Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 B 839/22

I.

Der Antragsteller erbringt derzeit aufgrund einer noch bis zum 31. Dezember 2022 geltenden vertraglichen Vereinbarung mit der Kreisstadt V. u.a. in den im Gebiet des Antragsgegners liegenden Kommunen G. und I. Rettungsdienstleistungen. Die Kreisstadt V. ist auf der Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung mit dem Antragsgegner sowie der Stadt G. und der Gemeinde I. gegenwärtig noch zur Durchführung der Aufgabe des Rettungsdienstes in G. und I. verpflichtet. Der Antragsgegner kündigte diese Vereinbarung zum 31. Dezember 2022, um den Rettungsdienst in G. und I. ab dem 1. Januar 2023 von einem externen Dienstleister aus dem Bereich der gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen durchführen zu lassen.

Am 6. April 2022 veröffentlichte er in der Onlineversion des Supplements zum Amtsblatt der Europäischen Union (Tenders Electronic Daily – TED) eine entsprechende Auftragsbekanntmachung. Gegenstand des Auswahlverfahrens sei der Abschluss von zwei Verträgen (Los-Nr. 1: I. und Los-Nr. 2: G.) zwecks Übertragung der Durchführung der Leistungen der Notfallrettung nach § 13 Abs. 1 RettG NRW für einen Zeitraum von drei Jahren mit einer Verlängerungsoption von zwei Jahren. Die Auswahl der künftigen Vertragspartner erfolge in einem einstufigen verwaltungsrechtlichen Verfahren. Der Auftraggeber nehme die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in Anspruch. Die beauftragten Auftragnehmer müssten gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne der Vorschrift sein. Nach den Teilnahmebedingungen (Ziffer III.1) hatten die Bieter u.a. folgende Unterlagen vorzulegen:

„- Aktueller Auszug aus dem Berufs- oder Handelsregister* in Kopie (nicht älter als drei Monate bei Angebotsabgabe) [*für Deutschland […] bei Dienstleistungsaufträgen das "Vereinsregister", das "Partnerschaftsregister" und die "Mitgliederverzeichnisse der Berufskammern der Länder", siehe Anhang XI Richtlinie 2014/24/EU]

- Gültiger Freistellungsbescheid (§§ 52 ff. AO) / gültiger Feststellungsbescheid (§ 60a AO). Es dürfen alternative Nachweise vorgelegt werden, wenn daraus insgesamt hervorgeht, dass das Ziel des Bieters in der Erfüllung sozialer Aufgaben besteht, dieser nicht erwerbswirtschaftlich tätig ist und etwaige Gewinne zur Zielerreichung reinvestiert.

[…]

- (Referenz-)Liste über Leistungen, die mit dem Auftragsgegenstand vergleichbar und im Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist nicht älter als drei Jahre sind […] Hinweis: Die vom Bieter einzureichende ausgefüllte Anlage Referenzliste muss mindestens eine Referenz enthalten, die mit dem jeweiligen Auftragsgegenstand vergleichbar ist […].“

Schlusstermin für den Eingang der Angebote sei der 2. Mai 2022, 10 Uhr (Ziffer IV.2.2). Zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren sei das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Ziffer VI.4.1). Der Antragsgegner gehe dabei mit Blick auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 21. März 2019 (C-465/17) davon aus, dass die Voraussetzungen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB gegeben seien. Nach Auffassung einiger Obergerichte sei die Vorschrift wegen der Ausgestaltung der jeweiligen landesrechtlichen Rettungsdienstgesetze zwar nicht anwendbar; für Nordrhein-Westfalen liege aber bisher keine solche Entscheidung vor.

In den Bewerbungsbedingungen führte der Antragsgegner u.a. ergänzend aus, dass er sich vorbehalte, geforderte Unterlagen, Erklärungen und Nachweise, die zum geforderten Zeitpunkt nicht, nicht vollständig oder fehlerhaft vorliegen, unter Berücksichtigung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung nachzufordern (Ziffer 3.8.4). Auswahlkriterien für den Zuschlag seien zu je 50 % der Leistungspreis und die Qualitätskonzepte (Ziffer 16). Alle Bieter, die nicht berücksichtigt würden, erhielten zwei Wochen vor der beabsichtigten Beauftragung eine Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens (Ziffer 17).

Der Antragsteller reichte am 29. April 2022 ein Angebot ein. Diesem beigefügt war ein auf den 28. Januar 2022 datierter Vereinsregisterauszug.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2022 erteilte der Antragsgegner dem Angebot der Beigeladenen vom 30. April 2022 für die Lose Nr. 1 und Nr. 2 den Zuschlag.

Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass sein Angebot aus formellen Gründen nicht berücksichtigt werden könne und er beabsichtige, die Beigeladene zu beauftragen. Der vorgelegte Vereinsregisterauszug sei bei Angebotsabgabe älter als drei Monate gewesen. Eine nachträgliche Abweichung der Vorgaben zu seinen Gunsten würde einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz darstellen. Von einer Nachforderung des Vereinsregisterauszugs habe er abgesehen, da wertungsfähige Angebote eingegangen seien. Im Übrigen sei das Angebot auch nach dem Ergebnis einer auf Basis der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien durchgeführten Angebotswertung in den Losen 1 und 2 nicht das Wirtschaftlichste. Es habe jeweils ein preisgünstigeres Hauptangebot vorgelegen, und das Angebot habe auch im Bereich der Qualitätskonzepte nicht die führende Wertungsposition erreicht.

Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 rügte der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner den Ausschluss aus formalen Gründen sowie eine fehlerhafte Angebotswertung und äußerte u.a. Zweifel an der Gemeinnützigkeit der Beigeladenen. Der Antragsgegner teilte mit Schreiben vom 3. Juni 2022 mit, dass er der Rüge nicht abhelfen werde. Das Absehen von der Nachforderung eines aktuellen Vereinsregisterauszugs sei ermessensfehlerfrei. Vorsorglich werde bis zum 8. Juni 2022 aber um Übermittlung aussagekräftiger Nachweise zu den geforderten Referenzen gebeten. Bei dem von dem Antragsteller angegebenen Referenzauftrag handle es sich nicht um eine verantwortliche Durchführung von Aufgaben der Notfallrettung in Form der Beauftragung gemäß § 13 RettG NRW oder auf genehmigter Grundlage nach § 17 RettG NRW, sondern lediglich um eine Gestellung von Personal im Sinne der Arbeitnehmerüberlassung. Der Antragsteller erhob mit Schreiben vom 3. Juni 2022 Widerspruch gegen das Schreiben des Antragsgegners vom 25. Mai 2022.

Mit Schreiben ebenfalls vom 3. Juni 2022 bat der Antragsgegner die Beigeladene um Bestätigung, dass sie die Voraussetzungen einer gemeinnützigen Organisation oder Vereinigung i.S.v. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfüllt und der eingereichte Nachweis (Feststellungsbescheid gemäß § 60a AO) aktuell ist. Die Beigeladene bestätigte diese Angaben mit Schreiben vom 3. Juni 2022.

Mit Schreiben vom 7. Juni 2022, dem Vertragsunterlagen zu den im Auftrag der Kreisstadt V. erbrachten Rettungsdienstleistungen sowie ein Vereinsregisterauszug vom 4. Juni 2022 beigefügt waren, begründete der Antragsteller den Widerspruch näher und beantragte Akteneinsicht. Der Antragsgegner wies den Widerspruch und die darin enthaltenen Rügen mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 27. Juni 2022 zurück.

Bereits am 6. Juni 2022 hat der Antragsteller Klage (Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 K 2380/22) gegen den „Ablehnungs- / Ausschlussbescheid vom 22. [richtig: 25.] Mai 2022 in der Gestalt der Rügeantwort vom 3. Juni 2022“ erhoben und um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Am 4. Juli 2022 hat die 15. Kammer des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen die Verfahren von der 7. Kammer übernommen. Die im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge hat der Antragsgegner hinsichtlich der von den Bietern im Auswahlverfahren vorgelegten Angebotsunterlagen und der konkreten Angebotsprüfung umfassend geschwärzt.

Mit Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 8. Juni 2022 hat der Antragsgegner erklärt, von einem Zuschlag bzw. Vertragsschluss im laufenden Vergabeverfahren bis zum 8. Juli 2022 abzusehen. Mit Schreiben vom 6. Juli 2022 hat er ausgeführt, bis einschließlich 22. Juli 2022 keinen Zuschlag zu erteilen, sofern bis dahin keine Entscheidung des Gerichts ergehe. Er weise vorsorglich darauf hin, dass mit dieser Verlängerung der Stillhaltezusage die Grenze des Machbaren erreicht sei; andernfalls könne der Rettungsdienst zum 1. Januar 2023 nicht sichergestellt werden.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit Beschluss vom 13. Juli 2022 als unzulässig abgelehnt. Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet, da die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht einschlägig sei und damit die abdrängende Sonderzuweisung des § 156 GWB an die Vergabekammern greife. Eine Verweisung an die zuständige Vergabekammer oder den Vergaberechtssenat des zuständigen Oberlandesgerichts komme nicht in Betracht.

Am 13. Juli 2022 hat der Antragsgegner mit der Beigeladenen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Erbringung von Rettungsdienstleistungen in I. und G. abgeschlossen. Ziffer 18.3 des Vertrags sieht vor, dass ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Vertrags durch den Auftraggeber u.a. auch vorliegt, wenn gerichtliche Maßnahmen dem Vertrag die rechtliche oder tatsächliche Grundlage ganz oder teilweise entziehen.

