Oberverwaltungsgericht NRW, Fachsenat für Landespersonalvertretungssachen — 20 A 1981/20.PVL

I.

In jeder allgemeinen psychiatrischen Abteilung der Dienststelle ist der Sozialdienst mit mindestens zwei Personen besetzt, die sich gegenseitig vertreten können. Mit der Eröffnung neuer Dependancen wollte die Beteiligte die Urlaubsvertretung entsprechend der in den meisten anderen Bereichen der Dienststelle üblichen Praxis auch für den Sozialdienst auf die jeweilige Abteilung beschränken. Mit einer an die in der Dienststelle tätigen Sozialarbeiter gerichteten E-Mail vom 31. Oktober 2018 bat die Beteiligte deshalb den Sozialdienst, spätestens ab Januar 2019 die gegenseitige Urlaubsvertretung, wie es der Praxis in allen übrigen Bereichen entspreche, nur noch innerhalb der Abteilung sicherzustellen und diese Planung mit den zuständigen Chefärzten abzustimmen.

Der Antragsteller machte erfolglos geltend, dass die Änderung der Urlaubsvertretungsregelung seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 ‑ Erster Mitbestimmungstatbestand ‑ LPVG NRW unterliege.

Der Antragsteller hat am 21. Juni 2019 das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Die Voraussetzungen für das Eingreifen eines Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 ‑ Erster Mitbestimmungstatbestand ‑ LPVG NRW seien erfüllt. Nach der Rechtsprechung sei auch die Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze mitbestimmungspflichtig. Ohne eine Vertretungsregelung könne kein Urlaubsplan aufgestellt werden, um die erforderlichen Dienstbelange zu sichern. Die Urlaubsvertretung des Sozialdienstes sei seit Jahrzehnten abteilungsübergreifend organisiert gewesen.

Der Antragsteller hat beantragt,

" festzustellen, dass die Bitte der Beteiligten, die gegenseitige Urlaubsvertretung im Sozialdienst nur noch innerhalb der Abteilung sicherzustellen, seinem Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4, 1. Mitbestimmungstatbestand LPVG NRW unterliegt."

Die Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Ein Urlaubsplan sei weder erstellt worden noch sei die Erstellung eines solchen beabsichtigt. Die zeitliche Lage des Urlaubs sei von der Vertretungsregelung nicht betroffen. Der Urlaub könne weiterhin ohne entsprechende Vorgaben abgestimmt werden. Ziel der geforderten Vertretung sei es, dass das erforderliche Wissen innerhalb der jeweiligen Abteilung auch im Vertretungsfall vorliege. Bei Kollisionen von Urlaubswünschen im Einzelfall werde sie auch abteilungsübergreifend nach verträglichen Lösungen suchen.

Mit Beschluss vom 24. Juni 2020 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob es sich bei der höflich als Bitte formulierten E-Mail von Ende Oktober 2018 um eine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne handele. Jedenfalls bestehe das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 ‑ Erster Mitbestimmungstatbestand ‑ LPVG NRW nicht. Die Vertretungsregelung sei kein Urlaubsplan im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes. Sie koordiniere nicht individuelle Urlaubszeiten, sondern gebe lediglich abstrakt vor, dass die Urlaubsvertretung nur noch abteilungsintern erfolgen könne. Es handele sich auch nicht um einen allgemeinen Urlaubsgrundsatz, der ebenfalls unter den Mitbestimmungstatbestand fallen könne. Urlaubsgrundsätze seien denknotwendig der konkreten Urlaubsplanung vorgelagert und bezögen sich sowohl auf Verfahrensfragen etwa zur Erfassung der Urlaubswünsche als auch auf materielle Regelungen, nach welchen Gesichtspunkten unter Beachtung der gesetzlichen und tariflichen Vorschriften die Urlaubswünsche der Beschäftigten zu koordinieren seien. Von den Regelungen zur Koordinierung der konkreten Urlaubszeiten der Beschäftigten seien diejenigen Maßnahmen zu unterscheiden, die sich ‑ wie hier ‑ auf den ordnungsgemäßen Dienstbetrieb als solchen bezögen, der eigentlichen Urlaubsplanung vorgeschaltet seien und für diesen zugleich den Rahmen absteckten.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung macht er weiterhin geltend, die Vertretungsregelung sei ein allgemeiner Urlaubsgrundsatz, nämlich eine abstrakte und generelle Regelung, wie bei der Urlaubsplanung zu verfahren sei.

Der Antragsteller beantragt,

den angegriffenen Beschluss zu ändern und dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu entsprechen.

