Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 A 4184/19

Nachdem die Beteiligten das von der Beigeladenen geführte Berufungsverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Berufungsverfahren gemäß den §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3 sowie in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger aufzuerlegen.

In der Regel entspricht es billigem Ermessen im Sinne von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, gemäß dem Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO demjenigen Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der ohne die Erledigung voraussichtlich unterlegen wäre.

Ohne Eintritt der Erledigung wäre der Kläger im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes voraussichtlich unterlegen. Seine Klage auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb seiner Spielhalle T.---------straße 222 in P. war unbegründet. Die mit Bescheid vom 28.11.2018 erfolgte Ablehnung der Erlaubnis durch die Beklagte war rechtmäßig und verletzte den Kläger nicht in ihren Rechten.

Die Beklagte hat die begehrte Erlaubnis auf der Grundlage eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens abgelehnt.

1. Begehrten nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhielten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedurfte es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung war eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterlag, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hatte (§ 40 VwVfG NRW). Unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen ließen und durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert wurden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, NWVBl. 2021, 391 = juris, Rn. 92-95, m. w. N.

Insbesondere konnte im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebot auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienten, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglichte. Das galt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen waren, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen blieben. Dazu zählte etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergab sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten waren und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen war. Diese gesetzlichen Vorgaben waren ergänzend durch die über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthielten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 98 f., m. w. N.

Eine Auswahlentscheidung durfte von den Erlaubnisbehörden nicht losgelöst von der Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV angewandt werden. Das letztgenannte Kriterium durfte mit Blick auf den mit der Begrenzung des Spielhallenangebots verbundenen Grundrechtseingriff in Nordrhein-Westfalen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben jedenfalls nicht als nachrangig eingestuft werden. Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erforderten in Nordrhein-Westfalen einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet war, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede konnten sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfelds des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei war etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen war, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV sicherstellen sollten.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 102 ff., m. w. N., und vom 10.3.2021 – 4 A 625/20 – juris, Rn. 47 ff., m. w. N.

2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte ihre Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei zulasten des Klägers und zugunsten der Beigeladenen getroffen.

Auf der Grundlage der Feststellungen der Beklagten ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Spielhalle des Klägers gegenüber derjenigen der Beigeladenen hinsichtlich der Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags als weniger vorzugswürdig angesehen hat. Die Beklagte hat die konkurrierenden Spielhallen im Hinblick auf die Einhaltung der Ziele des § 1 GlüStV miteinander verglichen. Dabei hat sie darauf abgestellt, dass in der Akte des Klägers zwei Ordnungswidrigkeitenverfahren dokumentiert sind, die zwar nicht zu einer Gewerbeuntersagung geführt hätten, jedoch bei der Auswahl zu berücksichtigen seien. Die eine Ordnungswidrigkeit vom 16.9.2014 habe die Aufstellung von zwei abgelaufenen Geldspielgeräten und das Fehlen von Spielsuchtflyern betroffen, die andere vom 12.8.2016 die Nichteinhaltung der Sperrzeit. In der Akte der Beigeladenen hätten sich hingegen keine Ordnungswidrigkeitenverfahren befunden. Anhaltspunkte dafür, dass diese Feststellungen nicht der Realität entsprochen haben könnten, sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. Aus den Feststellungen hat die Beklagte nachvollziehbar hergeleitet, dass die Spielhalle der Beigeladenen aufgrund der größeren Zuverlässigkeit der Beigeladenen ungeachtet aller weiteren Auswahlkriterien vorzuziehen war (Ablehnungsbescheid vom 28.11.2018, Seite 5, zweiter bis sechster Absatz).

Dabei ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass auch länger zurückliegende Verstöße gegen Vorschriften, die dem Spielerschutz und der Suchtbekämpfung dienen, unabhängig von der Durchführung eines Bußgeldverfahrens prognoserelevant für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Spielhallenbetreibers sein können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.5.2021 ‒ 4 A 4023/19 ‒, ZfWG 2021, 308 = juris, Rn. 41 f., m. w. N.

Aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG und dem sich daraus ergebenden Gebot der Vorhersehbarkeit lässt sich anderes nicht entnehmen. Veranstalter und Vermittler öffentlicher Glücksspiele müssen unabhängig davon, welche Bestimmungen nach der jeweils geltenden Rechtslage zu beachten sind, und unabhängig von der Ankündigung behördlicher Kontrollen generell die Gewähr dafür bieten, dass die Veranstaltung und die Vermittlung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer nachvollziehbar durchgeführt wird (vgl. damals § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW a. F.; siehe ferner heute § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV).

Es besteht auch kein nachvollziehbarer Anhalt dafür, dass die festgestellten Verstöße gegen spielsuchtrelevante Vorschriften im Einzelfall für die Prognose einer künftig ordnungsgemäßen Betriebsführung vollständig ungeeignet sein könnten.

Dass ein qualitativer Vergleich zur Auswahl der von dem Kläger betriebenen Spielhalle hätte führen müssen, zeigt der Kläger selbst nicht auf.

Die Kostenentscheidung beruht im Übrigen auf § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese sich durch Einlegung der Berufung einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG und trägt dem Umstand Rechnung, dass Gegenstand des Verfahrens ausschließlich die Verpflichtung zur Neubescheidung des Antrags des Klägers auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis war.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.