Ebenfalls am 13. Juli 2022 hat der Antragsteller Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts eingelegt und mit der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022 wörtlich beantragt:

1. Anträge im Beschwerdeverfahren

1.1 Der am 13. Juli 2022 ergangene Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen (Az. 15 L 743/22) wird aufgehoben.

1.2. Der Senat entscheidet gemäß § 17a Abs. 3 S. 2 GVG vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs durch begründeten schriftlichen Beschluss gemäß § 17a Abs. 4 S. 2 GVG.

1.3. Es wird festgestellt, dass für das Verfahren der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.

1.4. Der Senat erlässt einen Hängebeschluss/eine Zwischenverfügung, in dem es dem Antragsgegner vorläufig untersagt wird, den Vertrag mit der Beigeladenen abzuschließen und insbesondere zu vollziehen.

1.5. Bis zu einer Entscheidung des Senats in der Hauptsache wird der Antragsgegner verpflichtet, weitere, die geltend gemachte Rechtsposition des Antragstellers und Beschwerdeführers (im folgenden nur Antragsteller) beeinträchtigende Handlungen einstweilen zu unterlassen.

1.6. Es wird vorläufig festgestellt, dass der eingelegte Widerspruch und die erhobene Klage (15 K 2380/22) aufschiebende Wirkung haben.

1.7. Vorsorglich wird beantragt, den Antragsgegner und Beschwerdegegner (im folgenden nur Antragsgegner) dazu zu verpflichten, den Vollzug des angegriffenen Verwaltungsakts zugunsten der Beigeladenen rückgängig zu machen (§ 80 Abs. 5 S. 2 VwGO).

1.8. Die ungeschwärzten Verfahrensakten des Antragsgegners werden beigezogen und dem Antragsteller wird uneingeschränkte Akteneinsicht gewährt, §§ 99, 100 VwGO.

2. Anträge zum Rechtsweg

2.1 Hilfsweise wird beantragt, die Rechtsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach § 17a Abs. 4 S. 4 GVG zuzulassen.

2.2 Hilfsweise wird beantragt, dass das Verfahren solange ausgesetzt wird, bis das OLG Düsseldorf ‑ Vergabesenat - über das Beschwerdeverfahren VII Verg 28/22 entschieden hat.

2.3 Hilfsweise wird beantragt, dass der Senat den Rechtsstreit unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer [richtig: des Verwaltungsgerichts] gemäß § 17a Abs. 2 GVG an die zuständige Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster, hilfsweise an das OLG Düsseldorf, Vergabesenat, verweist.

Mit Schriftsatz vom 24. August 2022 hat der Antragsteller den auf Erlass eines Hängebeschlusses gerichteten Antrag zu 1.4 hinsichtlich des Begehrens, dem Antragsgegner vorläufig den Abschluss eines Vertrags mit der Beigeladenen zu untersagen, teilweise für erledigt erklärt.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen

und

die Anträge auf Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs, auf Erlass eines Hängebeschlusses/einer Zwischenverfügung zur vorläufigen Untersagung des Vollzugs des Vertrags mit der Beigeladenen sowie auf Verweisung des Verfahrens an die Vergabekammer Westfalen bzw. an das Oberlandesgericht Düsseldorf abzulehnen.

Die Beigeladene beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Am 9. August 2022 hat der Antragsgegner über die TED-Website die Vergabe des Auftrags an die Beigeladene bekannt gemacht. In der Bekanntmachung hat er u.a. darauf hingewiesen, dass die Vergabekammer Westfalen (zu einem anderen Verfahren) mit Beschluss vom 15. Juni 2022 (VK 1-20/22) entschieden habe, dass der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet sei und die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in Nordrhein-Westfalen keine Anwendung finde. Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen habe sich dieser Auffassung in dem streitgegenständlichen Eilbeschluss vom 13. Juni 2022 (15 L 743/22) angeschlossen. Deshalb sei als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren nunmehr die Vergabekammer Westfalen angegeben.

II.

Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat zwar zu Unrecht den beschrittenen Verwaltungsrechtsweg als unzulässig erachtet (dazu 1.). In der Sache bleibt die Beschwerde aber erfolglos, weil den Sachanträgen des Antragstellers nicht zu entsprechen ist (dazu 2.).

1. Der Senat entscheidet zum Rechtsweg ohne Durchführung des vom Antragsteller beantragten Zwischenverfahrens (vgl. Anträge 1.2, 1.3). Unabhängig von der Frage, ob § 17a Abs. 3 und 4 GVG auf das gerichtliche Eilverfahren überhaupt entsprechend anwendbar ist,

vgl. zum Streitstand Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 41/§§ 17-17b GVG, Rn. 3,

wäre der Erlass eines gesonderten Beschlusses nach § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG (nicht Satz 2 der Vorschrift, da keiner der Beteiligten die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs bestritten hat) jedenfalls untunlich.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Für das Begehren des Antragstellers gilt keine abdrängende Sonderzuweisung zu den Vergabenachprüfungsinstanzen, weil die Übertragung der Durchführung der Leistungen der Notfallrettung in der vorliegenden Konstellation unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB fällt, so dass sie insgesamt nicht dem Teil 4 des GWB unterliegt und mithin in verfahrensrechtlicher Hinsicht auch nicht die Regelungen zum Vergabenachprüfungsverfahren nach den §§ 155 ff. GWB gelten.

Gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist Teil 4 des GWB (Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen) nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummern sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

a. Durchgreifende Bedenken hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, der wortlautgetreu die Bereichsausnahme des Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU in nationales Recht umsetzt, bestehen nicht. Die Regelung verstößt weder gegen Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU noch gegen primäres Unionsrecht. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 21. März 2019 (C-465/17 - „Falck Rettungsdienste und Falck“) keine Bedenken geäußert, die die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB als solche betreffen. Lediglich der zweite – hier nicht ausschlaggebende – Halbsatz der Vorschrift, wonach gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer insbesondere Hilfsorganisationen sind, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind, stellt danach eine unzureichende Umsetzung des Unionsrecht dar, weil eine solche Anerkennung nach nationalem Recht nicht notwendigerweise die Gemeinnützigkeit der Hilfsorganisation voraussetzt.

Vgl. dazu Hamb. OVG, Urteil vom 20. September 2022 ‑ 3 Bf 198/21 -, juris, Rn. 95 ff.

b. Die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB liegen vor, weil sich der Antragsgegner als Träger des Rettungsdienstes entschieden hat, ausschließlich gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne der oben genannten Rechtsprechung des EuGH („Falck Rettungsdienste und Falck“) zu beauftragen. Der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Bereichsausnahme „die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden“ nicht auf die konkrete Ausschreibung abzustellen ist, sondern darauf, ob die Ausgestaltung der landesrechtlichen Regelung zur Übertragung rettungsdienstlicher Leistungen gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen bei der Vergabe privilegiert, ist nicht zu folgen.

Vgl. Bbg. OLG, Beschluss vom 26. Juli 2021 ‑ 19 Verg 3/21 -, juris, Rn. 87 ff.; VG Hamburg, Urteil vom 26. Mai 2021 - 14 K 3698/20 -, juris, Rn. 65 ff.; Manzke, jurisPR-VergR 9/2021 Anm. 3; wie das Verwaltungsgericht: Vergabekammer Westfalen, Beschluss vom 15. Juni 2022 - VK 1 - 20/22 -, juris, Rn. 66; ebenso zum niedersächsischen Landesrecht: Nds. OVG, Beschluss vom 12. Juni 2019 ‑ 13 ME 164/19 -, juris, Rn. 6; zum bayerischen Landesrecht: Bay. VGH, Beschluss vom 26. April 2019 - 12 C 19.621 -, juris, Rn. 5; OLG München, Beschluss vom 21. Oktober 2019 - Verg 13/19 -, juris, Rn. 40 ff.

Die durch § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfolgte Umsetzung des Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU in nationales Recht,

vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 79,

gebietet ein solches Verständnis.

Der Wortlaut des Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU – „Diese Richtlinie gilt nicht für öffentliche Dienstleistungsaufträge, die […] zum Gegenstand haben Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden […]“ –legt durch die Bezugnahme auf den „Gegenstand“ des Dienstleistungsauftrags nahe, dass sich die Formulierung „erbracht werden“ auf den konkreten Auftragsgegenstand und den konkreten Auftragnehmer bezieht.

Vgl. Bbg. OLG, Beschluss vom 26. Juli 2021 ‑ 19 Verg 3/21 -, juris, Rn. 81; Jaeger, NZBau 2020, 223 f.

Überdies spricht auch ein systematischer Vergleich zum benachbarten Art. 10 Buchst. d) iv) der Richtlinie 2014/24/EU für das Abstellen auf die konkrete Ausschreibung. Nach dieser Vorschrift sind

„von Treuhändern oder bestellten Vormunden erbrachte Rechtsdienstleistungen oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht in dem betreffenden Mitgliedstaat bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen“

von der Richtlinie ausgenommen. Hier ist eine konkrete Auslegung des Wortes „erbracht“ die einzig mögliche Auslegungsweise, die der Vorschrift Sinn verleiht, denn es gibt keine Rechtsdienstleistung, die allgemein und in jedem Fall von einem Treuhänder oder einem Vormund zu erbringen ist. Vielmehr werden die Rechtsdienstleistungen erst zu den in Art. 10 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU genannten, wenn das Gericht im Einzelfall einen Treuhänder oder einen Vormund bestellt. Einen einheitlichen Wortgebrauch der Richtlinie unterstellt, spricht dies dafür, dass die Formulierung „erbracht“ auch in Art. 10 Buchst. h) der Richtlinie 2014/24/EU in einem konkret auf das jeweilige Ausschreibungsverfahren bezogenen Sinne zu verstehen ist.