Die Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung stützt sie sich im Wesentlichen auf die erstinstanzliche Entscheidung und führt ergänzend an: Die Vertretungsregelung beziehe sich nicht unmittelbar auf die zeitliche Lage des Urlaubs des Beschäftigten und sei der Urlaubsplanung vorgeschaltet. Anders als in dem vom Antragsteller angeführten Beispiel, in dem die Dienststelle in die Urlaubsplanung eingreife, wenn Beschäftigte mit schulpflichtigen Kindern Vorrang in den Schulferien erhielten, mache sie mit der Vertretungsregelung keine Vorgaben dazu, dass bestimmte Mitarbeiter zu bestimmten Zeiten keinen Urlaub nehmen könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat Erfolg.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Die "Bitte" der Beteiligten, die gegenseitige Urlaubsvertretung im Sozialdienst nur noch innerhalb der Abteilung sicherzustellen, unterliegt der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 ‑ Erster Mitbestimmungstatbestand ‑ LPVG NRW. Danach hat der Personalrat, soweit ‑ wie hier ‑ eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über die Aufstellung des Urlaubsplans.

Nicht zuletzt im Hinblick auf den Vortrag der Verfahrensbeteiligten im anhängigen Verfahren bestehen keine Zweifel daran, dass die E-Mail der Beteiligten vom 31. Oktober 2018 eine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne darstellt. Die als "Bitte" formulierte Aufforderung, die gegenseitige Urlaubsvertretung im Sozialdienst nur noch innerhalb der Abteilung sicherzustellen, stellt sich inhaltlich als Anordnung an die betroffenen Beschäftigte dar, zukünftig in der genannten Weise die Urlaubsvertretung zu handhaben. An der grundsätzlichen Verbindlichkeit der Maßnahme ändert auch die Bereitschaft der Beteiligten, unter Umständen nach einer einvernehmlichen Lösung mit dem betroffenen Beschäftigten suchen zu wollen, nichts.

Unter Aufstellung des Urlaubsplans ist insbesondere die (vorläufige) Feststellung der zeitlichen Lage des Urlaubs der Beschäftigten einer Dienststelle, gegebenenfalls nach Abstimmung sich überschneidender Urlaubswünsche und Berücksichtigung dienstlicher Belange, zu verstehen. Die Aufstellung von Urlaubsplänen dient dazu, die Urlaubszeiten der Beschäftigten so zu koordinieren, dass nicht nur die Interessen aller Beschäftigten möglichst gleichrangig berücksichtigt werden, sondern dass vor allem auch der Dienstbetrieb der Dienststelle, das heißt die Erfüllung der ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben, durch urlaubsbedingte Personalausfälle möglichst wenig gestört wird und eine ordnungsgemäße Aufgabenerledigung trotz sich überschneidender Urlaubszeiten der in gleichen Sachbereichen tätigen Beschäftigten gewährleistet bleibt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. August 2007 ‑ 6 P 7.06 ‑, juris, Rn. 40; OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2000 ‑ 1 A 697/98.PVL ‑, juris, Rn. 3 ff.; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 875.

Um die Aufstellung eines Urlaubsplans im Sinne eines Programms für die konkrete zeitliche Reihenfolge, in der den Beschäftigten Urlaub erteilt werden soll, geht es hier nicht. Trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung unterliegen aber nach der Rechtsprechung des Fachsenats auch den Urlaubsplan vorbereitende Verfahrensschritte wie etwa die Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 ‑ Erster Mitbestimmungstatbestand ‑ LPVG NRW. Denn es gibt letztlich keine eindeutigen Anforderungen an Art und Inhalt eines Urlaubsplanes, sodass die Übergänge zwischen Urlaubsplänen und allgemeinen Urlaubsgrundsätzen fließend sind.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar 2000 ‑ 1 A 697/98.PVL ‑, juris, Rn. 13 ff., vom 29. März 1990 ‑ CL 8/88 ‑, juris Rn. 4; Cecior/Vallendar/ Lechtermann/Klein, a. a. O., § 72 Rn. 876; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 23. August 2007 ‑ 6 P 7.06 ‑, juris, Rn. 40.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten kann einer entsprechenden Auslegung des Mitbestimmungstatbestands nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, der Gesetzgeber habe die Vorschrift bewusst enger gefasst als zum Beispiel die entsprechende Regelung des § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG. Vielmehr ist für das Verständnis des hier einschlägigen Mitbestimmungstatbestandes zugrunde zu legen, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der jahrzehntelang bestehenden Rechtsprechung des Fachsenats keinen Anlass gesehen hat, diesen einschränkend zu fassen.

