Oberverwaltungsgericht NRW, 5. Senat — 5 A 1358/19

I. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren und Beiordnung eines Rechtsanwalts wird abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen zu II. keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

II. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (dazu 1.) und zeigen auch keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf (dazu 2.).

1. Ernstliche Zweifel sind gegeben, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 2016– 1 BvR 2453/12 –, juris, Rn. 16, m.w.N.

„Darlegen“ i. S. d. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet dabei mehr als lediglich einen allgemeinen Hinweis geben, nämlich „erläutern“, „näher auf etwas eingehen“ oder „etwas substantiieren“. Der Streitstoff muss unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil gesichtet, rechtlich durchdrungen und aufbereitet werden. Erforderlich ist eine fallbezogene Begründung, die dem Berufungsgericht eine Beurteilung der Zulassungsfrage i.d.R. ohne weitere aufwändige Ermittlungen ermöglicht.

Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, 124a Rn. 194, m.w.N.

Hiervon ausgehend legt der Kläger keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts dar.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung vom 21. Juli 2016 aufzuheben und die aufgrund der erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers vom 21. Juli 2016 gewonnenen und in Akten und Dateien gespeicherten Daten zu löschen,

als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers sei rechtmäßig, denn es lägen Restverdacht, Wiederholungsgefahr und Verhältnismäßigkeit vor. Neben den Anlasstaten seien gegen den Kläger eine Vielzahl von Ermittlungsverfahren geführt worden. Hinsichtlich einer angezeigten Nötigung (932 Js 2777/18) sei das Verfahren nach § 154 Abs. 1 StPO am 11. April 2018 eingestellt worden. Das Verfahren 962 Js 9325/18 habe den Vorwurf des Fahrens ohne Fahrerlaubnis zum Gegenstand gehabt. Der Kläger habe sich dahingehend eingelassen, er sei im Besitz einer gültigen polnischen Fahrerlaubnis gewesen und habe angenommen, damit auch in Deutschland fahren zu dürfen. Die Einstellung des Verfahrens sei nach § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf die zu erwartende Strafe im Verfahren 971 Js 2175/16 am 27. November 2018 erfolgt. Auch dieses Verfahren habe den Vorwurf eines Fahrens ohne Fahrerlaubnis – zudem mit einer hohen Blutalkoholkonzentration – zum Gegenstand gehabt. Dieser Teil der Anklage sei bezüglich des Fahrens ohne Fahrerlaubnis gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden. In dem Verfahren 175 JS 1067/17 sei dem Kläger eine Körperverletzung vorgeworfen worden, weil er einer türkisch aussehenden jungen Frau eine sogenannte Kopfnuss gegeben haben und ihr mit einer roten Plastiktrillerpfeife laut ins Ohr gepfiffen haben solle. In dem Verfahren 254 Js 42/18 sei gegen den Kläger wegen des Verdachts des Besitzes und der Verbreitung kinderpornographischer Schriften ermittelt worden. Das Verfahren 922 JS 8532/17, in dem gegen eine andere Person wegen eines Verkehrsunfalls ermittelt worden sei, begründe im Hinblick auf den bei diesem Unfall geschädigten Kläger allein allerdings keine Wiederholungsgefahr. Darüber hinaus seien die erkennungsdienstlichen Daten auch für künftige Ermittlungen erforderlich. Die Sinnhaftigkeit der zu erhebenden Erkenntnismittel – u.a. Lichtbilder und Finger- und Handflächenabdrücke – zeige sich eindrucksvoll an dem Vorfall vom 21. Juli 2016. Hinzu komme, dass der Kläger offenbar immer wieder die Nähe von Kindern und Jugendlichen suche und sich zu diesem Zwecke unter anderem auf Spielplätzen und Bolzplätzen aufhalte, wodurch er das Misstrauen von Kindern und Eltern wecke. Dies liege zuerst an dem erheblichen Altersunterschied und dem Fehlen einer nachvollziehbaren Begründung, warum eine Person im Alter des Klägers die Nähe zu Kindern und Jugendlichen wünsche. Gerade das Fehlen einer verwandtschaftlichen oder anderweitig begründeten und sozial tolerierten Nähe führe im Zweifel immer wieder zu der Vermutung und Befürchtung, dass das Verhalten des Klägers sexuell motiviert sei. Es sei daher damit zu rechnen, dass erneut Anzeigen in diesem Kontext erstattet würden. Zudem spreche Vieles für eine Neigung des Klägers zur Gewalttätigkeit, zum Umgang mit Waffen und zum Alkohol, jeweils auch in der Öffentlichkeit, so dass Personen, die den Kläger nicht kennen, als mögliche Zeugen in Betracht kämen.