Vgl. VG Hamburg, Urteil vom 26. Mai 2021 - 14 K 3698/20 -, juris, Rn. 70; zustimmend Manzke, jurisPR-VergR 9/2021 Anm. 3.

Auch Sinn und Zweck des Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU lassen darauf schließen, dass auf die konkrete Ausschreibung abzustellen ist. Nach dem 28. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24/EU soll die Richtlinie nicht für bestimmte von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbrachte Notfalldienste gelten, da der spezielle Charakter dieser Organisationen nur schwer gewahrt werden könnte, wenn die Dienstleistungserbringer nach den in dieser Richtlinie festgelegten Verfahren ausgewählt werden müssten. Angesichts dessen ist ein Verständnis des Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU geboten, das der Bereichsausnahme für gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen Geltung verschafft. Dies wäre nicht sichergestellt, wenn die Bereichsausnahme generell ausgeschlossen wäre, nur weil das Landesrecht auch die Vergabe an gewerbliche Bieter ermöglicht. Jedenfalls dann, wenn – wie hier – am Ausschreibungsverfahren ausschließlich gemeinnützige Bieter teilnehmen können, ist dem Willen des Richtliniengebers durch Anwendung der Bereichsausnahme Rechnung zu tragen, damit der spezielle Charakter dieser Organisationen gewahrt werden kann.

Dem steht nicht entgegen, dass es im 28. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24/EU weiter heißt, diese Ausnahme sollte allerdings nicht über das notwendigste Maß hinaus ausgeweitet werden. Die Beschränkung der Bereichsausnahme wird mit Blick auf den Umfang der Privilegierung betont. Der 28. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24/EU hebt nämlich hervor, es sollte daher ausdrücklich festgelegt werden, dass der Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung nicht ausgenommen sein sollte. Dementsprechend werden diese aufgrund der Rückausnahme im 1. Halbsatz von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht von der Bereichsausnahme erfasst. Damit ist folglich nicht gemeint, dass die vorgesehene Bereichsausnahme für gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen für sich genommen derart restriktiv gehandhabt werden soll, dass ihr tatsächlich kein Anwendungsbereich mehr verbleibt.

c. Die Regelung des § 13 Abs. 1 RettG NRW steht der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht entgegen. Es kann offen bleiben, ob eine landesrechtliche Regelung ein Tatbestandsmerkmal einer (auf Unionsrecht beruhenden) bundesgesetzlichen Regelung grundsätzlich auch dergestalt ausfüllen könnte, dass die bundesgesetzliche Regelung in dem betreffenden Land faktisch keinen Anwendungsbereich mehr hat,

vgl. dazu Bühs, NVwZ 2019, 1410 (1412); Jaeger, NZBau, 2020, 223 (227),

denn eine Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals „erbracht werden“ in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB dahingehend, dass diese in Nordrhein-Westfalen nicht zur Anwendung kommt, sieht das Rettungsgesetz NRW, insbesondere § 13 Abs. 1 RettG NRW, nicht vor.

Nach § 13 Abs. 1 RettG NRW kann der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben die Durchführung des Rettungsdienstes unter Beachtung der Absätze 2 bis 5 auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen. Der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber stellt in der Begründung zu § 13 RettG NRW klar, dass das gegebenenfalls einschlägige Haushalts- und Vergaberecht durch die Vorschrift unberührt bleibt. Eine Klarstellung im Landesgesetz selbst, die lediglich rein deklaratorischen Charakter hätte, sei angesichts des selbstverständlichen Vorrangs des höherrangigen Rechts unterblieben.

So ausdrücklich die Begr. zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Rettungsgesetzes NRW, in: LT-Drs. 16/6088, S. 35.

In Bezug auf die seinerzeit noch nicht in nationales Recht umgesetzte Richtlinie 2014/24/EU heißt es in der Begründung der Landesregierung vom 18. Juni 2014 zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Rettungsgesetzes NRW wörtlich:

„Die EU-Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe 2014/24/EU (Vergaberichtlinie) sieht vor, dass Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden, von dieser Richtlinie nicht betroffen sind (sog. EU-Bereichsausnahme). […]

Angesichts der vorrangigen Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers für die Umsetzung der Vergaberichtlinie in das deutsche Recht ist dem Land dabei nur die organisatorische Grundentscheidung zugewiesen, ob der Träger des Rettungsdienstes sich zur Aufgabenerfüllung der Hilfe und Mitwirkung externer Personen oder Institutionen bedienen darf. Derartige Regelungen kann der Landesgesetzgeber ebenso treffen wie etwa Auswahlkriterien, die sich auf eine sachgerechte Aufgabenwahrnehmung erstrecken und nicht schon bundesgesetzlich vorgegeben sind. Demgegenüber sind hinsichtlich der konkreten Form und des Verfahrens der Einbeziehung die höherrangigen Vorgaben des Bundesrechts zu beachten. Dies sieht unter bestimmten Voraussetzungen und nach Maßgabe von Schwellenwerten aktuell eine förmliche Vergabe rettungsdienstlicher Leistungen vor. Insoweit bleibt abzuwarten, wie die Vergaberichtlinie hinsichtlich der Bereichsausnahme umgesetzt wird.“

LT-Drs. 16/6088, S. 36.

Vor diesem Hintergrund bestehen auch nach dem erklärten Willen des Landesgesetzgebers keine Anhaltspunkte dafür, dass § 13 Abs. 1 RettG NRW die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausschließen sollte. Der Regelungsgehalt von § 13 Abs. 1 RettG NRW liegt vielmehr darin, dem Träger des Rettungsdienstes zu erlauben, die Durchführung des Rettungsdienstes auf Dritte zu übertragen, anstatt die Aufgabe eigenständig staatlich erfüllen zu müssen.

Vgl. Begr. zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Rettungsgesetzes NRW, in: LT-Drs. 16/6088, S. 35; Prütting, RettG NRW, 4. Aufl. 2016, § 13 Rn. 2 und 16.

Dabei wird die Wahlmöglichkeit des öffentlichen Auftraggebers zur Beschränkung des Wettbewerbs auf gemeinnützige Organisationen gerade nicht ausgeschlossen.

Vgl. auch die Antwort der Landesregierung auf die Kleine Anfrage 2382 vom 16. April 2019, in: LT-Drs. 17/6225: „Im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung sind die Träger grundsätzlich frei in ihrer Entscheidung, ob sie rettungsdienstliche Leistungen selbst erbringen oder per öffentlich-rechtlichem Vertrag auf anerkannte Hilfsorganisationen oder auch andere Leistungserbringer übertragen möchten.“

Der Landesgesetzgeber hat das Rettungsrecht bereits im Vorfeld der Neufassung des GWB zur Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU auf die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme umfassend ausgerichtet. Das Landesrecht enthält – anders als die Vergabekammer Westfalen und wohl auch das Verwaltungsgericht meinen – keine Wertung dahin, dass der Aufgabenträger die Durchführung des Rettungsdienstes stets sowohl gegenüber gemeinnützigen als auch gewerblichen Anbietern ausschreiben müsste.

Vgl. Lüder/Sarangi, in: Steegmann/Kamp, Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., 48. Aktualisierung Mai 2022, § 13 RettG Rn. 49 ff. und 67; siehe auch Runderlass des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation Pflege und Alter vom 14. Juni 2016 - 224 - G.0715: „Für die Mitwirkung anerkannter Hilfsorganisationen und anderer Leistungserbringer im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Beauftragung nach dem Zweiten Abschnitt des Rettungsgesetzes NRW ist § 13 RettG sowie § 107 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 GWB zu beachten.“

Das Rettungsgesetz NRW sieht gegenüber § 13 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW in der bis zum 31. März 2015 geltenden Fassung („Bei gleichem Leistungsangebot sind die freiwilligen Hilfsorganisationen gegenüber sonstigen privaten Anbietern vorrangig zu berücksichtigen.“; Hervorhebung durch den Senat) lediglich umgekehrt keine Pflicht mehr vor, Hilfsorganisationen vorrangig zu beauftragen.

Vgl. Prütting, RettG NRW, 4. Aufl. 2016, § 13 Rn. 8; Müller-Platz, in: Dirnberger u.a., PdK Nordrhein-Westfalen, K 23 NW, Stand Februar 2019, § 13 Rn. 1.

Dem Träger des Rettungsdienstes verbleibt neben der Ermessensentscheidung, ob er die Rettungsdienstleistungen überhaupt auf Dritte übertragen will, aber auch ein Ermessen dahingehend, ob er gewerbliche Anbieter in die Ausschreibung einbezieht oder nicht. Insofern unterscheidet sich die Regelung letztlich nicht von solchen in anderen Bundesländern, die die Möglichkeit einer Privilegierung gemeinnütziger Organisationen ausdrücklich vorsehen (vgl. etwa § 14 Abs. 1 Satz 2 HmbRDG oder § 10 Abs. 1 Satz 3 BbgRettG).

Zur Anwendbarkeit der Bereichsausnahme in Hamburg vgl. Hanseat. OLG, Beschluss vom 16. April 2020 ‑ 1 Verg 2/20 -, juris, Rn. 67 ff.; zur Anwendbarkeit in Brandenburg siehe Bbg. OLG, Beschluss vom 26. Juli 2021 ‑ 19 Verg 3/21 -, juris, Rn. 87 ff.

Auch dort kommt es für die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme letztlich auf die konkrete Ermessensentscheidung des Aufgabenträgers zum Umfang des Bieterkreises im Einzelfall an. Die vom Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung der Vergabekammer Westfalen im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme vorgenommene Differenzierung zwischen § 13 Abs. 1 RettG NRW und den entsprechenden Regelungen in § 14 Abs. 1 Satz 2 HmbRDG und § 10 Abs. 1 Satz 3 BbgRettG überzeugt vor diesem Hintergrund nicht.

