Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 A 2594/20

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Das Zulassungsvorbringen begründet nicht die ausschließlich geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angegriffenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 – 2 BvR 2426/17 –, NVwZ 2021, 325 = juris, Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4.03 –, Buchholz 310 § 124 VwGO Nr. 33 = juris, Rn. 9.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

die der Beigeladenen erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle an dem Standort M. -N. -Straße 21, 33098 Q. , vom 24.11.2017 aufzuheben,

als unbegründet abgewiesen. Die der Beigeladenen erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in subjektiven Rechten. Die Auswahlentscheidung der Beklagten erweise sich nicht als ermessensfehlerhaft. Insbesondere habe die Beklagte von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Sie habe ihre Entscheidung auf zulässige Auswahlkriterien gestützt, indem sie zunächst eine qualitative Bewertung der Konkurrenten vorgenommen habe, die – jedenfalls mittelbar – auch anhand der Ziele des § 1 GlüStV vorgenommen worden sei. Überdies habe sie – als nachgeordnetes Hilfskriterium – bei den beiden hier in Rede stehenden Bestandsspielhallen den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO sowie nachrangig noch weitere zulässige Hilfskriterien berücksichtigt. Ihre diesbezüglichen Erwägungen ergäben sich vorrangig aus dem an die Klägerin gerichteten Bescheid vom 24.11.2017. Hierin habe die Beklagte ausgeführt, der Betrieb der Beigeladenen werde seit dem 1.2.1994 nach ihrem Kenntnisstand „störungsfrei“ betrieben, wohingegen bei einer behördlichen Kontrolle festgestellt worden sei, dass der Spielhallenbetrieb der Klägerin gegen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags verstoßen habe. Die Beklagte sei jedoch zu der Auffassung gelangt, dass zwischen den Spielhallen der Klägerin und der Beigeladenen allein anhand der qualitativen Merkmale keine Entscheidung zu treffen gewesen sei. Wie dem Bescheid vom 24.11.2017 an die Klägerin ausdrücklich zu entnehmen sei, habe die Beklagte im Rahmen der Auswahlentscheidung „neben dem v. g. Aspekt“ – gemeint sei die mangelnde Konformität des Spielhallenbetriebs mit glücksspielrechtlichen Anforderungen – auch bewertet, dass die konkurrierende Spielhalle der Beigeladenen ihren Betrieb bereits 13 Jahre vor dem Betriebsbeginn der Klägerin aufgenommen habe.

Die gegen diese Wertung erhobenen Einwände der Klägerin greifen nicht durch.

Das Zulassungsvorbringen gibt nichts Durchgreifendes dafür her, dass die Beklagte im Rahmen der Auswahlentscheidung zwischen den Spielhallen der Klägerin und derjenigen der Beigeladenen eine ermessensfehlerhafte Entscheidung getroffen haben könnte. Insbesondere hat sie nicht das Kriterium der Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags verkannt.

Die maßgebenden Grundsätze für glücksspielrechtliche Auswahlentscheidungen, die das Verwaltungsgericht zutreffend herangezogen hat, sind in der Senatsrechtsprechung geklärt.

Ein Verteilmechanismus der Auswahlkriterien im Rahmen der Auswahlentscheidung kann von den Erlaubnisbehörden nicht losgelöst von der Vereinbarkeit mit den Zielen des § 1 GlüStV angewandt werden; dieses Kriterium darf mit Blick auf den mit der Begrenzung des Spielhallenangebots verbundenen Grundrechtseingriff in Nordrhein-Westfalen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben jedenfalls nicht als nachrangig eingestuft werden. Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern in Nordrhein-Westfalen einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei ist etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen ist, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV sicherstellen sollen.

Vgl. im Einzelnen: OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 92 ff., m. w. N.

Hat die Erlaubnisbehörde im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung nachvollziehbar die Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags durch die am Auswahlverfahren beteiligten Konkurrenten überprüft, ohne dass sich die Vorzugswürdigkeit einer Spielhalle ergeben hat, ist es nicht ermessensfehlerhaft, auf das Kriterium des Zeitpunkts der Erlaubnis nach § 33i GewO und damit den Aspekt des Vertrauensschutzes abzustellen. Denn damit wird das Kriterium der Vereinbarkeit mit den Zielen des § 1 GlüStV gegenüber dem Kriterium des Vertrauensschutzes rechtsfehlerfrei jedenfalls nicht als nachrangig angesehen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, ZfWG 2020, 55 = juris, Rn. 55 f., m. w. N.

