Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 B 1845/20

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem Antrag des Antragstellers zu entsprechen,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 31. August 2020 wiederherzustellen.

Zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Verfügung vom 31. August 2020, mit der dem Antragsteller eine Beschäftigung bei der N. GmbH untersagt werde, sei nach summarischer Prüfung rechtmäßig und verletze ihn nicht in seinen Rechten.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei zunächst in formeller Hinsicht hinreichend begründet. Der zu verhindernde Anschein, dass sich die Tätigkeit des Antragstellers für die N. GmbH auf dessen frühere dienstliche Tätigkeit bei der Antragsgegnerin gründen könnte, und das Bestreben, von vornherein den hieraus für das Ansehen der Bundeswehr resultierenden bösen Schein fehlender Integrität zu vermeiden, trügen die Anordnung der sofortigen Vollziehung, da ein einmal entstandener böser Schein nicht mehr rückgängig gemacht werden könne.

Die Verfügung sei auch formell rechtmäßig. Insbesondere sei der Antragsteller vor deren Erlass ordnungsgemäß angehört worden.

Der Bescheid begegne auch in materieller Hinsicht keinen Bedenken. Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung sei § 20a Abs. 2 SG. Dessen Voraussetzungen lägen vor. Durch die beabsichtigte Tätigkeit des Antragstellers für die N. GmbH sei die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen zu besorgen. Der Antragsteller sei während seiner aktiven Dienstzeit bei der Bundeswehr unter anderem mit Vergabeverfahren zur Einbindung ziviler Coaches in das Spitzenkräftecoaching der Bundeswehr befasst gewesen. Diese Tätigkeit stelle nicht nur eine untergeordnete, sondern maßgebliche Mitwirkung an den beiden Vergabeverfahren dar. Der Antragsteller habe die insgesamt acht eingegangenen Angebote gesichtet und ausgewertet. Ferner sei er an den Interviews mit den externen Coaches, der Erstellung einer Zwischenbeurteilung sowie des abschließenden Rankings beteiligt gewesen. Der Antragsteller habe konkrete fachliche Empfehlungen abgegeben, die die getroffene Auswahlentscheidung in Bezug auf die Auswahl der externen Coaches mitbestimmt hätten. Im Zuge seiner Mitwirkung an den Vergabeverfahren sei der Antragsteller nachweislich in Kontakt mit der N. GmbH gekommen, mit der er nunmehr ein Arbeitsverhältnis eingehen wolle. In beiden Vergabeverfahren seien mit diesem Unternehmen für vier Lose Verträge geschlossen worden, deren Anteil 23 bzw. 37 % des gesamten Auftragsvolumens umfassten. Eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen stehe nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin einen Interessenkonflikt des Antragstellers während dessen Tätigkeit für die Bundeswehr mit Blick auf die seinerzeit schon ausgeübte Nebentätigkeit als Führungskräftecoach verneint und diese Tätigkeit als dienstlich unbedenklich bewertet habe. Der Antragsteller habe diese Nebentätigkeit für die Q. GbR ausgeübt, die an diesen Ausschreibungen nicht beteiligt gewesen sei. Auch der Vortrag des Antragstellers, er könne seinem jetzigen Arbeitgeber N. GmbH keinerlei internes Wissen oder Wettbewerbsvorteil aus seiner Tätigkeit bei der Antragsgegnerin vermitteln, da die bei den Trainingsveranstaltungen des Zentrums Innere Führung gewonnen Erkenntnisse vereinbarungsgemäß sowohl der Bundeswehr als auch den Vertragspartnern zur Verfügung stünden, spreche nicht gegen eine drohende Beeinträchtigung dienstlicher Interessen. Es gehe nicht lediglich um Erkenntnisse aus den Trainingsveranstaltungen, sondern auch um Kenntnisse der Angebote anderer Anbieter (Qualität und Preis) und vor allem der internen Rankingkriterien. Dieses Wissen sei geeignet, der N. GmbH einen markt- und wettbewerbsbezogenen Vorteil zu verschaffen. Aus diesem Grund verfange auch das Argument nicht, das Zentrum Innere Führung habe keine Einwände gegen die vom Antragsteller beabsichtigte Anschlusstätigkeit erhoben. Bei seiner Stellungnahme vom 5. März 2020 habe das Zentrum Innere Führung allein die Inhalte der Coaching-Tätigkeit in den Blick genommen und insoweit das Bestehen eines erheblichen Amts- und Fachwissens verneint. Aspekte der Marktübersicht und der inneren Entscheidungskriterien seien nicht mitbetrachtet worden.