Die Landesregierung hat sich auch nach dem oben bereits genannten Urteil des EuGH vom 21. März 2019 - C-465/17 „Falck Rettungsdienste und Falck“ - dahingehend geäußert, dass sie keine Gründe sehe, die einer Anwendbarkeit der Bereichsausnahme entgegenstünden. Diese werde durch die konkrete Entscheidung des Trägers des Rettungsdienstes ausgeprägt. Im Rahmen einer wegen der auf Bundesebene diskutierten Reform der Notfallversorgung etwaig notwendig werdenden Anpassung des RettG NRW könne eine „deklaratorische Ausschärfung“ auch mit Blick auf die Bereichsausnahme erwogen werden.

Vgl. Bericht der Landesregierung für den Innenausschuss des Landtags vom 17. März 2020, LT-Vorlage 17/3145; siehe auch bereits Runderlass des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 26. April 2019 - IV B 4 - G.0715, Ziffer 3: „Durch die kommunale Praxis ist sicherzustellen, dass sich eine Beauftragung ausschließlich auf den Geltungsbereich des RettG NRW bezieht, um die Privilegierung der Bereichsausnahme nutzen zu können.“

Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales hat nach dem Erlass des vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Beschlusses der Vergabekammer Westfalen vom 15. Juni 2022 - VK 1-20/22 - zudem in einem an die Träger des Rettungsdienstes gerichteten Schreiben vom 20. Juli 2022 (vorgelegt vom Antragsteller als Anlage 34, Blatt 116 der Gerichtsakte) erklärt, dass es an seiner Rechtsaufassung festhalte, nach der der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme in Nordrhein-Westfalen auf Basis der vorhandenen Regelungen eröffnet sei.

d. Dass die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB damit letztlich von einer (Ermessens-)Entscheidung des Aufgabenträgers abhängt, steht im Einklang mit Unionsrecht. Wie oben bereits ausgeführt, nimmt Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU auf den „Gegenstand“ des Dienstleistungsauftrags Bezug und steht einer Anknüpfung an diese konkrete Entscheidung damit nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt die Entscheidung, wie die Dienstleistung erbracht werden soll, eine Wahl dar, die vor der Vergabe des Auftrags getroffen wird und demnach nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU fällt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-285/18 „Irgita“ -, juris, Rn. 44, und Beschluss vom 6. Februar 2020 - C-11/19 -, juris, Rn. 41; Bühs, NZBau 2021, 312 (313).

Bedenken gegen die Annahme, dass das streitgegenständliche Auswahlverfahren auch im Übrigen die Voraussetzungen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfüllt, hat der Senat nicht. Solche haben die Beteiligten auch nicht aufgezeigt.

Ist der Verwaltungsrechtsweg nach alldem zu bejahen, kommt es auf die den Rechtsweg betreffenden Hilfsanträge (2.1 bis 2.3) nicht an.

2. Die Beschwerde ist in der Sache gleichwohl unbegründet.

Ausgehend davon, dass das Verwaltungsgericht in der Annahme, der Verwaltungsrechtsweg sei nicht gegeben, keine Sachprüfung vorgenommen hat, und eine auch im Eilverfahren grundsätzlich mögliche Zurückverweisung der Sache entsprechend § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen des Fehlens eines entsprechenden Antrags ausscheidet, ist im Beschwerdeverfahren umfassend zu prüfen, ob vorläufiger Rechtsschutz nach allgemeinen Maßstäben zu gewähren ist (dazu a.) . Diese Prüfung führt zur Zurückweisung der Beschwerde (dazu b.).

a. Ergibt die auf die dargelegten Gründe beschränkte Prüfung des Beschwerdegerichts (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), dass die tragende Begründung des Verwaltungsgerichts – wie hier – die Ablehnung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht rechtfertigt, hat es umfassend zu prüfen, ob vorläufiger Rechtsschutz nach allgemeinen Maßstäben zu gewähren ist. Die in § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vorgesehene, an die fristgerechte Darlegung des Beschwerdeführers geknüpfte Beschränkung des Prüfungsumfangs erstreckt sich allein auf die Gesichtspunkte, aus denen sich die Entscheidung – nach Ansicht des Beschwerdeführers – als unrichtig erweisen soll, nicht hingegen auf die Gründe, aus denen die Entscheidung – tatsächlich – richtig ist. Insofern steht dem Beschwerdegericht eine umfängliche Kontrollbefugnis zu. Der Beschwerde ist daher nicht bereits dann stattzugeben, wenn die vom Beschwerdeführer angebrachten Bedenken gegen die Entscheidung durchgreifen. Das Beschwerdegericht hat vielmehr bei Vorliegen dieser Voraussetzungen in einem weiteren Schritt – ohne die Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO – anhand der für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden allgemeinen Maßstäbe zu prüfen, ob dem Antragsbegehren zu entsprechen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 1 B 241/02 -, juris, Rn. 4, m. w. N.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14. März 2013 - 8 S 2504/12 -, juris, Rn. 11, m. w. N.

Vor diesem Hintergrund kommt es auf die vom Antragsteller geltend gemachten Verfahrensverstöße des Verwaltungsgerichts – der nach Ablauf der Frist zur Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer ergangene Beschluss des Verwaltungsgerichts verletze sein Recht auf ein faires Verfahren und verstoße zudem durch Abgabe des Verfahrens von der für das Sachgebiet Rettungsdienstrecht (Teilbereich aus 0525) zuständigen 7. Kammer an die für das Sachgebiet Vergaberecht (0414) zuständige 15. Kammer des Verwaltungsgerichts gegen den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) – nicht an. Im Übrigen ist auch die für die Annahme eines Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter erforderliche Willkür bei der Auslegung und Anwendung des Geschäftsverteilungsplans,

st. Rspr., vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 31. März 2006 - 1 BvR 1750/01 -, juris, Rn. 51, und Beschluss vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95 -, juris, Rn. 36; BVerwG, Beschlüsse vom 15. Juli 2015 ‑ 9 BN 1.15 ‑, juris, Rn. 14, m. w. N., und vom 28. Juli 1998 - 11 B 20.98 -, juris, Rn. 2, m. w. N.,

nicht ersichtlich.

b. Die Anträge des Antragstellers,

festzustellen, dass der eingelegte Widerspruch und die erhobene Klage aufschiebende Wirkung haben (1.6),

den Antragsgegner zu verpflichten, den Vollzug des angegriffenen Verwaltungsakts zugunsten der Beigeladenen rückgängig zu machen (§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO) (1.7.),

den Antragsgegner bis zu einer Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu verpflichten, weitere, die geltend gemachte Rechtsposition des Antragstellers beeinträchtigende Handlungen einstweilen zu unterlassen (1.5.),

haben keinen Erfolg.

aa. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog, festzustellen, dass der eingelegte Widerspruch und die erhobene Klage gegen die Mitteilung des Antragsgegners vom 25. Mai 2022 aufschiebende Wirkung haben, ist schon nicht statthaft. Widerspruch und Anfechtungsklage kommt gemäß § 80 Abs. 1 VwGO nur aufschiebende Wirkung zu, soweit es um die vollständige bzw. teilweise Aussetzung der Vollziehung eines belastenden Verwaltungsakts geht. Ein solcher liegt hier nicht vor.

Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers handelt es sich bei dem Schreiben des Antragsgegners vom 25. Mai 2022, mit dem dieser ihm mitteilt, dass es nicht möglich sei, sein Angebot im laufenden verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren zu beauftragen, und er beabsichtige, stattdessen die Beigeladene zu beauftragen, nicht um einen Verwaltungsakt i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG NRW.

Gemäß § 35 Satz 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

Hier fehlt es an einer Regelung. Regelungswirkung entfaltet eine hoheitliche Maßnahme, wenn sie auf eine unmittelbare, verbindliche Festlegung von Rechten und Pflichten oder eines Rechtsstatus gerichtet ist.

Vgl. etwa Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 23. Aufl. 2022, § 35 Rn. 88.

Davon ist hier nicht auszugehen. Dem Schreiben vom 25. Mai 2022 ließ sich auch nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB analog) nicht entnehmen, dass der Antragsgegner damit das Vergabeverfahren mit unmittelbarer und verbindlicher Wirkung für die beteiligten Bieter beenden wollte. Vielmehr ging er erkennbar davon aus, dass das Vergabeverfahren sein Ende erst mit dem Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags findet. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung, es sei nicht möglich, den Antragsteller im „laufenden“ verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren Notfallrettung 2023 zu beauftragen. Das ausdrücklich als solches bezeichnete, nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene „Informationsschreiben“ diente lediglich dazu, die nicht berücksichtigten Bieter über den beabsichtigten Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags mit der Beigeladenen in Kenntnis zu setzen. Dies ergibt sich auch in der Zusammenschau mit Ziffer 17 der Bewerbungsbedingungen, nach der die nicht berücksichtigten Bieter eine Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens lediglich als „Vorinformation“ zu der beabsichtigten Beauftragung des erfolgreichen Bieters erhalten. Mit dem Schreiben, das offenbar angelehnt an die Vorgaben des (wegen der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme nicht einschlägigen) § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB Angaben zu dem Namen des erfolgreichen Bieters, zu den Gründen der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots des Antragstellers und dem frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses enthält, sollte den nicht berücksichtigten Bietern erkennbar lediglich die Möglichkeit eröffnet werden, gegen den das Vergabeverfahren abschließenden Vertragsschluss gegebenenfalls vorbeugenden (Eil-)Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23. Juli 2012 - 8 B 2244/11 -, juris, Rn. 44; im Ergebnis ebenso OVG Rh.-Pf., Urteil vom 29. Juni 2004 - 7 A 12038/03 -, juris, Rn. 26; VG Dresden, Beschluss vom 14. August 2019 - 4 L 416/19 -, juris, Rn. 29 f.; VG Darmstadt, Beschluss vom 10. September 2015 - 4 L 1180/15.DA -, juris, Rn. 1; VG Frankfurt, Beschluss vom 4. November 2011 - 5 L 2864/11.F -, juris, Rn. 11; für die Verwaltungsaktqualität der (Mitteilung der) Auswahlentscheidung Bay. VGH, Beschlüsse vom 15. November 2018 - 21 CE 18.854 -, juris, Rn. 51, und 12. April 2016 - 21 CE 15.2559 -, juris, Rn. 25 f.; Nds. OVG, Beschluss vom 16. Juni 1994 ‑ 7 M 1456/94 -, juris, Rn. 3; Braun, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Aufl. 2021, § 68 Rn. 23.

