vortrag des Klägers auch bei seiner Entscheidung in Erwägung gezogen. Es ist nämlich zu der – von dem Kläger lediglich nicht geteilten – Bewertung gelangt, die ärztlichen Stellungnahmen der Frau Dr. K. -L. vom 23. Juli 2015 und vom 25. September 2015, denen auch ein fachärztlicher Befund zu der in Rede stehenden psychischen Erkrankung zugrunde liege, seien in ihren medizinischen Bewertungen nachvollziehbar, widerspruchsfrei, mit einer ausreichenden Begründung versehen und träfen insgesamt eine eindeutige Beurteilung, dass der Kläger dienstunfähig und aufgrund des Krankheitsbildes auch nicht anderweitig einsetzbar sei (UA S. 9, zweiter Absatz).

bb) Weiter macht der Kläger geltend, das Verwaltungsgericht habe das Vorbringen, die Untätigkeitsklage sei von Anfang an zulässig erhoben worden und könne daher nicht später wieder unzulässig geworden sein, bei seinen Ausführungen zur Zulässigkeit der Klage (vgl. das Zitat "UA S. 6, 7" unten auf Seite 14 der Zulassungsbegründung) verfahrensfehlerhaft nicht vollständig gewürdigt bzw. nicht berücksichtigt, indem es darauf abgestellt habe, die Beklagte habe zunächst den Ausgang der von dem Kläger betriebenen Eilrechtsschutzverfahren abwarten dürfen. Es ist aber nicht erkennbar (gemacht), dass das Verwaltungsgericht diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung in Erwägung gezogen hat. Das Vorbringen betraf im gerügten Zusammenhang der Prüfung der Zulässigkeit der Klage ersichtlich nur einen Randbereich der gerichtlichen Entscheidung. Bei dieser Prüfung kam es nämlich allein darauf an, dass die Klage im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts zulässig (geworden) war; das aber hat das Gericht schon wegen des späteren Ergehens des Widerspruchsbescheides bejaht. Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass dem fraglichen Vorbringen des Klägers ersichtlich nicht zu folgen war (s. o. 1. b) aa)), genügte es, diesem Vorbringen schlicht die gegenteilige Einschätzung nebst Begründung (UA S. 6 f.) entgegenzusetzen. Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn sich das in Rede stehende Zulassungsvorbringen auch auf die Begründung des Verwaltungsgerichts auf Seite 11 des angefochtenen Urteils beziehen sollte, die Klage als Untätigkeitsklage sei zudem nicht zulässig erhoben worden. Diese Begründung ist nämlich, wie bereits weiter oben ausgeführt worden ist, der Sache nach eine bloße Hilfsbegründung.

3. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen zu den Zulassungsgründen nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO weist die Rechtssache auch nicht die – nur pauschal behaupteten – besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Insbesondere können die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels danach nicht schon als offen bezeichnet werden.

Der Umfang der vorstehenden Ausführungen ist ausschließlich der Fülle der zu bescheidenden Ausführungen in der 16seitigen, einzeilig geschriebenen Zulassungsbegründungsschrift geschuldet. Er ist deswegen kein Indiz

– angesichts des Darlegungserfordernisses grundsätzlich kritisch gegenüber dem Ansatz, ggf. den Begründungsaufwand eines die Zulassung der Berufung ablehnenden Beschlusses als Indiz für besondere Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO heranzuziehen: Rudisile, Die Judikatur des BVerfG zum Berufungszulassungsrecht der VwGO, NVwZ 2012, 1425 f., 1428 –

dafür, dass die vorliegende Rechtssache – objektiv gesehen – besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufweist. Der Senat erkennt daher auch insoweit keinen durchgreifenden Grund für eine Zulassung der Berufung in der vorliegenden Sache.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Bei der Ermittlung der danach anzusetzenden Summe der Bezüge, die dem Kläger im Kalenderjahr der Einlegung des Rechtsmittels (2018) als aktivem Beamten nach A 8 BBesO ohne Berücksichtigung der nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile zu zahlen wären, ist hier auf das bei Einlegung des Rechtsmittels (17. Dezember 2018) bekanntgemachte Besoldungsrecht für Beamtinnen und Beamte bei den Postnachfolgeunternehmen abzustellen, vorliegend also auch schon auf die ab dem 1. März 2018 geltenden Beträge des Grundgehalts nach Anlage IV des Bundesbesoldungsgesetzes (BGBl. 2018 Teil I, 1905, 1909). Damit ergeben sich hier bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 monatliche Bezüge i. H. v. 3.076,19 Euro (Januar und Februar 2018) bzw. i. H. v. 3.168,46 (restliche Monate des Jahres); daraus resultiert ein Jahresbetrag i. H. v. 37.836,98 Euro.

Eine Änderung des vom Verwaltungsgericht fehlerhaft festgesetzten Streitwerts (37.033,31 Euro) von Amts wegen (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG) ist nicht veranlasst. Zwar hat das Verwaltungsgericht statt auf die für Beamtinnen und Beamte bei den Postnachfolgeunternehmen bekanntgemachten Bezüge auf die Bezüge nach dem für die sonstigen Beamtinnen und Beamten des Bundes maßgeblichen Besoldungsrecht abgestellt, dabei offenbar § 78 Abs. 1 BBesG nicht zutreffend angewendet und außerdem die erst ab Februar 2017 geltenden Tabellenwerte für das ganze Jahr herangezogen; der zutreffend festzusetzende, monatliche Bezüge i. H. v. 3.005,33 Euro (Januar 2017) bzw. i. H. v. 3,076,19 Euro (restliche Monate des Jahres) berücksichtigende Streitwert (36.843,42 Euro) fällt aber in dieselbe Streitwertstufe (bis 40.000,00 Euro) wie der erstinstanzlich festgesetzte Streitwert.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.