Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 A 1381/19

Nachdem die Beteiligten das von der Beigeladenen geführte Berufungsverfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Berufungsverfahren gemäß den §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3 sowie in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Berufungsverfahrens der Klägerin aufzuerlegen.

In der Regel entspricht es billigem Ermessen im Sinne von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, gemäß dem Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO demjenigen Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der ohne die Erledigung voraussichtlich unterlegen wäre.

Ohne Eintritt der Erledigung wäre die Klägerin im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes voraussichtlich unterlegen. Ihre Klage gegen die der Beigeladenen erteilte, bis zum 30.6.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis vom 26.10.2017 für den Betrieb der Spielhalle im T. 12 in W. war unbegründet. Die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis war rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Die Beklagte hat der Beigeladenen die angefochtene Erlaubnis vom 26.10.2017 auf der Grundlage eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens erteilt.

1. Begehrten nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhielten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedurfte es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung war eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterlag, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hatte (§ 40 VwVfG NRW). Unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen ließen und durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert wurden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, NWVBl. 2021, 391 = juris, Rn. 92-95, m. w. N.

Insbesondere konnte im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebot auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienten, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglichte. Das galt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen waren, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen blieben. Dazu zählte etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergab sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten waren und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen war. Diese gesetzlichen Vorgaben waren ergänzend durch die über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthielten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 98 f., m. w. N.

Eine Auswahlentscheidung durfte von den Erlaubnisbehörden nicht losgelöst von der Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV angewandt werden. Das letztgenannte Kriterium durfte mit Blick auf den mit der Begrenzung des Spielhallenangebots verbundenen Grundrechtseingriff in Nordrhein-Westfalen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben jedenfalls nicht als nachrangig eingestuft werden. Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erforderten in Nordrhein-Westfalen einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet war, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede konnten sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfelds des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei war etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen war, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV sicherstellen sollten.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 102 ff., m. w. N., und vom 10.3.2021 – 4 A 625/20 – juris, Rn. 47 ff., m. w. N.

2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte ihre Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei zulasten der Klägerin und zugunsten der Beigeladenen getroffen.

Auf der Grundlage der Feststellungen der Beklagten ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Spielhalle der Klägerin gegenüber derjenigen der Beigeladenen hinsichtlich der Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags jedenfalls nicht als vorzugswürdig angesehen hat. Die Beklagte hat die konkurrierenden Spielhallen im Hinblick auf die Einhaltung der Ziele des § 1 GlüStV miteinander verglichen. Diesem Vergleich hat sie das Ergebnis ihrer Kontrollen am 26.4.2017 zu Grunde gelegt. Danach sei es bei der Spielhalle der Klägerin zu den folgenden Auffälligkeiten gekommen: Der Betrieb werde als Spieloase bezeichnet, die als Notausgang genutzte Stahltür im Innenhof sei abgeschlossen, durch kostenlose Abgabe von Getränken werde ein Spielanreiz geschaffen, ein Sozialkonzept einschließlich der Schulungsnachweise sei nicht in der Spielhalle hinterlegt gewesen, sondern solle im Büro in E. liegen, ein nicht mehr aktueller Auszug des JuSchG von 2009 hänge aus. Bei der Spielhalle der Beigeladenen sei es zu folgenden Auffälligkeiten gekommen: Der Betrieb werde als W. und D. bezeichnet, ein lückenhaftes Sozialkonzept einschließlich der Schulungsnachweise sei in der Spielhalle hinterlegt. Anhaltspunkte dafür, dass diese Feststellungen nicht der vorgefundenen Realität entsprochen haben könnten, sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. Aus den Feststellungen hat die Beklagte, ohne dass es im an die Klägerin gerichteten Ablehnungsbescheid vom 26.10.2017 einer gesonderten Darstellung des Vergleichs bedurfte, nachvollziehbar hergeleitet, dass sich die Spielhalle der Klägerin in Bezug auf die Rechtstreue nicht positiv von derjenigen der Beigeladenen abhebt. Dass ein qualitativer Vergleich zur Auswahl der von der Klägerin betriebenen Spielhalle hätte führen müssen, zeigt die Klägerin selbst nicht auf. Der Umstand allein, dass sie auf (seitens der Beklagten festgestellte und dokumentierte) Auffälligkeiten im Betrieb der Beigeladenen hinweist, begründet noch keinen Ermessensfehler.

Im Rahmen der getroffenen Auswahlentscheidung hat die Beklagte zu Recht keine besondere Schutzwürdigkeit des Betriebs der Klägerin aufgrund des Zeitpunkts der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO erkannt. Diese Erlaubnis ist ‒ ebenso wie diejenige der Beigeladenen ‒ nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags erteilt worden. Damit musste den Beteiligten bekannt sein, dass ab Dezember 2017 aufgrund der Abstandsregelung eine nicht unerhebliche Anzahl von Spielhallen schließen musste und sie von einer Schließung auch betroffen sein könnten.

Hat die Beklagte im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung die Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags durch die am Auswahlverfahren beteiligten Konkurrenten mithin ordnungsgemäß überprüft, ohne dass sich die Vorzugswürdigkeit der Spielhalle der Klägerin ergeben hätte, ist es nicht ermessensfehlerhaft gewesen, auf das Kriterium der bestmöglichen Ausnutzung der Standortkapazität abzustellen. Mit der Ablehnung einer Erlaubnis für den Spielhallenbetrieb der Klägerin konnten der Spielhallenbetrieb der Beigeladenen und ein weiterer Spielhallenbetrieb eine Erlaubnis erhalten, weil die Beklagte den Abstand von circa 325 m zwischen letztgenannten als nur geringfügige Unterschreitung des Mindestabstands im Sinne einer Abweichung nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW ansah. Damit wurde das Kriterium der Vereinbarkeit mit den Zielen des § 1 GlüStV gegenüber dem Kriterium der bestmöglichen Ausnutzung der Standortkapazität rechtsfehlerfrei jedenfalls nicht als nachrangig angesehen.

Die Kostenentscheidung beruht im Übrigen auf § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese sich durch Einlegung der Berufung einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der Senat bewertet die Bedeutung der Sache bei Klagen des Betreibers einer Spielhalle gegen eine Spielhallenerlaubnis, die einem Konkurrenten erteilt worden ist, mit der der Betreiber nur seinen in einem anderen Verfahren verfolgten Verpflichtungsanspruch sichern möchte, mit 7.500,00 Euro.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.9.2020 – 4 A 2568/19 –, juris, Rn. 5 ff.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.