Soweit der Bayerische Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen ist, dass die Auswahlentscheidung das Auswahlverfahren zur Vergabe von Notfallrettungsdiensten mit Regelungswirkung abschließe, weil der nachfolgende Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags nicht mehr dem verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren zuzurechnen sei,

vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 12. April 2016 - 21 CE 15.2559 -, juris, Rn. 25 f.,

dürfte dies den Besonderheiten des (zum damaligen Zeitpunkt geltenden) Bayerischen Rettungsdienstgesetzes geschuldet gewesen sein. Dieses sah in Art. 13 Abs. 2 Satz 1 ausdrücklich vor, dass der zuständige Zweckverband in einem Auswahlverfahren über den Gegenstand der Beauftragung und einen geeigneten Durchführenden nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet. Nach Art. 13 Abs. 4 Satz 1 BayRDG musste das in den Absätzen 2 und 3 näher geregelte Auswahlverfahren unter bestimmten Voraussetzungen nicht durchgeführt werden. Art. 13 Abs. 5 Satz 1 BayRDG bestimmte, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband und den mit der Durchführung des Rettungsdienstes „Beauftragten“ durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt wird. Daraus sei – so der Bayerische Verwaltungsgerichtshof – zu schließen, dass dem Vertragsschluss eine Regelungswirkung entfaltende Beauftragung vorausgehe. Das RettG NRW sieht eine solche Zweiteilung des Vergabeverfahrens hingegen nicht vor. Gemäß § 13 Abs. 1 RettG NRW kann der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben die Durchführung des Rettungsdienstes durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen. Die Vorschrift differenziert auch im Weiteren nicht zwischen einem Auswahlverfahren zur Bestimmung des Durchführenden nach pflichtgemäßem Ermessen und einem sich erst daran anschließenden Vertragsschluss mit dem bereits „Beauftragten“. Die Bewerbungsbedingungen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens sehen dementsprechend in Ziffer 18 vor, dass die Beauftragung erst mit der Absendung des dem Zuschlagsschreiben als Anlage beigefügten, vom erfolgreichen Bieter gegengezeichneten Beauftragungsvertrags an den Antragsgegner wirksam wird.

Soweit der Bayerische Verwaltungsgerichtshof der nach außen bekannt gemachten Auswahlentscheidung bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen unter Verweis auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren die an die nicht ausgewählten Bewerber ergehende (Negativ-)Mitteilung einen belastenden Verwaltungsakt darstellt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, juris, Rn. 20,

Verwaltungsaktqualität beimisst, dürfte dem ungeachtet der (vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof nicht erörterten) Frage der Übertragbarkeit dieser Entscheidung auf die Vergabe von Rettungsdienstleistungen schon entgegenzuhalten sein, dass das Bundesverwaltungsgericht die Mitteilung über die Auswahlentscheidung im beamtenrechtlichen Auswahlverfahren nach neuerer Rechtsprechung nicht mehr als Verwaltungsakt einzustufen scheint, sondern deren Zweck – ähnlich der oben vorgenommenen Auslegung des streitgegenständlichen Informationsschreibens vom 25. Mai 2022 – lediglich darin sieht, die (ihrerseits einen Verwaltungsakt darstellende) Ernennung des erfolgreichen Bewerbers anzukündigen und den unterlegenen Bewerbern Gelegenheit zu geben, vorbeugenden gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 ‑ 2 B 106.11 -, juris, Rn. 13; siehe auch Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, juris, Rn. 10.

Dass durch die zur Anwendbarkeit von § 80 Abs. 5 VwGO führende Einstufung der Mitteilung der Auswahlentscheidung als Verwaltungsakt ein rechtschutzintensiveres Überprüfungsverfahren ermöglicht werde,

so Braun, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 134 GWB Rn. 191; ders., in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Aufl. 2021, § 68 Rn. 23,

mag zutreffend sein, taugt aber nicht zur Begründung, dass die Mitteilung der Auswahlentscheidung auch tatsächlich ein Verwaltungsakt ist.

bb. Der auf Vollzugsfolgenbeseitigung gerichtete Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog ist ebenfalls nicht statthaft. Als unselbständige Annexregelung zu einem Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (analog) kann das Verfahren auf Vollzugsfolgenbeseitigung nicht isoliert durchgeführt werden, sondern setzt die Anordnung oder Wiederherstellung bzw. im Fall des faktischen Vollzugs die Feststellung der aufschiebenden Wirkung voraus.

Vgl. etwa Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 163; Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 42. EL Februar 2022, § 80 VwGO Rn. 341, m.w.N.

cc. Den Antrag, den Antragsgegner bis zu einer Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu verpflichten, weitere, die geltend gemachte Rechtsposition des Antragstellers beeinträchtigende Handlungen einstweilen zu unterlassen (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO), legt der Senat nach erfolgtem Vertragsabschluss dahingehend aus, dass mit ihm nur der weitere Vollzug des mit der Beigeladenen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrags verhindert werden soll (dazu (1)). Der so verstandene Antrag hat keinen Erfolg (dazu (2)). Unabhängig davon bliebe er auch erfolglos, wenn er der Sache nach darauf gerichtet wäre, dem Antragsgegner unter Vorwegnahme der Hauptsache aufzugeben, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen (dazu (3)).

(1) Der Antrag des Antragstellers bedarf der Auslegung, weil dem wörtlich gestellten Antrag nicht zu entnehmen ist, worin die „weitere[n], die geltend gemachte Rechtsposition des Antragstellers beeinträchtigende[n] Handlungen“ des Antragsgegners zu sehen sind, deren Unterlassung er begehrt. Der Antragsgegner hat unmittelbar nach dem erfolglosen Abschluss des erstinstanzlichen Eilverfahrens am 13. Juli 2022 mit der Beigeladenen einen Vertrag über die Erbringung der streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen abgeschlossen. Nach Kenntniserlangung vom Vertragsabschluss hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 24. August 2022 das Verfahren hinsichtlich des beantragten Hängebeschlusses bezüglich der Untersagung des Vertragsabschlusses (1.4) für erledigt erklärt. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass der Vertragsabschluss eine „weitere Handlung“ ist, deren Verhinderung er im Beschwerdeverfahren begehrt. Im Übrigen käme vorbeugender Rechtsschutz im Hinblick auf den Vertragsabschluss aus tatsächlichen Gründen auch nicht mehr in Betracht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2017 ‑ 13 B 1163/16 -, juris, Rn. 8.

Deshalb ist der auf vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz gerichtete Antrag, mit dem der Antragsteller ausweislich der Klage-/Antragsbegründung vom 6. Juni 2022 (S. 14 f.) und der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022 (Seite 27 f.) ursprünglich den Abschluss des Vertrags sowie dessen Vollzug verhindern wollte, gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend zu verstehen, dass es dem Antragsteller nunmehr (nur) noch darum geht, den Vollzug des Vertrags vorläufig zu verhindern.

Der Antrag kann demgegenüber nicht gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend ausgelegt werden, dass der Antragsteller nunmehr den Erlass einer einstweiligen (Regelungs-)Anordnung mit dem Inhalt begehrt, dem Antragsgegner unter Vorwegnahme der Hauptsache aufzugeben, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen und sein Angebot in die Wertung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts einzubeziehen. Eine solche Auslegung ginge in unzulässiger Weise über das Begehren des Antragstellers hinaus. Nach § 88 VwGO, der über § 122 Abs. 1 VwGO hier entsprechend anwendbar ist, darf das Gericht über das Klage- bzw. Antragsbegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Es hat vielmehr das tatsächliche Rechtsschutzbegehren zu ermitteln. Maßgebend für den Umfang des Begehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klage- bzw. Antragsbegründung, zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel. Wesentlich ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus der prozessualen Erklärung und sonstigen Umständen ergibt; der Wortlaut der Erklärung tritt hinter deren Sinn und Zweck zurück. Ist der Kläger bzw. Antragsteller bei der Fassung des Antrags anwaltlich vertreten worden, kommt der Antragsformulierung allerdings gesteigerte Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlich Gewollten zu. Selbst dann darf die Auslegung jedoch vom Antragswortlaut abweichen, wenn die Klage- bzw. Antragsbegründung oder sonstige Umstände eindeutig erkennen lassen, dass das wirkliche Rechtsschutzziel von der Antragsfassung abweicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2017 ‑ 13 B 1163/16 -, juris, Rn. 12, mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 12. März 2012 - 9 B 7.12 -, juris, Rn. 5 f., m. w. N.; BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 2015 - 2 BvR 1493/11 - juris, Rn. 37.

