Oberverwaltungsgericht NRW, 7. Senat — 7 B 530/21.AK

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 7 D 84/21.AK gegen den Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom 16.2.2021 wiederherzustellen,

ist zulässig und begründet.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des angegriffenen Zurückstellungsbescheides und dem privaten Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Der angefochtene Bescheid vom 16.2.2021, mit dem die Entscheidung über den

Antrag der Antragstellerin vom 8.11.2019 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen

bis zum 16.2.2022 ausgesetzt worden ist, erweist sich bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung aller Voraussicht nach als rechtswidrig.

Die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Rechtsgrundlage des § 15 Abs. 3 BauGB liegen voraussichtlich nicht vor.

Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Gemäß § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist der Antrag der Gemeinde nach Satz 1 nur innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Gemeinde in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat, zulässig.

Danach liegen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB voraussichtlich deshalb nicht vor, weil die Beigeladene ihren am 6.7.2020 bei dem Antragsgegner eingegangenen Antrag auf Zurückstellung nicht nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat, gestellt hat.

Die Beigeladene wurde bereits 2018 im Rahmen des durch die Antragstellerin eingeleiteten Verfahrens auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nach § 9 BImSchG hinsichtlich der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den militärischen und zivilen Belangen der Luftfahrt, den immissionsschutzrechtliche Belangen sowie dem Planungsrecht förmlich beteiligt. Dieses Verfahren betraf drei Windenergieanlagen des Typs Vestas V150 mit einer Nabenhöhe von 166 m, einem Rotordurchmesser von 150 m und einer Leistung von 4,2 MW auf den Grundstücken Gemarkung T. , Flur 6, Flurstück 673 und Flur 8, Flurstück 102 unter genauer Angabe der Standortkoordinaten (UTM-Koordinaten der Zone 32 für WEA 1: R 398016/H 5676504, für WEA 2: R 398033/H 5676153 und für WEA 3: R 398382/H 5676684). Mit Schreiben vom 28.6.2018 übersandte der Antragsgegner der Beigeladenen die Antragsunterlagen mit der Bitte um Vorlage ihrer Stellungahme zum Einvernehmen nach § 36 BauGB. Die Erteilung des Einvernehmens der Beigeladenen erfolgte mit Schreiben vom 6.11.2018.

Mithin war die Frist für die Stellung des Antrags nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB spätestens nach dem 6.5.2019 abgelaufen, da davon auszugehen ist, dass die Beigeladene spätestens bei Erteilung des Einvernehmens hinreichende Kenntnis von dem in Rede stehenden Bauvorhaben hatte.

Entgegen dem Vorbringen in der Antragserwiderung liegt weder eine Änderung des Bauvorhabens vor, die dazu führte, dass die Frist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB erneut ausgelöst wurde, noch rechtfertigt der Umstand, dass der Vorbescheidsantrag mit Schreiben vom 25.10.2019 zurückgenommen wurde, eine andere Beurteilung.

Das Bauvorhaben, das Gegenstand der durch den Antragsgegner mit Schreiben vom 1.7.2020 eingeleiteten Beteiligung an dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung T. , Flur 6, Flurstück 673 und Flur 8, Flurstück 82 war, war gegenüber der Darstellung im Vorbescheidsantrag lediglich geringfügig geändert, dies führte im vorliegenden Einzelfall nicht dazu, dass eine neue Frist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausgelöst wurde.

Ob Änderungen eines Vorhabens, von dem die Gemeinde bereits im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB förmlich Kenntnis erhalten hat, dazu führen, dass die Frist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB erneut zu laufen beginnt, beurteilt sich danach, ob die Frage der planungsrechtlichen Beurteilung neu aufgeworfen wird und deshalb der Gemeinde unter Berücksichtigung ihrer gemeindlichen Planungshoheit aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 78 Abs. 1 LV NRW erneut Gelegenheit zu geben ist, ihre Bauleitplanung zu überdenken und sich ggf. der Sicherungsinstrumente für eine neu aufzustellende Planung zu bedienen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.6.2015 - 8 B 186/15 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 24.8.2006 - 22 ZB 06.1091 -, juris.