Eine Verpflichtung zur Löschung der erhobenen Daten sei derzeit nicht ersichtlich. Insbesondere sei die Erhebung und Verarbeitung der Daten nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem Bescheid vom 21. Juli 2016 fehlerhaft gewesen sei. Rechtswidrig sei allein die sofortige Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung und die sofortige Nutzung der Daten gewesen, weil die Anordnung der sofortigen Vollziehung fehlerhaft gewesen sei. Soweit die Kammer in dem Eilverfahren des Klägers die Löschung von in Dateien gespeicherten Daten des Klägers angeordnet habe, sei dies allein deshalb erfolgt, weil eine Sperrung technisch nicht möglich gewesen sei. Die Folge der rechtswidrigen Anordnung der sofortigen Vollziehung sei jedoch in erster Linie, dass die erhobenen und noch vorhandenen Daten erst dann freigegeben und genutzt werden dürften, wenn über die Rechtmäßigkeit der Anordnung nach § 81b 2. Alt. StPO abschließend (rechtskräftig) entschieden sei. Wie in dem Beschluss der Kammer im Eilverfahren ausgeführt, müsste die erkennungsdienstliche Behandlung gegebenenfalls erneut durchgeführt werden, soweit in Dateien gespeicherte Daten gelöscht und nicht mehr verfügbar seien.

Das Zulassungsvorbringen des Klägers zieht diese Annahmen nicht durchgreifend in Zweifel.

Die Notwendigkeit der Anfertigung und Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen bemisst sich, wie auch das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Ermittlungs- oder Strafverfahrens festgestellt worden ist, Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten. Maßgeblich sind alle nach kriminalistischer Erfahrung bedeutsamen Umstände des Einzelfalls – insbesondere Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seine Persönlichkeit sowie der Zeitraum, während dessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Juni 2018 – 6 C39.16 –, juris, Rn. 22, und vom 23. November 2005– 6 C 2.05 –, juris, Rn. 22, sowie Beschluss vom 6. Juli 1988 – 1 B 61.88 –, Buchholz 306 § 81b StPO Nr. 1.

Daran gemessen legt der Kläger im Hinblick auf die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung nicht dar, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, der festgestellte Sachverhalt biete Anhaltspunkte dafür, dass er künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, rechtlichen Zweifeln unterliegt.

Der Kläger geht insoweit selbst davon aus, dass ein Restverdacht gegen ihn fortbesteht. Er wendet sich aber ausdrücklich gegen die Annahme einer Wiederholungsgefahr. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

Dies gilt zunächst, soweit das Zulassungsvorbringen sich auf das Verfahren 932 Js 2777/18 bezieht. Inwieweit der Einwand, der Kläger wisse von der Einstellung nichts, der Annahme einer Wiederholungsgefahr entgegenstehen sollte, erschließt sich nicht. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass nach den beigezogenen Ermittlungsakten im Verfahren 932 Js 2777/18 die Einstellung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, am 11. April 2018 erfolgte. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auch vorbringt, diesem Verfahren liege die Ausübung eines mietrechtlichen Zurückbehaltungsrechts zugrunde, zeigt er nicht auf, dass die Berücksichtigung dieses Verfahrens durch das Verwaltungsgericht bei der im Rahmen des § 81b 2. Alt. StPO vorzunehmenden Prognose rechtsfehlerhaft gewesen wäre. Insbesondere bringt er nichts gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts vor, wonach es sich bei dem vom Kläger eigenmächtig "gesicherten" Motorrad gerade nicht um das Motorrad seines Mieters, sondern um das eines Unbeteiligten gehandelt habe.

Mit dem Einwand, seine Identität habe stets festgestanden, soweit ihm das Führen eines Kraftfahrzeugs ohne Fahrerlaubnis vorgeworfen worden sei, bringt der Kläger schon dem Grunde nach nichts Durchgreifendes gegen die Annahme einer Wiederholungsgefahr vor. Auch die von ihm damit der Sache nach verneinte Notwendigkeit der Erhebung erkennungsdienstlicher Daten zieht er nicht in Zweifel. Zum einen besteht angesichts der ihm in der Vergangenheit vorgeworfenen Taten keine Gewissheit, dass er in Zukunft nur von Ermittlungs- und Strafverfahren betroffen sein wird, bei denen seine Tatbegehung nicht verschleiert wird, wie etwa bei Delikten, bei denen notwendigerweise der Täter von vornherein bekannt ist und es insofern keiner weiteren Ermittlungen bedarf.

Vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 31. Januar 2013– 3 A 565/11 –, juris, Rn. 10.

Zum anderen sind entgegen der Annahme des Klägers gerade auch beim Delikt des Fahrens ohne Fahrerlaubnis vielfältige Konstellationen denkbar, in denen die Identität des Fahrers nicht feststeht und durch Zeugen – etwa durch die Vorlage von Lichtbildern – oder durch den Abgleich von Fingerabdrücken im Wageninneren ermittelt werden kann.

Erfolglos bleibt auch der Einwand, das Verfahren 175 Js 1067/17 sei nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden, so dass kein Tatverdacht mehr vorliege und dieses Verfahren nicht herangezogen werden dürfe.

Die im Rahmen der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen anzustellende Gefahrenprognose kann nicht nur an strafgerichtliche Verurteilungen anknüpfen, sondern darf sich gegebenenfalls auch auf nach § 170 Abs. 2 oder §§ 153 ff. StPO eingestellte strafrechtliche Ermittlungsverfahren stützen, wenn in dem jeweiligen Verfahren die Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 1. Juni 2006– 1 BvR 2293/03 –, juris, Rn. 12, und vom 16. Mai 2002 – 1 BvR 2257/01 –, juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2016 – 5 A 1345/16 – m. w. N. der st. Senatsrechtsprechung,

Dabei müssen Behörden und Gerichte unter Abwägung des Für und Wider sorgfältig begründen, aus welchen Gründen sie eine erkennungsdienstliche Behandlung für notwendig halten, wenn das strafprozessuale Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden, weil sich der Anfangsverdacht im Verlauf der Ermittlungen nicht zu einer die Anklageerhebung rechtfertigenden Verurteilungswahrscheinlichkeit konkretisiert hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2019 – 6 B 163/18, 6 PKH 10/18 –, juris, Rn. 10.

Ein solches Verständnis des § 81b 2. Alt. StPO steht mit dem in Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention niedergelegten Recht auf Achtung des Privatlebens im Einklang. Insbesondere genügt die Vorschrift auch insoweit den Anforderungen betreffend die Bestimmtheit von Eingriffsnormen.

Vgl. hierzu das Urteil des EGMR (Kammer der 5. Sektion) vom 11. Juni 2020 betreffend die Individualbeschwerde Nr. 74440/17, Rn. 66.

Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht ausführlich begründet, dass auch in diesem Verfahren trotz der Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO ein Restverdacht bestehe. Es hat ausgeführt, der Kläger habe gegenüber der Polizei selbst zugegeben, der geschädigten Frau eine "Kopfnuss" gegeben zu haben, und die Einstellung sei lediglich deshalb erfolgt, weil die Geschädigte ein angekündigtes Video der Tat nicht übermittelt hatte und die Staatsanwaltschaft daher von einem nicht mehr vorhandenen besonderen Interesse an weiterer Strafverfolgung ausgegangen sei. Gegen diese Schilderungen bringt der Kläger nichts vor.

Soweit der Kläger sich gegen die Heranziehung des Verfahrens 922 Js 8532/17 wendet, geht sein Einwand bereits deshalb ins Leere, weil das Verwaltungsgericht selbst darauf hingewiesen hat, dass dieses Verfahren als solches keine Wiederholungsgefahr begründe.

Mit der Rüge, die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu seinem Aufenthalt in der Nähe von Kindern und Jugendlichen und zu seiner Neigung zu Gewalttätigkeiten seien vage und rechtfertigten für sich allein keine erkennungsdienstliche Behandlung, zeigt der Kläger bereits deshalb keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils auf, weil dieses gerade nicht allein hierauf abgestellt hat. Vielmehr hat es zuvörderst die zahlreichen gegen den Kläger geführten Ermittlungsverfahren gewürdigt. Mit dem bloßen Hinweis, es gebe keinen Grundsatz, dass Personen, die sich in der Nähe von Kindern und Jugendlichen aufhielten und mit ihnen spielten, grundsätzlich verdächtig seien, soweit keine Verwandtschaft bestehe, zieht der Kläger zudem die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, es sei in diesem Zusammenhang mit weiteren Anzeigen zu rechnen, nicht durchgreifend in Zweifel.