Nach diesem Maßstab lässt sich dem Antrag des fachanwaltlich vertretenen Antragstellers – „Bis zu einer Entscheidung des Senats in der Hauptsache wird der Antragsgegner verpflichtet, weitere, die geltend gemachten Rechtspositionen des Antragstellers und Beschwerdeführers (im folgenden Antragsteller) beeinträchtigende Handlungen einstweilen zu unterlassen“ – nicht entnehmen, dass er zumindest sinngemäß darauf gerichtet ist, dem Antragsgegner unter Vorwegnahme der Hauptsache aufzugeben, eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen.

Ein anderes Verständnis lässt auch die Beschwerdebegründung nicht zu. In der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022 (Seite 4) heißt es eingangs zwar: „Der Antragsgegner soll – bevor er durch Zuschlagserteilung/Beauftragung nicht rückgängig zu machende Tatsachen schafft –, dazu verpflichtet werden, ein ordentliches Verwaltungsverfahren unter Berücksichtigung der Beteiligungsrechte des Antragstellers durchzuführen.“ Auch enthält die Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022 Ausführungen dazu, warum das Auswahlverfahren rechtswidrig gewesen sei (Seite 30 ff.). Die weiteren Ausführungen verdeutlichen aber, dass es dem Antragsteller lediglich darum ging, im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine Zuschlagserteilung bzw. den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zu verhindern, um die Möglichkeit der Überprüfung der Auswahlentscheidung im Hauptsacheverfahren offen zu halten. Der Antragsteller ging nämlich – bevor er Kenntnis von dem Vertragsabschluss zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen erlangt hatte – davon aus, dass eine nachträgliche Überprüfung der Auswahlentscheidung im Hauptsacheverfahren nach Abschluss des Vertrags nicht mehr möglich sei (vgl. Seite 25 f. der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022). In diesem Sinne hat er ausgeführt, dass er einstweiligen Rechtsschutz begehre, damit vollendete Tatsachen vermieden werden (Seite 4 der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022), und ein für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes erforderliches besonderes Interesse bestehe (Seite 25 f. der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022). Zur Begründetheit des Antrags hat er ausdrücklich auf § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO (Sicherungsanordnung) Bezug genommen (Seite 27 der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022). Im Rahmen der Ausführungen zum Anordnungsgrund (Seite 46 f. der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022) ist dann ohne nähere Erläuterung zwar von einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Rede, die Ausführungen beziehen sich in der Sache aber nur auf den drohenden Vertragsabschluss.

Der Antragsteller hat seinen lediglich auf die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes gerichteten wörtlichen Antrag nach Vertragsabschluss auch nicht umformuliert bzw. ergänzt, obwohl er an anderer Stelle die Notwendigkeit gesehen hat, seine wörtlichen Anträge abzuändern. So hat er mit Schriftsatz vom 24. August 2022 (Seite 2) den Antrag auf Erlass eines Hängebeschlusses hinsichtlich des ursprünglich zu verhindern versuchten Vertragsabschlusses teilweise für erledigt erklärt und ausgeführt, dass es ihm weiterhin darum gehe, den Vollzug des Vertrags zu verhindern.

Auch in der Zusammenschau mit der ergänzten Beschwerdebegründung lässt sich nicht feststellen, dass er trotz des unveränderten wörtlichen Antrags eine gerichtliche Entscheidung dahingehend begehrt, dem Antragsgegner (wegen der behaupteten Nichtigkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrags) bereits im Eilverfahren aufzugeben, eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2020 (Seite 2) hat er zwar erklärt, der Antragsgegner solle weiter – nachdem er vollendete Tatsachen schaffen wolle – dazu verpflichtet werden, ein ordentliches Verwaltungsverfahren unter Berücksichtigung der Beteiligungsrechte des Antragstellers durchzuführen. Insbesondere mit Blick auf das Wort „weiter“ ist in der Zusammenschau mit dem unveränderten wörtlichen Antrag und der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022 aber davon auszugehen, dass es dem Antragsteller nach wie vor lediglich darum geht, sich die Möglichkeit der Überprüfung der Auswahlentscheidung im Hauptsacheverfahren offen zu halten.

Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen würde eine Auslegung im oben genannten Sinne die Wesensgrenzen der nach § 88 VwGO zulässigen Auslegung überschreiten. Das Gericht ist nicht befugt, an die Stelle dessen, was ein Beteiligter erklärtermaßen will, das zu setzen, was er – nach Meinung des Gerichts – „wollen sollte“.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2017 ‑ 13 B 1163/16 -, juris, Rn. 17, mit Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 29. August 1989 - 8 B 9.89 -, juris, Rn. 2.

(2) Der so verstandene Antrag hat indes keinen Erfolg. Für eine vorläufige Verhinderung des Vollzugs des Vertrags mit dem erfolgreichen Bieter durch einen unterlegenen Bieter besteht grundsätzlich kein Raum, wenn der abgeschlossene Vertrag wirksam ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2017 ‑ 13 B 1163/16 -, juris, Rn. 10, im Hinblick auf eine etwaige Interimsbeauftragung.

Dass der hier zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen abgeschlossene Vertrag unwirksam sein könnte, lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht feststellen (dazu (a)). Selbst wenn dem so wäre, bliebe der Antrag erfolglos, weil dem auf vorbeugenden (vorläufigen) Rechtsschutz ausgerichteten Antrag dann das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse fehlte (dazu (b)).

(a) Im vorliegenden Verfahren lässt sich nicht feststellen, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen am 13. Juli 2022 abgeschlossene Vertrag unwirksam sein könnte.

(aa) Der Vertrag zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen ist nicht mangels Zustimmung des Antragstellers unwirksam. Gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG NRW wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Die Vorschrift ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht gültigen Prinzips, nach dem Verträge zu Lasten Dritter grundsätzlich unzulässig sind. Sinn und Zweck der Regelung ist es in erster Linie, Rechtsschutzlücken zu vermeiden bzw. zu verhindern, dass die Möglichkeit der Drittanfechtung eines Verwaltungsakts durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, gegen den sich der Dritte rechtlich nicht mehr zur Wehr setzen kann, umgangen wird. Dies ist etwa bei Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zur Gewährung einer Baugenehmigung, die nachbarrechtliche Interessen berührt, der Fall.

Vgl. BT-Drs. 7/910, S. 81; Bühs, NdsVBl. 2017, 40 (42); Thiele, in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 2. Aufl. 2021, § 58 Rn. 2; Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 23. Aufl. 2022, § 58 Rn. 1 und 6.

Der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag greift nicht in Rechte des Antragstellers ein. Ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) scheidet aus, weil diese (einen Gewerbetreibenden) weder davor schützt, dass ihm durch staatliche Maßnahmen Konkurrenz erwächst, noch Schutz bietet gegen eine bloß faktische Benachteiligung durch Vereitelung künftiger Erwerbschancen. Als Eingriff in ein subjektives Recht kommt damit allenfalls die Beeinträchtigung des Rechts auf eine verfahrenskonforme und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung durch den Abschluss des Vertrags mit dem erfolgreichen Bieter in Betracht. Dem Schutz eines solchen Bewerbungsverfahrensanspruchs dient § 58 Abs. 1 VwVfG NRW aber ersichtlich nicht.

Vgl. BSG, Urteil vom 5. Juli 2000 - B 3 KR 20/99 R -, juris, Rn. 26; VG Bayreuth, Urteil vom 11. Dezember 2012 - B 1 K 12.445 -, juris, Rn. 88; im Ergebnis ebenso Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 58 Rn. 8 und 41; Rennert, NZBau 2019, 411 (414); a.A. Nds. OVG, Beschluss vom 12. November 2012 ‑ 13 ME 231/12 -, juris, Rn. 21; VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. September 2016 - 7 L 2411/16 -, juris, Rn. 81 ff.

Die von § 58 Abs. 1 VwVfG NRW verfolgten Rechtsschutzziele verlangen eine derart weitgehende Auslegung nicht, da den unterlegenen Bietern grundsätzlich (vorbeugender) einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO gegen die Umsetzung der Auswahlentscheidung durch Vertragsabschluss mit dem erfolgreichen Bieter offen steht.

Vgl. Bühs, NdsVBl. 2017, 40 (42 ff.) zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession unterhalb der Schwellenwerte; Ders., NVwZ 2017, 440 (442) zur Bereichsausnahme gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB; Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 23. Aufl. 2022, § 58 Rn. 6b.

Dass es im Einzelfall – wie hier – dazu kommen kann, dass das im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erstinstanzlich zuständige Gericht nicht in der Sache entscheidet und der Vertrag vor einer Entscheidung im Beschwerdeverfahren abgeschlossen wird, führt für sich genommen nicht zur Anwendbarkeit der abstrakt-generellen Regelung des § 58 Abs. 1 VwVfG NRW.

(bb) Anders als der Antragsteller meint, ist der Vertrag auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die vom Antragsgegner im erstinstanzlichen Eilverfahren abgegebene Stillhalteerklärung vom 6. Juli 2022 wegen Sittenwidrigkeit nichtig (§ 59 Abs. 1 VwVfG NRW i.V.m. § 138 Abs. 1 BGB analog).

Ungeachtet der Frage, ob ein solcher Verstoß zur Sittenwidrigkeit des Vertrags zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen führen könnte, dürfte schon deshalb kein Treuebruch gegenüber dem Antragsteller vorliegen, weil der Antragsgegner die Stillhaltezusage nicht an ihn gerichtet, sondern gegenüber dem Verwaltungsgericht abgegeben hat. Die auf entsprechende Anfrage des Gerichts im Rahmen eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes abgegebene Erklärung der Behörde, sie werde vorläufig bzw. bis zu einem bestimmten Zeitpunkt von Vollstreckungsmaßnahmen absehen, betrifft unmittelbar nur das Verhältnis zwischen Gericht und Verwaltung. Durch eine solche Verfahrensweise soll im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG sichergestellt werden, dass die begehrte Eilentscheidung nicht durch die Schaffung vollendeter Tatsachen gegenstandslos wird. Vertrauen des Betroffenen kann eine Stillhaltezusage allenfalls mittelbar begründen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2018 - 4 A 1395/16 -, juris, Rn. 8, m.w.N.; OVG LSA, Beschluss vom 19. Januar 2022 - 6 A 546/21 -, juris, Rn. 9.