Es ist hier nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass sich die aufgezeigten geringfügigen Änderungen - des jeweiligen Standorts, des Anlagentyps und der Leistung - in einem derartigen Maß auswirken, dass sich die planungsrechtliche Situation der Beigeladenen wesentlich geändert hätte und ihr deshalb - mit Blick auf die den gesamten gemeindlichen Außenbereich betreffende Konzentrationszonenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB - erneut Gelegenheit zu geben wäre, von dem Sicherungsinstrument der Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB Gebrauch zu machen.

Die Änderungen des Vorhaben bezogen sich auf zwei Windenergieanlagen des Typs Vestas V136 mit einer Nabenhöhe von 132 m, einem Rotordurchmesser von 136 m und einer Leistung von 3,6 MW sowie eine Windenergieanlage des Typs Vestas V150 mit einer Nabenhöhe von 166 m, einem Rotordurchmesser von 150 m und einer Leistung von 5,6 MW. Nach dem bei den Akten befindlichen Kartenmaterial sowie den jeweils angegebenen Standortkoordinaten (UTM-Koordinaten der Zone 32 für WEA 1: R 398042/H 5676508, für WEA 2: R398020/H 5676145 und für WEA 3: R 398383/H 5676686) ist lediglich von marginalen Abweichungen von den Standorten im Vorbescheidsverfahren im Umfang von wenigen Metern auszugehen. Ebenso marginal waren die Änderungen des Anlagentyps der WEA 1 und der WEA 2 - diese führt hier im Ergebnis zu einer jeweiligen Verringerung der Höhe um 41 m und der Breite um 14 m - und auch die Erhöhung der Leistung der WEA 3 von 4,2 MW auf 5,6 MW bei gleichzeitiger Verringerung der Leistung der WEA 1 und der WEA 2 von 4,2 MW auf 3,6 MW.

Nichts anderes ergibt sich für den Ablauf der Frist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB nach summarischer Prüfung zugunsten der Beigeladenen daraus, dass die Antragstellerin ihren Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids mit Schreiben vom 25.10.2019 zurückgenommen hat.

Denn zum Zeitpunkt dieser Antragsrücknahme war die Antragsfrist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB, die spätestens mit der Erteilung des Einvernehmens der Beigeladenen nach § 36 BauGB mit Schreiben vom 6.11.2018 begann, - anders als in der Antragserwiderung angenommen - bereits abgelaufen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum die Beigeladene aus der Antragsrücknahme etwas zu ihren Gunsten für das nachfolgende immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren herleiten können sollte, das - wie vorstehend aufgezeigt - die Frage der planungsrechtlichen Beurteilung für die Konzentrationsflächenplanung der Beigeladenen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht neu aufwirft. Der bloße Verweis auf die Einleitung eines neuen Verwaltungsverfahrens geht an dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB („in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten“) und der Zwecksetzung der Antragsfrist vorbei, die in der Einschränkung der an sich gegebenen Möglichkeit der Gemeinde liegt, bis zum Wirksamwerden der beantragten Genehmigung jederzeit planerische Maßnahmen zu ergreifen und diese mit einem Aussetzungsantrag zu sichern.

Vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblattkommentar, § 15 Rn. 88 (Bearb. Mai 2019) unter Hinweis auf den Ausschussbericht zum EAG Bau, BT-Drs. 15/2996, 66 zu Art. 1 § 15.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bewertet die Bedeutung des die Zurückstellung des Genehmigungsantrags betreffenden Hauptsacheverfahrens mit 1 % der Investitionssumme, die hier nach den Angaben der Antragstellerin im Genehmigungsantrag 6.947.950 Euro netto beträgt. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Verfahrens zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).

Vgl OVG NRW, Beschluss vom 17.12.2020 ‑ 8 B 1317/20 -, juris.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.