Die Beklagte hat sich bei ihrer Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen an diese Gewichtung der Kriterien gehalten. Dies ergibt sich eindeutig sowohl aus dem vorbereitenden Vermerk vom 24.11.2017 als auch dem an die Klägerin gerichteten Bescheid vom 24.11.2017. In dem Auswahlvermerk vom 24.11.2017 stellt sie zunächst den störungsfreien Betrieb der Beigeladenen sowie ihre Absicht zur Reduzierung des Betriebs auf eine Spielhalle dar, kommt aber im Ergebnis dazu, dass sich aus dem Geschäftsbetrieb der Klägerin und der Beigeladenen keine Anhaltspunkte für oder gegen einen Antragsteller ergäben. Dementsprechend wolle sie auf das Alter der Erlaubnis nach § 33i GewO abstellen, nicht ohne abschließend auf die verharmlosende Werbung der Klägerin für ihren Spielhallenbetrieb zu verweisen. Im Bescheid vom 24.11.2017 hat die Beklagte diese Aspekte aufgegriffen, den Qualitätsvergleich zwischen den Spielhallen der Beigeladenen und der Klägerin vorgenommen (Seite 6 des Bescheides) und neben diesem Vergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung auch das Alter der entsprechenden Erlaubnisse nach § 33i GewO herangezogen.

Auch der weitere Einwand der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Spielhallenbetrieb der Beigeladenen nicht störungsfrei gewesen sei, vielmehr auch dieser nicht unerhebliche Mängel aufgewiesen habe, führt nicht zur Zulassung der Berufung.

Das Verwaltungsgericht ist durchaus darauf eingegangen, dass auch bei dem Spielhallenbetrieb der Beigeladenen in mehreren Kontrollen verschiedene, im Einzelnen bezeichnete Mängel festgestellt worden seien. Seine Einschätzung, dass diese Mängel nicht zur Fehlerhaftigkeit der Ermessensentscheidung der Beklagten führen (Urteilsabdruck, Seite 14, vorletzter Absatz, bis Seite 19, erster Absatz), trifft schon deshalb zu, weil die Beklagte ‒ wie oben ausgeführt ‒ ihre Entscheidung nicht ausschließlich auf den Vergleich der beiden Spielhallenbetriebe gestützt hat. Sie hat ausschlaggebend auf das Alter der Erlaubnisse nach § 33i GewO abgestellt, nachdem sich der Spielhallenbetrieb der Klägerin bei dem aktenkundigen und in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erläuterten Vergleich mit dem Betrieb der Beigeladenen ausweislich des insoweit eindeutigen Auswahlvermerks vom 24.11.2017 nachvollziehbar nicht als offenkundig vorzugswürdig erwiesen hat. Eine derartige Vorzugswürdigkeit ist angesichts der Kontrollergebnisse der Beklagten nicht schon wegen einer höheren Altersbegrenzung und einer schon damals erfolgten Zertifizierung gegeben. In diesem Zusammenhang sei lediglich angemerkt, dass das zuletzt vorgelegte Zertifizierungsblatt eine erkennbar unzulängliche Prüfung erkennen lässt, indem sie etwa zu Unrecht vom Vorliegen aller erforderlichen Erlaubnisse ausgeht. Derartige Zertifizierungen auch aus der hier maßgeblichen früheren Zeit ziehen die behördlich festgestellten Verstöße gegen Rechtsvorschriften nicht ansatzweise in Zweifel.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Der für den Betrieb einer Spielhalle heranzuziehende Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 Euro ist zu halbieren, weil Gegenstand der vorliegenden Klage nur die Anfechtung der einem Konkurrenten der Klägerin erteilten Erlaubnis ist und die Klägerin ausschließlich ihren in einem anderen Verfahren verfolgten Verpflichtungsanspruch sichern möchte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.9.2020 – 4 A 2568/19 –, juris, Rn. 6 ff., m. w. N.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.