Auch soweit der Kläger sich gegen die Verneinung eines Löschungsanspruchs wendet, weckt sein Vorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts. Er meint, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehe unabhängig von der Rechtswidrigkeit oder Rechtsmäßigkeit der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung der Löschungsanspruch bereits deshalb, weil die Erhebung der Daten wegen der Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung zum damaligen Zeitpunkt rechtswidrig gewesen sei. Damit setzt er sich nicht mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts dazu auseinander, dass der insoweit erforderliche Schutz durch das Sperren der Daten bis zur rechtskräftigen Bestätigung der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung habe erzielt werden können.

2. Auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens ist auch keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu erkennen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrunds die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus beigemessen wird.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 – 6 B 43.14 –, juris Rn. 8, und vom 2. Oktober 1961 – VIII B 78.61 –, BVerwGE 13, 90 (jeweils zu § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO); Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2019, § 124 Rn. 127.

Insoweit formuliert der Kläger die Frage,

"Ergibt sich aus den Regelungen in Art. 16 Abs. 2 und 8 Richtlinie (EU) 2016/680 i. V. m. § 54 Abs. 2 Datenschutzgesetz NRW und § 32 Polizeigesetz, dass Daten gelöscht werden müssen, wenn ihre Erhebung zum Zeitpunkt der Erhebung rechtswidrig war?"

Wie sich aus der Herleitung der Frage ergibt, umschreibt der Kläger die Fallkonstellation, bei der die Datenerhebung wegen des besonderen Zeitpunkts rechtswidrig war, etwa weil Daten wegen einer rechtswidrigen Anordnung der sofortigen Vollziehung noch nicht hätten erhoben werden dürfen. Insoweit ist schon nicht dargelegt, welche Bedeutung dieser Frage über den hier vorliegenden Einzelfall beizumessen ist. Tatsächlich dürfte sich eine derartige Frage in anderen Fällen nicht stellen. Ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht tragfähig begründet oder aus anderen Gründen rechtswidrig, steht dem Adressaten das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zur Verfügung. In dessen Rahmen kann bei Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage zugleich auch die Rückgängigmachung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO angeordnet werden. Insoweit kommt es in derartigen Fällen auf das Bestehen eines materiellen Löschungsanspruchs nach den Vorschriften des Polizeigesetzes nicht an. Damit ist nicht erkennbar, dass die Beantwortung der vom Kläger aufgeworfenen Frage Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat.

Im Übrigen ergibt sich auf Grundlage des Zulassungsvorbringens auch nicht hinreichend, dass sich die vom Kläger aufgeworfene Frage überhaupt in einem Berufungsverfahren stellen würde. Voraussetzung hierfür wäre zunächst als Ausgangspunkt die Rechtswidrigkeit der Datenerhebung – das heißt die Vollziehung der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung – zum Zeitpunkt der Erhebung am 21. Juli 2016. Der Kläger geht davon aus, dass die Datenerhebung rechtswidrig war, weil deren Anordnung der sofortigen Vollziehung mangels tragfähiger Begründung nicht rechtmäßig gewesen sei. Es unterliegt aber erheblichen Zweifeln, ob auf diesem Weg die Rechtswidrigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung begründet wird. Nach § 50 Abs. 1 PolG NRW kann die Polizei einen Verwaltungsakt vollziehen, wenn er unanfechtbar ist oder ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Ein Rechtsmittel hat unter anderem nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung, wenn die sofortige Vollziehung behördlicherseits besonders angeordnet wird. Eine solche Anordnung der sofortigen Vollziehung lag hier vor. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch nicht in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nachträglich (mit ex tunc-Wirkung) aufgehoben oder die aufschiebende Wirkung ex tunc wiederhergestellt worden. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht, allerdings ohne erkennbaren Grund, den Antrag des Klägers als Antrag nach § 123 VwGO ausgelegt und entsprechend tenoriert. Diese Entscheidung ließ die Wirksamkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung unberührt. Soweit der Kläger annimmt, diese Anordnung sei mangels hinreichender Begründung unwirksam, d.h. nichtig gewesen, steht dies im Widerspruch dazu, dass im Fall einer unzureichenden Begründung die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Verwaltungsgerichte aufgehoben bzw. die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederhergestellt wird.

Vgl. hierzu etwa OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 – 18 B 979/06 –, juris, m.w.N.

Einer derartigen Entscheidung bedürfte es aber nicht, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung in einem solchen Fall bereits nichtig wäre. Ausführungen hierzu enthält das Zulassungsvorbringen nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Streitwerts aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.