Allgemeine Urlaubsgrundsätze sind abstrakte und generelle Regelungen in der Dienststelle, wie bei der Urlaubsplanung zu verfahren und im Einzelfall Urlaub zu gewähren ist. Sie können sich auf die Erfassung der Urlaubswünsche beziehen oder Gesichtspunkte enthalten, nach denen die Wünsche der Beschäftigten zu berücksichtigen sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2000 ‑ 1 A 697/98.PVL ‑, juris, Rn. 16; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a. a. O., § 72 Rn. 876.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehören dazu etwa Regelungen über geteilten oder ungeteilten Urlaub, über die Verteilung des Urlaubs innerhalb des Kalenderjahres, über den Ausgleich paralleler Urlaubswünsche, über die Aufstellung von Prioritätskriterien, über eine Urlaubssperre wegen erhöhten Arbeitsanfalls, über die Urlaubsvertretung und über das bei der Bewilligung von Urlaub einzuhaltende Verfahren.

Vgl. BAG, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 1 ABR 37/01 -, juris, Rn. 64.

Die Anordnung, die Urlaubsvertretung im Sozialdienst auf die jeweilige Abteilung zu beschränken, beinhaltet in diesem Sinne die Aufstellung eines allgemeinen Urlaubsgrundsatzes, da sie eine die Urlaubsplanung vorbereitende, generelle Regelung zur Urlaubsplanung darstellt. Nach dieser Anordnung haben die Beschäftigten nunmehr ihre Urlaubswünsche mit ihrem jeweiligen Vertreter innerhalb der Abteilung abzustimmen und ist für sie Urlaub während der Dauer der Vertretungstätigkeit möglicherweise ausgeschlossen. Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes sind damit einschlägig, weil die Vertretungsregelung Einfluss auf die individuellen Urlaubswünsche der Beschäftigten haben kann.

Dem Eingreifen des Mitbestimmungsrechts kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die in Rede stehende Anordnung beziehe sich auf den ordnungsmäßen Dienstbetrieb als solchen. Nach früherer, auch der Entscheidung der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen zugrunde liegender Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

‑ vgl. Beschluss vom 19. Januar 1993 ‑ 6 P 19.90 ‑, juris, Rn. 8 ‑

sollten Maßnahmen, die sich auf den ordnungsgemäßen Dienstbetrieb als solchen bezögen, der eigentlichen Urlaubsplanung vorgeschaltet seien und für diese zugleich den Rahmen absteckten, nicht unter den Mitbestimmungstatbestand fallen. Dieser Auffassung ist aber nicht (mehr) zu folgen.

So versteht es sich von selbst, dass ein Urlaubsgrundsatz in dem dargelegten Verständnis sich regelmäßig nicht unmittelbar auf die zeitliche Lage des Urlaubs der einzelnen Beschäftigten bezieht, sondern den Rahmen für die nachfolgende Urlaubsplanung bildet. Es geht daher auch nicht ‑ worauf die Fachkammer aber abgestellt hat ‑ um eine noch weitere Ausdehnung des Mitbestimmungstatbestandes auf Vorgaben, die der eigentlichen Urlaubsplanung vorausgingen.

Im Weiteren haben sich die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Begründung seiner früheren Rechtsprechung zwischenzeitlich überholt. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in dem zitierten Beschluss ausgeführt, es falle in die ungeteilte Aufgabenverantwortung der Dienststelle, diejenigen Zeiträume festzulegen, in denen Urlaub wegen unabweislicher Notwendigkeiten des Dienstbetriebes nicht gewährt werden könne; bei dieser organisatorischen Maßnahme habe der Personalrat ‑ wie bei der Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit ‑ kein Mitbestimmungsrecht, weil sie ausschließlich die Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle betreffe.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 1993 ‑ 6 P 19.90 ‑, juris, Rn. 8.

Die sowohl die Aufstellung des Urlaubsplans bzw. allgemeiner Urlaubsgrundsätzen als auch die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit betreffende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausschluss der Mitbestimmung des Personalrats bei die Aufgabenerfüllung der Dienststelle betreffenden Maßnahmen ist jedoch angesichts der vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung zum Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein

‑ BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 ‑ 2 BvF 1/92 ‑, juris ‑

aufgestellten Grundsätze überholt. Hinsichtlich der Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit ist sie vom Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich auch ausdrücklich aufgegeben worden. So hatte das Bundesverwaltungsgericht ‑ vor dem Hintergrund, dass das Bundespersonalvertretungsgesetz zum damaligen Zeitpunkt noch keine dem heutigen § 80 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG 2021 vergleichbare Regelung enthielt ‑ das aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG 1974 folgende Mitbestimmungsrecht des Personalrats (betreffend Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie der Verteilung auf die einzelnen Wochentage) auch auf die (vorgelagerte) Entscheidung erstreckt, ob und in welchem Umfang Mehrarbeit oder Überstunden angeordnet werden, und dafür zur Begründung angeführt: Eine auf die zeitliche Lage der Überstunden beschränkte Mitbestimmung trage weder dem Anliegen der den Mitbestimmungstatbestand ausfüllenden arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen noch dem Zweck des Mitbestimmungstatbestandes selbst, die Beschäftigten vor übermäßiger Belastung zu schützen, hinreichend Rechnung. Verfassungsrecht gebiete es nicht, die Mitbestimmung auf die zeitliche Lage der Mehrarbeit oder Überstunden zu beschränken. Das demokratische Prinzip verlange nicht, Mitbestimmungstatbestände restriktiv zu interpretieren. Soweit die Regierungsverantwortung berührt sei, sei dem nicht durch Ausschluss, sondern durch Einschränkung der Mitbestimmung nach den Regeln zur Verantwortungsgrenze Rechnung zu tragen

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2005 - 6 P 9.04 -, juris, Rn. 19 ff.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2020 - 5 PB 7.20 -, juris, Rn. 7, zur Anrechnung von Ruhepausen auf die Arbeitszeit; zur Anordnung von Überstunden und Mehrarbeit gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 ‑ Erster Mitbestimmungstatbestand ‑ LPVG NRW vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a. a. O., § 72 Rn. 815 ff.

Dies gilt gleichermaßen für das Mitbestimmungsrecht bei Aufstellung des Urlaubsplans bzw. allgemeiner Urlaubsgrundsätzen. Denn aus den vorstehenden Erwägungen wird deutlich, dass die Auffassung, das Mitbestimmungsrecht des Personalrat sei ausgeschlossen bei organisatorischen Maßnahmen, die in die ungeteilte Aufgabenverantwortung des Dienststellenleiters fielen, allgemein überholt ist und etwa auch die Annahme unabweisbarer betrieblicher Notwendigkeiten ‑ ohne eine entsprechende ausdrückliche Regelung im Gesetz ‑ als Ausschluss des Mitbestimmungstatbestandes so nicht mehr in Betracht kommen kann.

Vgl. aber noch OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 28. April 2021 ‑ 60 PV 12/20 ‑, juris, Rn. 16, für die Anordnung von Betriebsurlaub um den Jahreswechsel, Hess. VGH, Beschluss vom 9. Juli 2020 ‑ 22 B 347/20.PV ‑, juris, Rn. 38, für eine Dienstanweisung an in Schulen eingesetzte Beschäftigte, ihren Urlaub grundsätzlich in die unterrichtsfreie Zeit zu legen, sowie OVG S.‑A., Beschluss vom 28. Januar 2020 ‑ 6 L 2/18 ‑, juris, Rn. 40, für die Festlegung einer Mindestpräsenz.

Gerade die Berücksichtigung dienstlicher Notwendigkeiten, wie sie insbesondere bei Regelungen zur Urlaubsvertretung von besonderer Bedeutung sind, ist Kernbestandteil der Urlaubsplanung, so dass Anordnungen wie die hier in Rede stehende den Mitbestimmungstatbestand erfüllen und damit die Auswirkungen auf die Erfüllung des Dienstauftrags im Rahmen der Kompetenz der Einigungsstelle zu prüfen sind.

Vgl. Knorz, ZfPR 2020, 82 (83).

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 und § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob eine Regelung zur Urlaubsvertretung der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, hat grundsätzliche Bedeutung. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der zitierten abweichenden Rechtsprechung anderer Obergerichte, nach der ein Mitbestimmungsrecht unter der Gesichtspunkt der Aufstellung des Urlaubsplan bzw. der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze bei organisatorischen Maßnahmen, die in die ungeteilte Aufgabenverantwortung des Dienststellenleiters fallen, ausgeschlossen sein soll.

Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb eines Monats beim Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich eingelegt und innerhalb von zwei Monaten schriftlich begründet werden. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung dieses Beschlusses. Statt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung der Rechtsbeschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) erfolgen.

Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen von einem Prozessbevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind außer den bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwälten Personen mit der Befähigung zum Richteramt zugelassen, sofern sie einer der in § 11 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 4 und 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes in der Fassung von Art. 11 Nr. 1 des Gesetzes vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) bezeichneten Organisationen angehören oder von dieser beauftragt sind. Ein vertretungsberechtigter Beteiligter kann sich selbst vertreten.