Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 A 839/19

Der auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Dabei bedeutet „darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2013– 1 A 106/12 –, juris, Rn. 2, m. w. N.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194, m. w. N.

Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerechte – Zulassungsvorbringen in der Antragsbegründungsschrift vom 25. März 2019 die begehrte Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Richtigkeitszweifel nicht.

Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht unrichtig ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und konkret aufzeigen, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen sie ernstlichen Zweifeln begegnen. Er muss insbesondere die konkreten Feststellungen tatsächlicher oder rechtlicher Art benennen, die er mit seiner Rüge angreifen will. Diesen Darlegungsanforderungen wird (beispielsweise) nicht genügt, wenn und soweit sich das Vorbringen in einer Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags erschöpft, ohne im Einzelnen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung einzugehen.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2018 – 1 A 249/16 –, juris, Rn. 2 ff.

Ernstliche Zweifel liegen nur vor, wenn das Zulassungsvorbringen Zweifel an der Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses begründet.

BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 – 7 AV4.03 –, juris, Rn. 9; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 98, m. w. N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze zeigt das Zulassungsvorbringen keine durchgreifenden ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der erstinstanzlichen Entscheidung auf.

Das Verwaltungsgericht hat der Verpflichtungsklage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zulässig und begründet. Der Kläger habe einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe in gesetzlicher Höhe für die Beschaffung des Medikamentes „Nebido“. Nach § 6 Abs. 1 BBhV in der vom 25. Juli 2015 bis zum 31. Oktober 2016 geltenden Fassung seien grundsätzlich notwendige und wirtschaftlich angemessene Aufwendungen beihilfefähig, soweit die Leistungen nicht ausdrücklich von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen seien. Nach § 22 Abs. 2 BBhV seien bestimmte Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Hierzu zählten gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBhV Arzneimittel, die überwiegend der Erhöhung der Lebensqualität dienten und die in Anlage 5 zur Bundesbeihilfeverordnung genannt seien. Ausnahmsweise seien diese Arzneimittel beihilfefähig, wenn nicht der genannte Zweck, sondern die Behandlung einer anderen Körperfunktionsstörung im Vordergrund stehe, die eine Krankheit sei, und es keine anderen zur Behandlung dieser Erkrankung zugelassenen Arzneimittel gebe oder wenn die zugelassenen Arzneimittel im Einzelfall unverträglich oder nicht wirksam seien. Das Medikament „Nebido“ sei bereits deshalb nicht von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, weil es nicht in der Anlage 5 der Bundesbeihilfeverordnung aufgeführt sei. Dort finde sich zwar im Abschnitt 5 in der linken Spalte ein Ausschluss des Wirkstoffs „G 03 BA 03 Testosteron“, allerdings ergebe sich aus der daneben liegenden rechten Spalte, dass dieser Ausschluss sich nur auf das Fertigarzneimittel „Intrinsa“ beziehe. Dieser Ausschluss könne auch nicht ohne Weiteres auf andere Medikamente übertragen werden, die den Wirkstoff „Testosteron“ enthielten. Hätte der Verordnungsgeber einen Ausschluss für sämtliche Medikamente mit dem Wirkstoff „Testosteron“ treffen wollen, hätte er nämlich – wie in anderen Abschnitten der Anlage bezüglich anderer Wirkstoffe – nur allein den Wirkstoff „Testosteron“ ohne Nennung eines konkreten Fertigarzneimittels aufgeführt.

Unabhängig davon sei das Medikament an den Kläger zur Behandlung einer „anderen Körperfunktionsstörung“ und nicht zur „Steigerung des sexuellen Verlangens“ verordnet worden. Ausweislich des von ihm eingereichten fachurologischen Gutachtens des Dr. med. T. vom 1. März 2016 habe der Kläger das Medikament ausschließlich deshalb erhalten, weil er unter Symptomen einer Depression und des körperlichen Leistungsabfalls, denen Krankheitswert zukomme, gelitten habe, die durch einen Testosteronmangel bedingt gewesen seien. Gründe, die die vorgelegte Bescheinigung insoweit in Zweifel ziehen könnten, seien weder vorgetragen noch erkennbar. Auf die Frage, ob im Alter die Produktion von Geschlechtshormonen abnehme, komme es daher ersichtlich nicht an.

Das hiergegen gerichtete Zulassungsvorbringen stellt das Ergebnis des angegriffenen Urteils nicht ernstlich infrage. Zwar trifft es zu, dass sich der Ausschluss in Anlage 5 zur Bundesbeihilfeverordnung in der im Zeitpunkt des Entstehens der geltend gemachten Aufwendungen am 4. Dezember 2015 geltenden Fassung vom 27. Mai 2015 nicht nur auf das ausdrücklich genannte Fertigarzneimittel „Intrinsa“, sondern auf sämtliche, den Wirkstoff Testosteron enthaltende Arzneimittel bezieht (dazu 1.). Das Verwaltungsgericht hat jedoch seine Entscheidung selbstständig tragend („Unabhängig von dem fehlenden grundsätzlichen Ausschluss des Medikamentes von der Beihilfefähigkeit …“) auf die Ausnahme zum Beihilfeausschluss in § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBhV gestützt, nach der der Ausschluss nicht gilt, wenn im Einzelfall nicht der in Anlage 5 genannte Zweck, sondern die Behandlung einer anderen Körperfunktionsstörung im Vordergrund steht, die eine Krankheit ist, und (Buchst. a) es keine anderen zur Behandlung dieser Krankheit zugelassenen Arzneimittel gibt oder (Buchst. b) die anderen zugelassenen Arzneimittel im Einzelfall unverträglich sind oder sich als nicht wirksam erwiesen haben. Hinsichtlich dieser Rückausnahme legt die Beklagte ernstliche Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht hinreichend dar (dazu 2.).