Es sei auch nicht so, dass aus Sicht eines unbefangenen Mitarbeiters bereits deshalb kein böser Anschein entstehen könne, weil sich der Antragsteller in einem Vergabeverfahren negativ über das Angebot der N. GmbH geäußert habe, sodass deren Anteil geringer ausgefallen sei. Dies vermöge nicht darüber hinweg zu helfen, dass der Antragsteller sich an jenen für die N. GmbH positiven Vergaben beteiligt habe. Das Schutzgut der Integrität der öffentlichen Verwaltung und der Streitkräfte sei nicht erst bei einem Fehlverhalten oder einem begründeten Verdacht persönlicher Befangenheit oder Parteilichkeit des Soldaten während des Dienstes betroffen. Entscheidend sei, dass aus Sicht eines verständig denkenden Bürgers sowohl das erworbene Wissen um interne Auswahlkriterien sowie die erworbene Marktübersicht in Gestalt der Kenntnis von Preis und Qualität der Angebote von Konkurrenten als auch der Umstand, dass dem Antragsteller möglicherweise ein Arbeitsvertrag bei der N. GmbH aufgrund seiner Tätigkeit bei der Bundeswehr angeboten worden sei, geeignet seien, einen bösen Schein zu erzeugen.

Die Untersagungsverfügung sei auch nicht unverhältnismäßig. Namentlich stelle es kein geringeres Mittel dar, die Tätigkeit des Antragstellers bei der N. GmbH auf solche Nachfrager zu beschränken, die keine Auftragnehmer der Bundeswehr seien. Der Anschein, dass die frühere berufliche Tätigkeit des Antragstellers in der Bundeswehr dessen Tätigkeit in diesem Unternehmen begünstigt oder ermöglicht habe, werde durch eine entsprechende Beschränkung auf eine Berater- und Coachingtätigkeit außerhalb der Bundeswehr nicht beseitigt. Auch die Dauer der Untersagung bis zum 31. März 2025 sei verhältnismäßig, weil nicht ersichtlich sei, dass die Voraussetzungen für eine Untersagung nur für einen kürzeren Zeitraum vorlägen.

Im Übrigen falle die Interessenabwägung auch deshalb zum Nachteil des Antragstellers aus, weil eine schwerwiegende Beeinträchtigung seiner beruflichen Perspektiven nicht erkennbar sei. Er sei nicht gehindert, seine Expertise bei einer anderen Firma, die bislang keine Auftragnehmerin der Bundeswehr gewesen sei und diesen Markt auch nicht bediene, beruflich zu verwirklichen. Da es auch nach der Darlegung des Antragstellers zahlreiche Anbieter auf dem Gebiet des Führungskräftetrainings gebe, könne er sich ohne weiteres bei einem Unternehmen bewerben, zu dem er nicht durch seine vorherige Tätigkeit für die Antragsgegnerin in Kontakt gekommen sei.

Das hiergegen erhobene Beschwerdevorbringen greift nicht durch.

Es stellt zunächst nicht die Annahme des Verwaltungsgerichts infrage, bei einer Beschäftigung des Antragstellers bei der N. GmbH sei die Beeinträchtigung von dienstlichen Interessen zu besorgen. Diesbezüglich trägt der Antragsteller vor, die Untersagungsverfügung beruhe auf rein imaginären Gefahren, die durch die Kunstfigur eines „objektiven Beobachters“ kreiert würden, der einerseits mit allen Interna eines einzelnen Vergabeverfahrens im Zentrum Innere Führung vertraut sei, jedoch ausschließlich dem Antragsteller ungünstige Aspekte zur Kenntnis nehme. Er, der Antragsteller, habe bei den Vergabeverfahren eine rein interne, nicht entscheidende „Sekretariatsrolle“ gespielt.