Jedenfalls konnte die mit Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 6. Juli 2022 abgegebene Erklärung des Antragsgegners, bis einschließlich zum 22. Juli 2022 keinen Zuschlag zu erteilen, sofern bis dahin keine Entscheidung des Gerichts ergeht, auch kein Vertrauen des bereits im erstinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertretenen Antragstellers dahingehend begründen, dass der Antragsgegner vom Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags bis zu einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts absieht. Es ist schon aus Zuständigkeitsgesichtspunkten nicht ersichtlich, warum das Verwaltungsgericht um die Abgabe einer Stillhalteerklärung bis zu einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hätte bitten sollen. Dass sich die Stillhaltezusage nur auf die erstinstanzliche Entscheidung bezog, ergibt sich auch klar in der Zusammenschau mit der erstmaligen Stillhaltezusage vom 8. Juni 2022, in der der Antragsgegner „im Hinblick auf die Bitte […], bis zu einer Entscheidung der Kammer im Eilverfahren von einer Vollziehung abzusehen“ erklärt hat, bis zum 8. Juli 2022 keinen Zuschlag zu erteilen bzw. keinen Vertrag abzuschließen. Davon, dass der Antragsgegner damit rechnete, dass bis zum 22. Juli 2022 bereits eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts ergangen sein könnte, konnte im Übrigen auch angesichts der Komplexität des vorliegenden Verfahrens nicht ausgegangen werden.

(cc) Der Vertrag ist entgegen dem Vorbringen des Antragstellers auch nicht wegen eines Verstoßes gegen eine gesetzliche Informationspflicht unwirksam.

Nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen § 134 GWB verstoßen hat und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. § 134 Abs. 1 und 2 GWB sehen vor, dass ein Vertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung einer Information (bzw. zehn Kalendertage, wenn die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet wird) an die nicht berücksichtigten Bieter geschlossen werden darf, die den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses enthält.

Die in Teil 4 des GWB verorteten Regelungen der §§ 134, 135 GWB sind hier wegen der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht unmittelbar einschlägig. Ungeachtet der Frage ihrer analogen Anwendbarkeit in einem verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren liegt hier jedenfalls kein zur Unwirksamkeit des Vertrags führender Verstoß vor, da der Antragsgegner den Vorgaben des § 134 Abs. 1 und 2 GWB entsprochen hat. Mit dem Schreiben vom 25. Mai 2022 hat er den Antragsteller darüber informiert, dass er beabsichtige, frühestens am 9. Juni 2022 die namentlich benannte Beigeladene zu beauftragen. In dem Schreiben hat er zudem die Gründe benannt, die zur Nichtberücksichtigung des Angebots des Antragstellers geführt haben. Zwischen dem Erhalt des Informationsschreibens und dem Abschluss des Vertrags mit der Beigeladenen am 13. Juli 2022 lagen mehr als 15 Kalendertage. Dem Antragsteller ist es auch möglich gewesen, vor Abschluss des Vertrags um erstinstanzlichen einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen. Dass dieser erfolglos geblieben ist, ist unerheblich.

(dd) Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch den Abschluss des Vertrags unmittelbar nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung und damit während des Laufs der Beschwerdefrist des § 147 Abs. 1 VwGO gegen gesetzlich vorgegebene Wartepflichten verstoßen worden sein könnte (§ 59 Abs. 1 VwVfG NRW i.V.m. § 134 BGB analog).

Die in Teil 4 des GWB verorteten, Verbotsgesetze i.S.v. § 134 BGB darstellenden,

vgl. Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 134 Rn. 85; Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 173 GWB Rn. 29,

Regelungen des förmlichen Vergaberechts, nach denen der Auftraggeber vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist sowie bei Einlegung der Beschwerde bis zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist und danach im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch das Beschwerdegericht den Zuschlag nicht erteilen darf (vgl. §§ 169 Abs. 1, 173 Abs. 1 GWB), sind hier wegen der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht unmittelbar einschlägig.

Die Vorschriften dürften im verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren auch nicht analog anzuwenden sein. Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage voraus.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27. September 2012 ‑ 3 C 33.11 -, juris, Rn. 18.

Mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB geregelt hat, dass Teil 4 des GWB nicht anzuwenden ist (Hervorhebung durch den Senat), dürfte bereits nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden können. Auch dürfte keine vergleichbare Interessenlage vorliegen. Die im GWB geregelten Zuschlagsverbote können nicht losgelöst von den dort verankerten Regelungen zur Beschleunigung des Verfahrens vor den Vergabekammern (vgl. § 167 GWB) und den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte (vgl. § 172 Abs. 2 Satz 1 GWB) betrachtet werden, die die Verwaltungsprozessordnung nicht vorsieht. Die Interessen der Auftraggeber und erfolgreichen Bieter an einem zeitnahen Zuschlag bzw. Vertragsabschluss, die dem Interesse des nicht berücksichtigten Bieters an einer Verhinderung des Zuschlags gegenüber stehen, würden damit bei analoger Anwendung der Zuschlagsverbote des GWB im Verwaltungsprozess nicht gleichermaßen bereits von Gesetzes wegen Berücksichtigung finden.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 23. November 2017 - 20 D 4/16.AK -, juris, Rn. 180 ff.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht für das beamtenrechtliche Auswahlverfahren vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Ämterstabilität eine ungeschriebene Wartepflicht im Hinblick auf die Ernennung des erfolgreichen Bewerbers entwickelt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris, Rn. 34 f.,

ist ungeachtet der Frage, ob diese Rechtsprechung auf das verwaltungsrechtliche Auswahlverfahren zur Vergabe von Leistungen der Daseinsvorsorge übertragen werden kann,

wohl zu einer ungeschriebenen Wartepflicht bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession unterhalb der Schwellenwerte tendierend OLG Düsseldorf, 13. Dezember 2017 - I-27 U 25/17 -, juris, Rn. 44,

festzustellen, dass ein vorbeugenden Rechtsschutz vereitelnder Verstoß gegen die Wartepflicht im beamtenrechtlichen Auswahlverfahren nicht die Nichtigkeit der Ernennung nach sich zieht, sondern dem unterlegenen Bewerber unter Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität lediglich ausnahmsweise die Möglichkeit einräumt, die Ernennung im Wege des nachträglichen Rechtsschutzes anzufechten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris, Rn. 37 ff.; siehe im Übrigen zur Möglichkeit der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags bei rechtswidriger Entscheidung über die Auswahl eines Bodenabfertigungsdienstleisters OVG NRW, Urteil vom 23. November 2017 - 20 D 4/16. AK -, juris, Rn. 189 f.

Die Möglichkeit, dass ein unterlegener Bieter trotz Abschluss eines (wirksamen) Vertrags nachträglichen Rechtsschutz erlangen kann, sieht offenbar auch der streitgegenständliche Vertrag vor, der dem Antragsgegner in Ziffer 18.3 die Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund für den Fall einräumt, dass gerichtliche Maßnahmen dem Vertrag ganz oder teilweise die Grundlage entziehen. Der Antragsgegner hat in seiner Antragserwiderung vom 14. Juni 2022 (Seite 13) sowie seiner Beschwerdeerwiderung vom 3. August 2022 (Seite 7) unter Verweis auf diese vertragliche Regelung ausgeführt, dem Antragsteller stehe nachträglicher Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren offen. Die Beigeladene hat sich den Ausführungen des Antragsgegners in ihrer Antragserwiderung vom 19. Juni 2022 (Seite 1) vollumfänglich angeschlossen.

Letztlich kann die Frage, ob eine ungeschriebene Wartepflicht besteht und ein Verstoß gegen diese zur Nichtigkeit des Vertrags führen würde, aber offen bleiben, weil dem Antragsteller – die Nichtigkeit des Vertrags zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen unterstellt – jedenfalls das für den Antrag auf vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz erforderliche qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

(b) Die Gewährung vorbeugenden (vorläufigen) Rechtsschutzes erfordert, dass ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis vorliegt, d.h. der Betroffene nicht zumutbarerweise auf den als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Unzumutbare Nachteile der Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes können etwa bei drohender wirtschaftlicher Existenzgefährdung oder Schaffung irreversibler Zustände vorliegen.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 8. September 1972 ‑ 4 C 17.71 -, juris, Rn. 29, und vom 7. Mai 1987 ‑ 3 C 53.85 -, juris, Rn. 25; OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2017 - 13 B 1163/16 -, juris, Rn. 8; Nds. OVG, Beschluss vom 12. November 2012 ‑ 13 ME 231/12 -, juris, Rn. 20.

Auch wenn der vom Antragsteller zu verhindern versuchte Vollzug des Vertrags im Wege nachträglichen Rechtsschutzes nicht rückgängig gemacht werden kann, fehlt es nach diesem Maßstab an einem qualifizierten Rechtsschutzbedürfnis. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller durch die (vorläufige) Durchführung des Vertrags mit der Beigeladenen unzumutbare und irreversible Nachteile erleiden würde.