1. Das von dem Kläger beschaffte Arzneimittel „Nebido“ unterfällt grundsätzlich dem Ausschlusstatbestand gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBhV i. d. F. vom 18. Juli 2014 i. V. m. Abschnitt 5 der Anlage 5 zur Bundesbeihilfeverordnung i. d. F. vom 27. Mai 2015, die aufgrund des Zeitpunkts des Entstehens der Aufwendungen am 4. Dezember 2015 anwendbar sind. Der Ausschlusstatbestand greift ungeachtet dessen ein, dass in der Tabelle in dem Abschnitt 5 ("Steigerung des sexuellen Verlangens") der Anlage 5 dem in der linken Spalte („Wirkstoff“) aufgeführten Wirkstoff „G 03 BA 03 Testosteron“ in der rechten Spalte ("Fertigarzneimittel, alle Wirkstärken") nur das Fertigarzneimittel „Intrinsa“, nicht aber auch das dem Kläger verordnete Fertigarzneimittel zugeordnet wird.

Nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBhV sind Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend der Erhöhung der Lebensqualität dienen (Anlage 5), im Grundsatz nicht beihilfefähig. Hierunter fallen auch Fertigarzneimittel, die in Anlage 5 zwar nicht namentlich aufgeführt sind, deren Wirkstoff jedoch genannt wird. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Anlage 5, gerade die Arzneimittel zu benennen, die überwiegend der Erhöhung der Lebensqualität dienen. Nach § 2 AMG, auf den § 22 Abs. 1 Nr. 1 BBhV verweist, sind Arzneimittel näher bezeichnete „Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen“, also nicht nur aus mehreren Stoffen hergestellte Fertigarzneimittel, sondern auch die (Wirk)Stoffe selbst. Die Beurteilung, ob ein (Fertig)Arzneimittel der Anlage 5 unterfällt, hängt daher von dem Wirkstoff ab und nicht auch davon, dass der Handelsname aufgeführt ist, unter dem dieser vertrieben wird.

2. Der Zulassungsantrag hat jedoch deshalb keinen Erfolg, weil die Beklagte hinsichtlich der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die in § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBhV genannte Rückausnahme vom Beihilfeausschluss greife ein, ernstliche Zweifel nicht hinreichend dargelegt hat.

Dass bei der hier erfolgten Verordnung des Arzneimittels „Nebido“ nicht die Steigerung des sexuellen Verlangens im Vordergrund gestanden habe, sondern die Behandlung einer anderen Körperfunktionsstörung, stellt die Beklage mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht in Abrede. Sie führt aus, Testosteron gelte nach Anlage 5 ausschließlich als Mittel zur Steigerung des sexuellen Verlangens und sei von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Wolle man die Rechtsprechung zur Behandlung „anderer Körperfunktionsstörungen“ mit Krankheitswert, wie sie zu „Cialis“ erfolgt sei, auf Testosteron anwenden, müssten sich auch andere konventionell eingesetzte Arzneimittel zuvor als wirkungslos erwiesen haben. Dies gehe aus dem angegriffenen Urteil nicht hervor. Würde man der Auffassung des Verwaltungsgerichts folgen, wäre das Mittel Testosteron mit der Diagnose „depressive Verstimmung, Müdigkeit etc.“ immer beihilfefähig. Die Anforderungen an die Beihilfefähigkeit von Testosteron wären damit geringer als bei Mitteln, die standardmäßig bei einer sexuellen Dysfunktion verordnet würden. Bei diesen Mitteln müsse sich eine konventionelle Therapie zunächst als unwirksam gegen die „andere Körperfunktionsstörung“ gezeigt haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts führe selbst eine behandlungsbedürftige Erkrankung wie ein Prostatatumor bei der symptomatischen Behandlung der erektilen Dysfunktion nicht zu einer Ausnahme vom grundsätzlichen Ausschluss der Beihilfefähigkeit. Die Anforderungen an ein Krankheitsbild, für das Testosteron als einzig mögliches Arzneimittel infrage komme, seien insoweit noch höher anzusetzen.

Das Vorbringen, es gehe aus den Entscheidungsgründen nicht hervor, dass andere konventionell eingesetzte Arzneimittel sich für dieses Krankheitsbild zuvor als wirkungslos erwiesen hätten, führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Ergebnisrichtigkeit des angegriffenen Urteils. Es trifft zwar zu, dass das Verwaltungsgericht sich nicht zu den zu den (weiteren) alternativen Voraussetzungen einer Ausnahme vom Beihilfeausschluss nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) BBhV bzw. nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) BBhV verhalten hat. Das Zulassungsvorbringen bezieht sich aber ausschließlich auf die Vorgaben des § 22 Abs. 2 Nr.1 Buchst. b) BBhV. Die Beklagte legt dagegen nicht dar, dass es überhaupt andere Arzneimittel gibt, die zur Behandlung der beim Kläger diagnostizierten Krankheiten zugelassen sind. Eine solche Darlegung wäre jedoch zur Begründung von ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des Ergebnisses des angegriffenen Urteils erforderlich gewesen, da schon das Fehlen eines anderen zugelassenen Arzneimittels eine (eigenständige) Ausnahme vom Beihilfeausschluss begründet. Dass es ein anderes Arzneimittel gibt, drängt sich im Übrigen auch nicht auf, weil der behandelnde Urologe die von ihm diagnostizierten Erkrankungen gerade auf den festgestellten erheblichen Testosteronmangel zurückgeführt hat (Fachurologisches Gutachten des Dr. T. vom 1. März 2016).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.