Dies trifft nicht zu. Die Rolle des Antragstellers in den beiden Vergabeverfahren beschränkte sich keineswegs auf schlichte Sekretariatstätigkeit, sondern hatte maßgeblichen Einfluss auf die Vergabeentscheidung. Im Vergabeverfahren W 0077 war er beispielsweise an der Erstellung der Bewertungstabelle der Eignung der Coaches beteiligt. Außerdem war er in die formale Prüfung der eingegangenen Angebote eingebunden, prüfte insbesondere das Vorhandensein eines Coaching-Konzeptes. Auch im Vergabeverfahren W 0085 verfügte der Antragsteller über einen erheblichen Einfluss. So wirkte er an den Interviews mit den Coaches mit, zu denen er persönlich eingeladen hatte, und bewertete deren Auftritt. Ferner stellte er auch hier die abschließende Eignungsreihung der Bewerber. Darüber hinaus bereitete er den abschließenden Bericht an die Präsidentin des Bundesamts für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr vor.

Soweit der Antragsteller moniert, der angefochtene Bescheid solle materiell darin begründet sein, dass der Antragsteller mit seiner gemeldeten Tätigkeit den Anschein begründe, er habe sich möglicherweise bei dienstlicher Entscheidungen von späteren Karriereaussichten in privaten Unternehmen leiten lassen, greift dies nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung nicht darauf gestützt, es bestehe der Anschein, der Antragsteller habe seine dienstlichen Entscheidungen an späteren Karriereaussichten bei der N. GmbH ausgerichtet. Vielmehr hat es maßgeblich darauf abgehoben, aus Sicht eines verständig denkenden Bürgers seien sowohl das erworbene Wissen um interne Auswahlkriterien, die Kenntnis des Inhalts der Angebote der Konkurrenten und der Umstand, dass dem Antragsteller der Arbeitsvertrag möglicherweise aufgrund seiner vorherigen Tätigkeit in der Bundeswehr angeboten worden sei, geeignet, einen bösen Schein zu erzeugen.

Dies ist auch in Anbetracht des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden. Auch wenn die Bewertungskriterien für Angebote in der Ausschreibung anzugeben sind und der Antragsteller daher insoweit keinen Wissensvorsprung besitzt, verbleibt dem Antragsteller ein solcher Wissensvorsprung hinsichtlich des Inhalts der Angebote der übrigen Bieter in den von ihm betreuten Vergabeverfahren. Zu diesen Angeboten gehörten auch Coachingkonzepte, deren Inhalt für die neue Arbeitgeberin des Antragstellers nicht nur in neuen Vergabeverfahren von Interesse ist. In Anbetracht dessen vermag der Umstand, dass die Qualität eines Angebots von der Persönlichkeit des eingesetzten Coaches abhängt, den durch eine mögliche Weiterleitung dieser Kenntnisse an die N. GmbH entstehenden bösen Schein nicht zu verhindern. Ein markt- und wettbewerbsbezogener Vorteil steht daher keineswegs im „luftleeren Raum“. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die N. GmbH bereits durch ihre Aufgabenerfüllung am Zentrum Innere Führung Kenntnis der konzeptionellen und preislichen Details dieser Angebote erlangt hat.

Zu Unrecht rügt der Antragsteller auch, es sei nicht mit Tatsachen belegt, dass der Antragsteller mit Entscheidungen befasst gewesen wäre, die die wirtschaftlichen Interessen der N. GmbH „maßgeblich“ berührten. Diese maßgebliche Bedeutung folgt schon aus dem Auftragswert der beiden Vergabeverfahren, der sich im Vergabeverfahren W 0077 auf 728.280 Euro und im Vergabeverfahren W 0085 auf 1.211.241,50 Euro belief. Aber auch wenn man lediglich auf den Wert des Auftrags abstellt, hinsichtlich dessen die N. GmbH den Zuschlag erhalten hat, ist die Entscheidung, an der der Antragsteller mitgewirkt hat, angesichts eines Volumens von 270.130 Euro bzw. 278.936 Euro ersichtlich nicht von geringer Bedeutung.