Sofern der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag unwirksam sein sollte, stünde dem Antragsteller – wie er unter Verweis auf Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 12. November 2012 - 13 ME 231/12 -, juris) selbst zutreffend vorträgt (vgl. Schriftsatz vom 20. Juli 2020, Seite 5) – die Möglichkeit offen, die Auswahlentscheidung im Wege des nachträglichen (Hauptsache-)Rechtsschutzes überprüfen zu lassen. Die Erfolgschancen des Antragstellers im Rahmen einer nach etwaiger für ihn positiver Entscheidung in der Hauptsache vom Antragsgegner erneut zu treffenden Auswahlentscheidung werden auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass die Beigeladene zwischenzeitlich die Rettungsdienstleistungen erbringt.

Durch einen (vorläufigen) Vollzug des Vertrags mit der Beigeladenen verfestigt sich deren Stellung nicht derart, dass die Chancen des Antragstellers bei einer gegebenenfalls erneut zu treffenden Auswahlentscheidung verschlechtert wären. § 13 Abs. 2 Satz 5 RettG NRW, nach dem die bisherige Mitwirkung im Rettungsdienst in die Auswahl einbezogen werden kann, begründet ein solches Risiko für sich genommen nicht, denn eine Vorrangstellung ist damit nicht verbunden. Eine Verpflichtung, das Kriterium in die Auswahl unter mehreren Bewerbern einzubeziehen, besteht nicht; zudem kann die bisherige Mitwirkung positiv wie negativ berücksichtigt werden.

Vgl. Prütting, RettG NRW, 4. Aufl. 2016, § 13 Rn. 62 und 64.

Eine solche Gefahr ergibt sich auch mit Blick auf die dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden Bewerbungsbedingungen nicht. Den dort unter Ziffer 16 aufgeführten Auswahlkriterien lässt sich nicht entnehmen, dass eine Durchführung der betreffenden Rettungsdienstleistungen in der Vergangenheit in die Ermittlung der Wertungspunktzahl einfließen kann. Der Umstand, dass die Beigeladene die aufgrund des streitgegenständlichen Vertrags (vorläufig) erbrachten Rettungsdienstleistungen im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung möglicherweise als Referenz zum Nachweis ihrer Eignung vorlegen könnte, führt nicht bereits zu einem beachtlichen Wettbewerbsnachteil für den Antragsteller, zumal der Antragsgegner offenbar auch bisher keine Zweifel an der fachlichen Eignung der Beigeladenen gehabt hat.

Allein die (vorläufige) Verhinderung des Vollzugs des Vertrags mit der Beigeladenen würde auch nicht automatisch dazu führen, dass der Antragsteller die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen vorläufig selbst weiter erbringen könnte, denn die entsprechenden Vertragsgrundlagen laufen zum 31. Dezember 2022 aus. Das Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022 (Seite 55), er würde seinen „bestehenden Auftrag“ verlieren, wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt würde, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar.

(3) Der Antrag bliebe aber auch erfolglos, wenn er der Sache nach darauf gerichtet wäre, dem Antragsgegner unter Vorwegnahme der Hauptsache aufzugeben, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen und sein Angebot in die Wertung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des beschließenden Gerichts einzubeziehen. Für einen solchen Antrag hätte der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Wie oben bereits ausgeführt, ist nicht davon auszugehen, dass die Beigeladene dadurch, dass sie die Rettungsdienstleistungen vorläufig erbringt, im Rahmen einer etwaigen erneuten Auswahlentscheidung nach einer entsprechenden Entscheidung in der Hauptsache einen erheblichen Wettbewerbsvorteil hätte.

Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass er durch ein Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre. Soweit er in der Antragsbegründung vom 26. Juni 2022 (Seite 12) sowie in der Beschwerdebegründung vom 16. Juli 2022 (Seite 46 f., 53) mit Blick auf den aus seiner Sicht zu diesem Zeitpunkt noch drohenden, nachträglichen Rechtsschutz verhindernden Vertragsabschluss geltend gemacht hat, die über Jahrzehnte aufgebauten und örtlich gewachsenen Strukturen im Ehrenamt und im Katastrophenschutz gingen entgegen den Vorgaben des Landesgesetzgebers unwiederbringlich verloren, „wenn die Aufträge verloren gehen“, weil seine Satzung nur eine örtliche Tätigkeit vorsehe, ist ihm unabhängig von der Tatsache, dass sich dieses Vorbringen nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache verhält, zunächst entgegen zu halten, dass es dem Träger des Rettungsdienstes nicht verwehrt ist, nach Auslaufen bzw. Kündigung entsprechender Verträge mit einer anerkannten Hilfsorganisation die bisher von dieser erbrachten Rettungsdienstleistungen anderweitig zu vergeben. Warum dies nicht im Einklang mit den Vorgaben des Landesgesetzgebers stehen sollte, erschließt sich nicht. § 13 Abs. 1 RettG NRW sieht gerade vor, dass der Träger des Rettungsdienstes mit der Durchführung des Rettungsdienstes auch andere (sogar nicht gemeinnützige) Leistungserbringer als die anerkannten Hilfsorganisationen betrauen kann.

Ungeachtet der Frage, inwieweit Rechtsprechung zum niedersächsischen Rettungsdienstgesetz auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen übertragbar ist, ist auch nicht ersichtlich, dass die vom Antragsteller angeführte Entscheidung zur weiteren finanziellen Bezuschussung der Tätigkeit einer Rettungsdienstleitstelle,

vgl. Nds. OVG, Urteil vom 23. März 2006 - 11 LB 55/05 -, juris, Rn. 60,

sein Vorbringen stützen könnte. In der zitierten Entscheidung hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht unter Verweis auf § 5 Abs. 1 Satz 4 NdsRettDG (a.F.), nach dem bei der Auswahl der Leistungserbringer der Vielfalt der Anbieter und den gewachsenen Strukturen unter Berücksichtigung von Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit Rechnung zu tragen sei, ausgeführt, dass der mit dieser Vorschrift auch bezweckte Schutz derjenigen kleinen Leistungserbringer, die zu den hergebrachten Strukturen zählen und unter diesem Gesichtspunkt bereits beauftragt worden sind, ausgehöhlt würde, wenn diesen letztlich mit existenzvernichtender Wirkung die Erstattung ihrer entstandenen Kosten verweigert würde. Hier ist aber weder davon auszugehen, dass es sich bei dem in die Verbandsorganisation des E. eingebundenen Antragsteller um einen „kleinen Leistungserbringer“ handelt, noch geht es um die Frage, ob das einem bereits beauftragten Leistungserbringer zugedachte Budget tatsächlich ausreicht, um seine Kosten zu decken.

Dass allein die (vorläufige) Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen im konkreten Fall des Antragstellers dazu führen würde, dass er seine Tätigkeit im Katastrophenschutz (vgl. § 18 BHKG NRW, § 26 Abs. 1 Satz 2 ZSKG; § 2 Ziffer II.4. der als Anlage 27 vorgelegten Satzung des Antragstellers) nicht fortführen könnte oder ehrenamtliche Strukturen endgültig verloren gingen, kann nicht angenommen werden. Das Vorbringen des Antragstellers bleibt insoweit pauschal und unsubstantiiert. Allein die Tatsache, dass § 1 Abs. 4 der Satzung den Tätigkeitsbereich des Antragstellers auf das Gebiet der Stadt V. beschränkt (und damit im Übrigen auch die Kommunen G. und I. nicht erfasst), lässt einen solchen Schluss nicht zu. Dagegen spricht bereits, dass der Antragsteller als Mitgliedsverband des E., Kreisverband V. e.V., in die Verbandsorganisation des E. eingebunden ist (vgl. § 1 Abs. 1 und § 2 der Satzung) und sein mögliches Tätigkeitsfeld neben dem Rettungsdienst zahlreiche weitere Aufgaben umfasst, etwa Erste Hilfe bei Notständen und Unglücksfällen, die Krankenpflege und den Gesundheitsdienst (vgl. § 2 der Satzung) sowie den Sanitätsdienst bei Veranstaltungen.

Vgl. https://www.[...].html; zuletzt abgerufen am 13. Dezember 2022.

Das Vorbringen des Antragstellers, wenn der streitgegenständliche Auftrag „wegfalle“, falle auch eine wesentliche Säule des Vereinslebens weg (Antragsbegründung vom 12. Juli 2022, Seite 8), vermag vor diesem Hintergrund nicht zu begründen, warum dadurch seine Tätigkeit im Katastrophenschutz nicht mehr möglich sein sollte oder ehrenamtliche Strukturen endgültig verloren gehen sollten.

Soweit der Antragsteller schließlich geltend macht, er sei in seinem Bestand gefährdet, weil die Beigeladene versuche, seine Mitarbeiter abzuwerben (Schriftsatz vom 20. Juli 2022, Seite 2), bleibt das Vorbringen ebenfalls pauschal und unsubstantiiert. Ihm lässt sich auch unter Berücksichtigung der als Anlage 33 vorgelegten E-Mail der Beigeladenen vom 14. Juli 2022 mit der Bitte um Sondierungsgespräche zur Personalübernahme und den mit Schriftsatz vom 22. Juli 2022 als Anlagen 35 und 36 vorgelegten Zeitungsartikeln schon nicht entnehmen, inwieweit diese Versuche erfolgreich gewesen sind bzw. in welcher Zahl Mitarbeiter mit welchen Qualifikationen abzuwandern drohen und warum dies die Existenz des Antragstellers gefährden sollte. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, warum es dem Antragsteller nicht möglich sein sollte, bei Erfolg im Rahmen einer nach entsprechender Entscheidung in der Hauptsache vom Antragsgegner etwaig erneut zu treffenden Auswahlentscheidung abgewanderte Mitarbeiter zurückzugewinnen.

c. Einer Entscheidung über die Anträge zu 1.4 und 1.8 bedarf es nach alldem nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren aus Billigkeitsgründen dem unterlegenen Antragsteller aufzuerlegen, da die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sich mithin selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).