Da sich aus dem Vorstehenden bereits ein böser Schein ergibt, der mit einer Untersagung nach § 20 Abs. 2 SG gerade verhindert werden soll, ist unerheblich, ob die N. GmbH erst zu einem Zeitpunkt an den Antragsteller herangetreten ist, als dieser bereits um die Entlassung aus dem Berufssoldatenverhältnis nachgesucht hatte und eine konkrete Beeinflussung der Vergabeentscheidung durch das Arbeitsplatzangebot daher ausgeschlossen ist. Ebenso wenig ist von Bedeutung, dass sich der Antragsteller betreffend die Angebote der N. GmbH teilweise negativ positioniert hat, weil er die Angebote seiner neuen Arbeitgeberin im Übrigen in weitem Umfang positiv bewertet hat.

Das Beschwerdevorbringen zeigt auch nicht auf, dass die verfahrensgegenständliche Untersagungsverfügung unverhältnismäßig ist. Entgegen der Auffassung des Antragstellers stellen Auflagen, mit denen eine Tätigkeit in Bezug auf die Bundeswehr ausgeschlossen werden könnten, keine gleich geeigneten, milderen Mittel dar. Solche Auflagen wären nicht gleich geeignet, einen bösen Schein zu verhindern, da durch sie nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller zumindest Kenntnisse aus seiner dienstlichen Tätigkeit bei der Bundeswehr an seine neue Arbeitgeberin weitergibt.

Auch soweit der Antragsteller die ergänzend durchgeführte Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts angreift, führt das Beschwerdevorbringen nicht zum Erfolg. Er macht geltend, der pauschale Hinweis des Verwaltungsgerichts, er könne sich nach Belieben bei Firmen bewerben, die keine Auftragnehmer der Bundeswehr seien, lasse jegliche Marktsichtung vermissen. Es sei unklar, wie er bei Bewerbungen erkennen solle, ob und welche Kontakte ein Unternehmen zur Bundeswehr habe. Es erscheint jedoch nicht ausgeschlossen, dass sich bereits aus der Präsentation des Beratungsunternehmens, beispielsweise im Internet, eine solche Geschäftsbeziehung zur Bundeswehr ergibt. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, steht es dem Antragsteller frei, bereits im Bewerbungsschreiben, spätestens jedoch in einem regelmäßig stattfindenden Bewerbungsgespräch auf die sich aus der Vortätigkeit des Antragstellers ergebende Problematik hinzuweisen und auf diese Weise bereits den Abschluss eines einer Untersagung nach § 20a Abs. 2 SG unterliegenden Arbeitsvertrages zu verhindern. In Anbetracht der großen Bedeutung des Schutzzwecks dieser Vorschrift und des relativ geringen Aufwandes einer Bewerbung ist das Risiko, sich zunächst bei einem Unternehmen zu bewerben, bei dem eine Beschäftigung wegen der Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht in Betracht kommt, vom Antragsteller hinzunehmen.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Vortrag des Antragstellers, erfahrene Berater würden nicht auf der Grundlage von Selbstbewerbungen, sondern über von Unternehmen beauftragte Personalberater rekrutiert. Es ist nichts ersichtlich, was den Antragsteller daran hindern könnte, seinerseits an einen solchen Personalberater heranzutreten, um sich an ein geeignetes Unternehmen vermitteln zu lassen.

Die Güterabwägung des Verwaltungsgerichts ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden. In Anbetracht des Gewichts der betroffenen öffentlichen Interessen muss das berufliche und wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an einer Tätigkeit bei der N. GmbH zurücktreten. Da es dem Antragsteller freisteht, Führungskräfte bei anderen Unternehmen zu beraten, kann von einem erheblichen bleibenden beruflichen und wirtschaftlichen Schaden des Antragstellers durch die Untersagung nicht die Rede sein. Eine solche Anschlusstätigkeit hat der Antragsteller im Übrigen bereits unter den 25 September 2020 angezeigt und hierfür am 1. Oktober 2020 von der Antragsgegnerin eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ohne Auflagen erhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.